V SA/Wa 260/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Protokolant - st. sekr. sąd. Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2012 r. sprawy ze skargi "K." S.A. w G. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia ... stycznia 2012 r., nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; 1. Stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju. 2. Zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz "K." S.A. w G. kwotę ... zł (... złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi z ... lutego 2012 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez K. S.A. w G. jest informacja Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z ... stycznia 2012 r. nr ... wydana w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu ... kwietnia 2011 r. K. S.A. w G. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod tytułem "..." realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, 1 Oś Priorytetowa "Badania i rozwój nowoczesnych technologii", Działanie 1.4 "Wsparcie projektów celowych". Pismem z dnia ... sierpnia 2011 r. nr ... Instytucja Wdrażająca tj. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości - dalej: PARP - poinformowała K. w G., iż nie zostało przyznane dofinansowanie na realizację projektu "...". W uzasadnieniu wskazano, iż w wyniku oceny Komisja konkursowa uznała, że projekt nie spełnił następujących kryteriów merytorycznych obligatoryjnych: - Kryterium: Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych lub wskazał wykonawcę tych prac. Kryterium uznano za niespełnione z uwagi na brak jakichkolwiek informacji na temat "firmy specjalizującej się w tworzeniu zaawansowanego oprogramowania". Deklarowany w dokumentacji przetarg na wybór tego przedsiębiorstwa nie spełnia wymogów Przewodnika po kryteriach, gdzie wyraźnie wskazano, iż: "W odniesieniu do Wnioskodawców i Partnerów zamierzających powierzyć realizację części prac B+R w projekcie innemu podmiotowi na zasadach podwykonawstwa, spełnienie przedmiotowego kryterium powinno zostać opisane we wniosku. Należy wskazać wykonawcę i opisać jego potencjał ..." oraz "Wnioskodawca może wykazać we wniosku swoją zdolność do przeprowadzenia prac B+R lub zdolność Partnera dzięki zaangażowaniu wykonawcy, wyłącznie w przypadku, gdy przed złożeniem wniosku o dofinansowanie została zawarta przez nich warunkowa umowa na wykonanie określonych usług badawczych". Z wykonawcą, który ma dopiero być wybrany nie można było podpisać umowy warunkowej, nie jest też znany jego potencjał. Ponadto brak jest wymaganych w dokumentacji programowej informacji dla firmy specjalizującej się w tworzeniu zaawansowanego oprogramowania w zakresie doświadczenia w obszarze badań naukowych i prac rozwojowych. - Kryterium: Wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów działania. Jeśli chodzi o oszacowania kosztów usług doradczych i eksperckich, w szczególności zadań zleconych dla firmy specjalizującej się w tworzeniu zaawansowanego oprogramowania, brak jest przekonującego i wiarygodnego uzasadnienia poniesienia wskazanych kosztów, brak jest informacji dotyczących sposobów ich kalkulacji oraz szczegółowego zakresu zadań, co uniemożliwia obiektywną ocenę ich racjonalności i adekwatności. Zakwestionowana suma wynosi ... zł, czyli ...% wartości wszystkich wydatków. Ponadto zakwestionowano również wskazane szczegółowo zakup usług zewnętrznych oraz urządzeń, wskazując inne np. 10 razy mniejsze koszty zakupu urządzeń i brak uzasadnienia po stronie wnioskodawcy dla zakupu urządzeń bardziej kosztownych. W związku z powyższym wniosek został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Ponadto wskazano, iż w ocenie według kryteriów merytorycznych fakultatywnych projekt otrzymał ... pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania oraz przedstawiono oceny cząstkowe, jakie projekt uzyskał w poszczególnych kryteriach fakultatywnych. Nie zgadzając się ze stanowiskiem PARP, pismem z dnia ... września 2011 r. beneficjent złożył protest dotyczący oceny merytorycznej obligatoryjnej oraz fakultatywnej wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nr ... . W uzasadnieniu protestu beneficjent podniósł, iż oceny dokonano przywołując i opierając się jedynie o wybrane zapisy z dokumentacji aplikacyjnej, bez uwzględnienia okoliczności i interpretacji zawartych w całości dokumentacji projektowej oraz bez zrozumienia specyfiki projektów informatycznych. Ocena projektu jedynie w oparciu o wybrane zapisy dokumentacji aplikacyjnej, z pominięciem informacji przedstawionych w całości dokumentacji, jest naruszeniem zasad wyboru projektów określonych w Regulaminie przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka działania 1.4. Ponadto uzasadniając swoje stanowiska oceniający nie argumentowali swoich opinii bądź posługiwali się lakonicznymi stwierdzeniami. Dodatkowo przedstawiali swoje argumenty w sposób emocjonalny, co podważa ich obiektywizm i profesjonalizm podczas weryfikacji wniosku oraz sugeruje stronniczość przeprowadzonej oceny. Uzasadnienie oceniających projekt przedstawione w przesłanym piśmie bezpośrednio wskazuje, iż przyjęta metodologia oceny projektu jest niezgodna z zapisami regulaminu konkursu. Sposób dokonania oceny świadczy o braku powzięcia należytych starań w celu dokonania rzetelnej, wiarygodnej i merytorycznej oceny. W odniesieniu do zakwestionowanych kryteriów beneficjent wyjaśnił, iż w przypadku kryterium nr 6 w dokumentacji aplikacyjnej bardzo szczegółowo opisano doświadczenie oraz zaplecze badawcze podwykonawców wykonujących prace B+R w ramach projektu. Przedstawione informacje były wystarczające dla oceniającego do uznania potencjału badawczego podmiotów zaangażowanych w realizację prac B+R. W odniesieniu do podmiotu świadczącego usługi programistyczne wnioskodawca wskazał, że będzie zaangażowany do oprogramowania koncepcji i algorytmów opracowanych przez K. w toku prac B+R. Prowadzone usługi odbywać się będą pod ścisłą kontrolą Spółki oraz zgodnie z jej instrukcjami i koncepcjami opracowanymi w toku prowadzonych badań. W związku z tym trudno mówić, że podmiot zewnętrzny prowadzić będzie prace badawcze, skoro wykonywać będzie jedynie czynności zgodnie z instrukcjami i koncepcją narzuconą przez K. W przypadku kryterium nr 9 organ poddał w wątpliwość wysokość kosztów usług zewnętrznych dotyczących oszacowania usług doradczych i eksperckich w zakresie firmy specjalizującej się w tworzeniu zaawansowanego oprogramowania. Zarzucono brak uzasadnienia poniesienia tych kosztów oraz zakresu zadań wykonywanych przez wspomniany podmiot, brak informacji o sposobie kalkulacji ich wysokości. Beneficjent wyjaśnił, iż zakres zadań oraz uzasadnienie wydatków zostało zawarte w pkt C.1.3., w którym szczegółowo opisano zakres prowadzonych przez wnioskodawcę prac B+R oraz zakres czynności wykonywanych przez podmiot zewnętrzny. Ponadto przy każdym zadaniu realizowanym w ramach projektu określono jaki zakres czynności zostanie wykonany przez wspomniany podmiot. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, iż w dokumentacji brak jest informacji umożliwiających ocenę adekwatności i racjonalności wydatków. Ponadto beneficjent podkreślił, iż wysokość kosztów obliczono na podstawie rozpoznania rynku oraz ofert wstępnych uzyskiwanych od zainteresowanych podmiotów. Odnosząc się natomiast do zakwestionowania zasadności oraz wysokości następujących wydatków: -wydatki dla pracownika odpowiedzialnego za monitorowanie instalacji testowej -kontroler z punktami dostępowymi -bridge (most bezprzewodowy) -serwer, serwer w ramach instalacji testowej wraz z macierzą dyskową -router -tablet -stacje robocze -IPTV media -centralka VIP -matlab -analizator sieci -oprogramowanie serwera, zdaniem beneficjenta dokonano bez odniesienia się do całościowych zapisów dokumentacji aplikacyjnej oraz bez rozumienia specyfiki branży informatycznej, co uniemożliwia zrozumienie koncepcji projektu, a tym samym uznania wydatków za kwalifikowane. W przypadku pojawiających się wątpliwości osoba oceniająca powinna zwrócić się do Spółki o dodatkowe wyjaśnienie, czego nie uczyniono. Ponadto beneficjent wyjaśnił, iż W. wprowadzać będzie rewolucję w architekturze telekomunikacyjnej, gdyż doprowadzi do konsolidacji wielu (specjalizowanych lub nakładkowych) sieci transportowych, budowanych w przeszłości dla różnych służb, w jedną rdzeniową siec transportową. Dzięki zaawansowaniu oraz poziomowi innowacyjności W. dostarczać będzie szeregu korzyści dla odbiorców. Za pismem z dnia ... września 2011 r. beneficjent przedłożył dodatkowy dokument w postaci opinii o innowacyjności wystawionej przez A. dotycząca innowacyjności W. oraz M. W odpowiedzi na skierowany protest Instytucja Pośrednicząca – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju pismem z dnia ... stycznia 2012 r. poinformował beneficjenta o negatywnym rozpatrzeniu protestu. Jednocześnie wskazano, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w proteście, w procesie rozpatrywania protestu został powołany Ekspert zewnętrzny, którego opinia stanowi podstawę wydania niniejszego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu wskazano, iż Instytucja Pośrednicząca rozpatrzyła protest odnosząc się do kryteriów merytorycznych obligatoryjnych: nr 6 – wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych lub wskazał wykonawcę tych prac, nr 9 - Wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów działania oraz kryterium fakultatywnego nr 1 – Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych. Instytucja Pośrednicząca przychyliła się do prośby wnioskodawcy zawartej w proteście i ponownie oceniła oprotestowane kryteria w następujący sposób: kryterium obligatoryjne nr 6 - nie spełnione, kryterium obligatoryjne nr 9 - nie spełnione, kryterium merytoryczne fakultatywne nr 1, 40 pkt. W wyniku przedmiotowej oceny projekt uzyskał ... punktów jednak z uwagi na nie spełnienie wszystkich kryteriów merytorycznych obligatoryjnych został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Powyższe pismo z dnia ... stycznia 2012 r. K. S.A. w G. - dalej: Skarżąca - zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc m.in. o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazanie jednocześnie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości lub przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w celu podjęcia przez ww. Agencje lub przez ww. centrum decyzji o przyznaniu skarżącej Spółce dofinansowania dla ww. projektu zgodnie z wnioskiem skarżącej Spółki z dnia ... kwietnia 2011 r. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. przepisów art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ww. ustawy – co w konsekwencji spowodowało, iż Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z dnia ... stycznia 2012 r. naruszając zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniania przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, zinterpretowało na niekorzyść Skarżącej niejasne i niejednoznaczne opisy kryteriów merytorycznych nr 6 oraz nr 9 dla projektów finansowanych w ramach działań 1.4 - 4.1 PO IG zawarte w części II "Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013".oraz odmówiło uwzględnienia protestu Spółki dotyczącego dokonanej w dniu ...08.2011 r. przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości negatywnej oceny merytorycznej; wniosku o dofinansowanie projektu; 2. rażące naruszenie § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 procedury odwoławczej w ramach POIG – poprzez bezpodstawne i rażące nie zastosowanie się przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju przy rozpatrywaniu protestu do powyższych wymogów, co spowodowało, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia ... stycznia 2012 r. w żaden sposób nie odniesiono się do podniesionych w proteście zarzutów i twierdzeń oraz nie wyjaśniono dlaczego zdaniem ww. Centrum powyższe zarzuty i twierdzenia Spółki są nieuzasadnione, a przedstawiona opinia o innowacyjności nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności powyższego protestu przez ww. Centrum; 3. rażące naruszenie zapisów Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług stanowiącej załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29.10. 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, polegające na bezpodstawnym uznaniu, że wyszczególnione we wniesionym wniosku o dofinansowanie realizacji projektu usługi programistyczne są usługami (pracami) badawczymi, podczas gdy w rzeczywistości należą one do grupy usług związanych z oprogramowaniem, do których nie mają zastosowanie wymagania określone w pkt 25 "Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach POIG działanie 1.4. i w zawartym opisie kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 6 oraz błędnym przyjęciu, iż kosztów usług programistycznych wyszczególnionych we wniosku o dofinansowanie i sprecyzowanych w biznesplanie Spółki K. S.A. w G. o przewidywanych koszcie ... zł nie można zaliczyć do wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia MRR z dnia 7.04.2008 r.; 4. rażące naruszenie § 43 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 w zw. z punktem V "Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach PO IG Działanie 1.4 zatytułowanym "Wydatki i źródła finansowania" i z opisem kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 9 – poprzez błędne i bezpodstawne niezastosowanie, co spowodowało przyjęcie, iż wyszczególnionych wydatków Spółki stanowiących ponad ...% wartości projektu nie można zaliczyć do wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem; 5. naruszenie zapisu § 7 ust. 2 pkt 11 Regulaminu Przeprowadzania Konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 1: badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4 Wsparcie projektów celowych, obowiązującego w dniu składania wniosku o dofinansowanie, który stanowi, że: "W trakcie oceny merytorycznej, na wniosek członków oceniających KK, Przewodniczący KK zwraca się do wnioskodawców faksem lub za pomocą e-maila o wyjaśnienia treści wniosku" – poprzez błędne, bezpodstawne niezastosowanie się do ww. wymogu, co w konsekwencji uniemożliwiło wcześniejsze wyjaśnienie wątpliwości ekspertów oceniających wniosek Skarżącej o dofinansowanie projektu. W uzasadnieniu skargi opisano szczegółowo stan faktyczny sprawy oraz zarzuty w kwestii ocen poszczególnych kryteriów merytorycznych obligatoryjnych. W odpowiedzi na skargę Instytucja Pośrednicząca - Narodowe Centrum Badań Rozwoju podtrzymała swoje stanowisko w sprawie i wniosła o oddalenie skargi, wskazując, iż mając na uwadze wszystkie zarzuty podniesione w skardze, żadne przepisy prawa nie zostały naruszone na etapie rozpatrywania protestu, a ocena projektu została dokonana w sposób rzetelny i obiektywny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje: Uprawnienia sądów administracyjnych, określone m.in. przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; zwana dalej: p.p.s.a.) sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z przepisami postępowania administracyjnego i normami prawa materialnego. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W tym miejscu należy zaznaczyć, że uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 30 c u.z.p.p.r. w związku z art. 3 § 3 p.p.s.a. Zgodnie art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. – sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisie tym przewidziane jest uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. W tym miejscu wskazać należy, iż jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych zasady dokonywania sądowej oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego wymagają ustalenia standardu prawnego, według którego należy dokonać oceny zgodności z prawem kontrolowanego rozstrzygnięcia odwoławczego. Wprowadzając w art. 30c ust. 1 pkt 1 u.z.p.p.r. kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy – ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych – nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia, jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych rozstrzygających powyższe sprawy wskazuje, że przy interpretacji przepisów u.z.p.p.r., przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W kontekście powyższych zasad, badając legalność oceny wniosku skarżącej, zawartą w piśmie z ... stycznia 2012 r., stanowiącym rozpoznanie protestu Sąd uznał skargę za uzasadnioną. Przede wszystkim Sąd uznał za zasadny zarzut rażącego naruszenia przez zaskarżoną informację – postanowień § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 oraz § 10 pkt 4 Procedury odwoławczej stanowiącej Załącznik nr 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów POIG ( dalej " Procedura odwoławcza " ) W tym zakresie, po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r. – w przypadku negatywnej oceny projektu wnioskodawca, po otrzymaniu informacji (o wynikach oceny projektu), może wnieść środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego (...) w tym przypadku protestu. W myśl ust. 4 tego artykułu – właściwa instytucja informuje wnioskodawcę na piśmie o wynikach procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego (...). Przy czym zgodnie § 9 ust. 10 pkt 2 i 4 Procedury odwoławczej – w trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca oceniająca zobowiązana jest najpierw do zapoznania się z treścią protestu złożonego przez wnioskodawcę wraz z jego uzasadnieniem, a w szczególności do wnikliwego przeanalizowania zgłoszonych zarzutów oraz – do pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i uzasadnienia swojego stanowiska. Zgodnie zaś z § 10 pkt 2 Procedury odwoławczej – przekazana wnioskodawcy pisemna informacja o rozpatrzeniu protestu zawiera szczegółowe uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia; jeżeli kwestionowana jest ocena kilku kryteriów, uzasadnienie uwzględnia każde z kryteriów oddzielnie. Z przytoczonych uregulowań wynika, że obowiązkiem podmiotu przeprowadzającego procedurę odwoławczą od informacji o negatywnej ocenie projektu jest ustosunkowanie się w piśmie informującym o wynikach tej procedury do wszelkich zarzutów podniesionych w środku odwoławczym przez wnioskodawcę, tak proceduralnych jak i merytorycznych. Co więcej organ przy rozpatrywaniu protestu powinien kierować się przy tym zasadą rzetelności i bezstronności, co skutkuje koniecznością rozważenia w postępowaniu odwoławczym wszystkich zarzutów protestu, w tym zarzutów merytorycznych, co wynika z art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. (por. wyrok NSA sygn. akt II GSK 658/10 z 29 czerwca 2010 r.). Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że w zaskarżonym piśmie z ... stycznia 2012 r. NCBiR nie odniosło się do zarzutów zawartych w proteście powtarzając prawie dosłownie treść wcześniejszych twierdzeń zaprezentowanych w piśmie PARP z ...08.2011r. W zakresie kryterium nr 6 główny spór między stronami dotyczy kwestii, czy wymogi zawarte w opisie tego kryterium konieczne do spełnienia dla podwykonawcy prac B+R mają zastosowanie do podmiotu, któremu skarżący zamierza powierzyć wykonanie szeregu prac w zakresie opracowania oprogramowania, co nazywa on "usługą programistyczną". Problem ten został podniesiony przez K. w proteście i szczegółowo uzasadniony na stronie 2 z odniesieniem do opisów zawartych w dokumentacji aplikacyjnej. W szczególności skarżący wskazał : "Zadaniem podmiotu będzie "pisanie programowania zgodnie z wytycznymi K. dotyczącymi pożądanych funkcjonalności W. oraz uzyskanych wyników badań". To wnioskodawca w trakcie prac badawczych określi wymagania dotyczące konkretnych funkcjonalności W., opracuje jej założenia oraz algorytmy, a zadaniem podmiotu zewnętrznego będzie "opracowanie oprogramowania poszczególnych elementów składowych W., w tym algorytmów i protokołów. Wykonywane będą zgodne z wymaganiami i koncepcją opracowaną przez K.".(...) W związku z powyższym przytoczony zapis jednoznacznie wskazuje na brak możliwości zakwalifikowania podmiotu który opracuje oprogramowanie (jego poszczególne części) jako podwykonawcy realizującego prace B+R, a co za tym idzie, brak jest przesłanek do tego, aby (zgodnie z zapisami kryteriów) konieczne było podpisywanie z tym podmiotem umowy warunkowej przed dniem złożenia wniosku. Zleceniobiorcy nie traktowano jako podmiotu prowadzącego prace B+R w ramach projektu, w związku z tym na etapie przygotowania aplikacji nie dokonano wyboru usługodawcy." W piśmie z ...01.2012r. stanowiącym rozpoznanie protestu nie ma nawet jednego zdania ustosunkowania się do tej argumentacji, powtórzono tylko ponownie opis kryterium z Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji. Jakakolwiek próba odniesienia się do tej, bardzo istotnej w sprawie kwestii - czy usługi polegające na wytworzeniu zaawansowanego oprogramowania, ale pod ścisłą kontrolą Spółki oraz zgodnie z jej instrukcjami i koncepcjami opracowanymi w toku prowadzonych wcześniej badań należą do prac B+R (i czy w związku z tym do firmy, która będzie je wykonywała jako podwykonawca mają zastosowanie wymogi dotyczące wykazania zdolności technicznych i potencjału kadrowego oraz wyboru podwykonawcy opisane w kryterium nr 6) nastąpiła dopiero w odpowiedzi na skargę. Wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślano, iż odpowiedź na skargę nie może uzupełniać, czy wręcz – jak w tym przypadku – zastępować uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia. W postępowaniu odwoławczym wywołanym wniesieniem protestu przez skarżącego rażąco naruszono § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 oraz § 10 pkt 4 Procedury odwoławczej także w odniesieniu do kryterium nr 9. W proteście skarżący kwestionując rozstrzygnięcie z ...08. 2011r. w tym zakresie szczegółowo je uzasadnił, powołując się na zapisy Biznes planu ( konkretne punkty) i wskazując na opisy poszczególnych zadań z których wynika konieczność ponoszenia wydatków zarówno w zakresie kosztów usług zewnętrznych, jak i wydatków sprzętowych. Na przykład uzasadniając wydatki dla specjalisty ds. badań terenowych Spółka podkreśliła, iż w dokumentacji aplikacyjnej nie pojawia się stanowisko "pracownika odpowiedzialnego za monitorowanie instalacji testowej", jak określił to organ. Natomiast planowane jest zatrudnienie specjalisty ds. badań terenowych w ramach projektu, który odpowiedzialny będzie za bieżące monitorowanie pracy instalacji testowej oraz eliminowanie błędów wykrytych podczas pracy. Ponadto pracownik będzie mógł również symulować występowanie awarii (typu nieprawidłowe działanie punktów dostępowych, pojawienie się nieprzewidzianych źródeł zakłócających sygnał) oraz kontrolować zachowanie sieci w następstwie wystąpienia wcześniej wspomnianych zdarzeń. Zakres obowiązków osoby wskazanym stanowisku będzie więc uzasadniony z punktu widzenia zakresu projektu, należy bowiem pamiętać, iż instalacja ma charakter testowy dlatego ciągły nadzór jest konieczny, ponadto instalacja testowa znajduje się w dużej odległości od siedziby firmy. Oceniający uznał, iż zatrudnienie specjalisty ds. badań terenowych nie jest zasadne, gdyż zastosowane będą serwery odpowiedzialne za monitorowanie instalacji. Skarżący podkreślił, iż w dokumentacji aplikacyjnej nie pojawiają się podobne stwierdzenia. Uwagi oceniającego, iż serwery mają służyć do monitorowania instalacji, a w związku z tym zatrudnienie specjalisty ds. badań terenowych nie jest konieczne, wskazuje na nieznajomość zakresu projektu i jego celów oraz niezrozumienie zasad funkcjonowania sprzętu komputerowego. Oczywistym jest bowiem, iż serwery mogą wykonywać wiele zadań m.in. transmisja danych, komunikacja tj. przekazywanie danych między komputerami, udostępnianie zasobów. Nie mogą one jednak monitorować instalacji bez udziału specjalisty ds. badań terenowych, który wykonywał będzie prace zgodnie z zakresem obowiązków określonym w dokumentacji aplikacyjnej. W odpowiedzi na powyższą argumentację Instytucja rozpoznająca protest nie odniosła się do żadnego z tych argumentów, wskazała, iż "Nie uznaje się za uzasadnione, co do wysokości, wydatków na pracownika do monitorowania hipotetycznej instalacji, jednocześnie z zakupami serwerów do automatycznego monitorowania brak jest wyjaśnienia adekwatności wydatków w stosunku do celu i zakresu projektu.", powtarzając niemal identyczne sformułowania z rozstrzygnięcia PARP z dn. ...08.2011r., w który stwierdzono "Ponadto zasadność wydatków kwestionuje się także w zakresie: (...) Wydatków na pracownika do monitorowania hipotetycznej instalacji, jednocześnie z zakupami serwerów do automatycznego monitorowania – brak uzasadnienia i wyjaśnienia powyższych odnośnie celu i zakresu projektu." Co do zakwestionowanych usług na konsultacje w zakresie analizy języków programistycznych i wymogów systemowych, jak również wyboru i przygotowania technologii programistycznej, usługi programistycznej w zakresie nowych algorytmów i protokołów, usługi programistycznej w zakresie prototypu W., usługi programistycznej w zakresie aktualizacji oprogramowania W. oraz integracji całości systemu skarżący na str. 3 i 4 protestu szczegółowo opisał zakres zadań ( wskazanych w Biznes planie), z którymi będzie się wiązać konieczność zakupu i zakres ww. usług. W odpowiedzi na tę argumentację Instytucja rozpoznająca protest stwierdziła: "należy podtrzymać ocenę kwestionującą wydatki związane z usługami doradczymi i eksperckimi. Wnioskodawca w niewystarczający sposób uzasadnia wysokość tych kosztów. Brak jest w dokumentacji aplikacyjnej metodologii oraz szczegółowego uzasadnienia zakresu zadań, co powoduje brak możliwości obiektywnej oceny racjonalności i potrzeby poniesienia danych wydatków we wnioskowanej wielkości." , co stanowi powtórzenie argumentacji z pisma z dnia ... sierpnia 2011r. w którym stwierdzono "Należy zwrócić uwagę na poważne wątpliwości dotyczące oszacowań kosztów usług doradczych i eksperckich, w szczególności zadań zleconych dla firmy specjalizującej się w tworzeniu zaawansowanego oprogramowania; brak jest przekonującego i wiarygodnego uzasadnienia poniesienia tych kosztów, brak jest informacji dotyczących sposobów ich kalkulacji oraz szczegółowego zakresu zadań, co uniemożliwia obiektywną ocenę ich racjonalności i adekwatności." W żaden sposób nie odniesiono się do zakresu zadań opisanych w Biznes planie, na który skarżący powołał się w proteście – dlaczego jest on niewystarczający i za mało szczegółowy. Tak samo lakoniczna i dosłownie powtarzająca argumentację z pisma zawierającego ocenę wniosku jest ocena protestu w zakresie potrzeb sprzętowych projektu. I tak, przykładowo, w piśmie z ... sierpnia 2011r. odnośnie: - zakupu mostu – stwierdzono: "wyjaśnienie - do łączenia sieci, których, dlaczego standard S jest niewystarczający - nie uzasadniono"; - urządzenia Server - "łącznie z drugim serwerem i macierzą dyskową o zastosowaniu nieznanym (nie opisanym przez wnioskodawcę). Jeżeli serwer ma utrzymywać serwery autoryzacji i monitoringu i innych usług sieciowych, to serwery są wielokrotnie przewymiarowane - wnioskodawca nic uzasadnił zakupu"; - routera – "jaki nie napisano, jednak sądząc z ceny jest to bardzo wydajne rozwiązanie, wielokrotnie przewyższające potrzeby". W piśmie, stanowiącym informację o negatywnym rozpatrzeniu protestu, w wyżej wskazanym zakresie stwierdzono: "- zakupu mostu do łączenia sieci, których, standard S jest niewystarczający, w tym przypadku brak jest uzasadnienia dlaczego dotychczasowy standard jest niewystarczający; - zakupu urządzenia Server, łącznie z drugim serwerem i macierzą dyskową - nie uzasadniono racjonalności i adekwatności zakupu w stosunku do celów projektu. Zakładając, że przedmiotowy serwer ma utrzymywać serwery autoryzacji, monitoringu i innych usług sieciowych, to serwery są wielokrotnie przewymiarowane; -routera, którego cena wielokrotnie przewyższa koszty takiego urządzenia." Tymczasem w proteście skarżący wyjaśnił: - odnośnie mostu - prawie na całej stronie zawarł uzasadnienie dla zakupu tego urządzenia, wskazał m. in. "W biznes planie wskazano, iż w ramach projektu konieczne jest zakupienie bridge (most bezprzewodowy) pracującego w technologii WiFi, który zostanie zainstalowany w dziale B+R. Urządzenie wykorzystywane będzie do przesyłania danych związanych z realizacją projektu. Zainstalowany zostanie również bridge do prowadzenia testów w terenie, gdyż pozwoli na rozbudowę instalacji testowej i objęcie jej zasięgiem kilku lokalizacji. Zaplanowano zakupienie urządzeń wyposażonych w anteny o wysokich parametrach zysku (...), zapewniających przepustowość dochodzącą do ponad 165 Mb/s dla odległości 3 km i o maksymalnym zasięgu sięgającym 15km. Zaawansowana technicznie antena zapewni całkowitą kontrolę ścieżek, którymi przebiega sygnał Wi-Fi, co zwiększy prawdopodobieństwo uzyskania zwyżek wydajności w obszarze objętym zasięgiem sieci dzięki wykorzystaniu takich mechanizmów standardu 802.lin jak multipleksacja przestrzenna, wiązanie kanałów oraz agregacja ramek. Most wyposażony będzie w zaawansowane oprogramowanie namierzające bazujące na technologii LED. Urządzenia tego typu stanowią element sieci komputerowych, koordynują przesyłanie pakietów między komputerami. Decydują, gdzie zostaną przesłane dane, dobierają właściwą trasę transmisji danych oraz optymalizują ją pod kątem jak najsprawniejszego przesyłu danych. Ponieważ istotą projektu jest opracowanie aplikacji do zarządzania sieciami bezprzewodowymi mogącymi świadczyć szeroki zakres usług, oczywistym jest wiec iż bridge jest niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym prowadzenie badań przemysłowych oraz testowanie opracowanych rozwiązań." - odnośnie serwera: " Zakupiony zostanie serwer dwuprocesorowy (...) oraz macierz dyskowa służąca do zapisu danych W. Macierze dyskowe stanowią niezbędny element serwera w przypadku gromadzenia danych. Wykorzystane zostanie urządzenie typu ..., wyposażone w kontroler dysku twardego typu ... oraz oprogramowanie typu ... . Urządzenia powyższe zostaną wykorzystane do prowadzenia prac B+R w ramach projektu (co zostało wskazane w dokumentacji aplikacyjnej), a po zakończeniu projektu służyć będą prowadzeniu badań realizowanych przez utworzony dział B+R. Do projektu niewystarczające byłoby wykorzystanie obecnie posiadanego serwera. Urządzenie to wykorzystywane jest do dotychczasowych zadań realizowanych przez Spółkę. Jego parametry techniczne nie pozwoliłyby na jednoczesną obsługę spółki oraz realizowanego przez nią projektu., a przez to niemożliwe byłoby osiągnięcie zakładanych celów projektu. W ramach projektu przewidziano również zakupienie serwera w celu obsługi procesów realizowanych przez instalację testową.(...) Oczywistym jest więc, iż dla obsługi takiego spektrum funkcji oraz osób zaangażowanych w realizację testów w terenie konieczne będzie posiadanie wysokowydajnego serwera wraz z macierzą dyskową obsługującego dane i procesy realizowane w ramach instalacji testowej. W związku z powyższym do celów instalacji testowej nie może zostać wykorzystany serwer stanowiący wyposażenie działu B+R." - odnośnie routera: "Zgodnie z zapisami biznes planu w celu realizacji zadań badawczych konieczne jest wykorzystanie routera (urządzenie sieciowe pełniące rolę węzła komunikacyjnego). W ramach projektu wykorzystane zostanie urządzenie o następujących min. parametrach technicznych: • ... Analogicznie rozpoznano protest odnośnie pozostałych wydatków sprzętowych: tabletu, stacji dużej wydajności, instalacji IPTV media, modułu centralki VoIP, matlab, analizatorów sieci, oprogramowania serwera. W związku z tym należy zgodzić się ze skarżącym, iż protest w zasadzie nie został rozpatrzony, gdyż nie odniesiono się w sposób merytorycznych do jego zarzutów, powtarzając tylko in extenso argumenty pisma informującego o ocenie projektu; tym samym doszło do rażącego naruszenia § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 oraz § 10 pkt 4 Procedury odwoławczej, uchybienie to stanowi naruszenie art. 30b ust.1, 2 i 4 ustawy o zasadach polityki rozwoju, co stało się podstawą uwzględnienia skargi. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić , że nie wszystkie są zasadne, natomiast zarzut naruszenia § 43 ust. 4 w zw. z § 14 ust. 1, 2 i 4 oraz w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 oraz § 1 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 – jest w sytuacji, gdy uznano ocenę projektu, wobec rozpatrzenia protestu z powodu nieodniesienia się do jego argumentów, za wadliwą – przedwczesny. Jeśli chodzi o zarzut skargi dotyczący rażącego naruszenia zapisów Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług stanowiącej załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29.10. 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, polegającym na bezpodstawnym uznaniu, że wyszczególnione we wniesionym wniosku o dofinansowanie realizacji projektu usługi programistyczne są usługami (pracami) badawczymi, podczas gdy w rzeczywistości należą one do grupy usług związanych z oprogramowaniem, należy wskazać, że kryteria uznania prac za prace B+R na potrzeby konkursów przeprowadzanych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, zostały wskazane w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7.04.2008r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz. Ustaw Nr 68/2008, poz. 414 z późn. zmianami). §1 ust. 8 pkt 10 i 11 rozporządzenia dotyczy badań przemysłowych i prac rozwojowych i wskazuje, że należy przez nie rozumieć badania przemysłowe i prace rozwojowe, o których mowa których mowa w art. 30 pkt 3 i 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu ( ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych ) ( Dz.Urz. UE L 214 z 09.08.2008r.). Te właśnie definicje winny znaleźć zastosowanie przy ponownym rozpoznaniu sprawy, dla oceny czy wyszczególnione przez skarżącą prace nazwane przez nią "usługami programistycznymi" spełniają czy też nie kryteria prac B+R. Reasumując to co powiedziano – Sąd uznał, że ocena projektu została przeprowadzona wadliwie, a sposób rozpatrzenia protestu – bez odniesienia się do jego zarzutów powoduje, że ocena ta uchyla się spod jakiejkolwiek kontroli merytorycznej. Przy ponowny rozpoznaniu sprawy – w zakresie rozpatrzenia protestu Narodowe Centrum Badań i Rozwoju ustosunkuje się do wszystkich zarzutów skarżącego zawartych w proteście, biorąc pod uwagę powyższe uwagi. Z powyższych powodów Sąd w oparciu o art. 30 c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r., uwzględnił skargę przekazując sprawę Instytucji Pośredniczącej, którą obecnie stanowi Narodowe Centrum Badań i Rozwoju do ponownego rozpatrzenia protestu. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 1 u.z.p.p.r. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c oraz § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), uznając, że nakład pracy radcy prawnego w niniejszej sprawie nie odbiega od przeciętnego - w sprawach tego samego rodzaju, tym bardziej, że włączył się do sprawy już po wniesieniu skargi.