V SA/Wa 2856/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skargi E. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia (...) września 2016 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz E. P. kwotę 5537 zł (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi złożonej przez E. P. (dalej jako: "skarżący" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] września 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] lipca 2016 r. nr [...] wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. W związku z powzięciem uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. wykonując [...] marca 2016 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, na podstawie art. 308 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r., Nr. 89, poz. 555 ze zm., dalej jako: "k.p.k." przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] mieszczącym się w K. przy ul. [...] i ujawnili automaty do gier o nazwach: A. nr [...] i H. nr [...]. W toku czynności dokonano:, przesłuchania świadka (pracownika lokalu), oględzin zewnętrznych oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. Ujawniono również ramową umowę dzierżawy powierzchni z [...] czerwca 2015 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do ww. umowy zawartą pomiędzy E. P. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "[...]" [...] E. P. (Wydzierżawiający) a H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (Dzierżawca). W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] lipca 2016 r., na podstawie art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł. Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] września 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej 31 marca 2016 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] mieszczącym się w K. przy ul. [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się dwa włączone do sieci i działające automaty do gier. Oględziny zewnętrzne jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił również, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one, m.in. dwa monitory, panel sterujący grami i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu [...] położonym w K., przy ul. [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Opierając się o ustalenia poczynione w czasie eksperymentu procesowego organ odwoławczy stwierdził, że na ostateczny wynik gry gracz nie ma wpływu, gdyż jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji "bębnów" z symbolami różnych figur decyduje ostatecznie mechanizm (algorytm) danego automatu, a nie działanie gracza. W ocenie organu II stopnia należało zatem przyjąć, że decydującym elementem działania kontrolowanych urządzeń jest program sterujący grami danego automatu w sposób nie dający graczowi każdorazowo wpływu na wynik, gry co świadczy o losowości gier na tych automatach. Dodatkowo uwzględniając fakt, iż aktywność grającego na kontrolowanych urządzeniach, po przyciśnięciu przycisku START, polegała wyłącznie na dalszej obserwacji obracających się "bębnów" z symbolami różnych figur, cyfr lub owoców, stwierdził, że grający nie ma wpływu na możliwość wystąpienia żądanej ich konfiguracji czy układu. Gracz nie mógł przewidzieć rezultatu gry - nie wiedział czy straci punkty czy uzyska wygraną . Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor IC wyjaśnił, że z oględzin zewnętrznych przedmiotowych automatów wynika, że są one przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (metalowa kieszeń na wypłacane monety). Dodał, iż podczas eksperymentu dowiedziono, że urządzenia umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów kredytowych pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów. Mając na względzie powyższe ustalenia Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane rzeczowe i zawierają element losowości. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy. Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Dyrektor IC stwierdził ponadto, że skoro czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami, a strona czerpała korzyści finansowe z tych działań i była zaangażowana w udostępnianie przedmiotowych automatów, tym samym należy konsekwentnie stwierdzić, że urządzała gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, iż z treści ramowej umowy dzierżawy powierzchni z [...] czerwca 2015 r. bezspornie wynika cel i charakter działalności prowadzonej przez dzierżawcę powierzchni użytkowej, tj. H. sp. z o.o. Wskazał, że zgodnie z zapisami § 1 ww. umowy "Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu [...], (...), zwanego dalej przedmiotem dzierżawy, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Z kolei w § 2 umowy ustalono wysokość czynszu dzierżawnego, t.j.: "(...) Z tytułu urnowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 1000 zł (słownie tysiąc złotych) płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie)". Umowę zawarto na czas nieokreślony. Przy czym z treści § 6 ww. umowy wynika, że " W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca zapewni Wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami (...).". Dyrektor IC podkreślił, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że strona miała taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Dodał, że wobec strony prowadzone było już postępowanie dotyczące wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zatem w ocenie Dyrektora IC to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. automatów w lokalu i media (dostęp do elektryczności). Ponadto podkreślił, że nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzeń, wypłaty wygranych). W ocenie organu odwoławczego kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącego, który na mocy umowy z właścicielem automatów zainstalował urządzenia w lokalu do którego przysługiwał mu tytuł prawny i oddał je do używania klientom lokalu. Dodał, że obowiązkiem strony było, zgodnie z § 6 ramowej umowy dzierżawy "W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytułu prawny. Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy." Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automaty do gier były warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie gier na automatach jest związane z czerpaniem korzyści ekonomicznych z tych gier stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w łącznej wysokości 24.000 zł. W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne. Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Alternatywnie wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Dyrektorowi IC zarzucono: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L z 1998, nr 204 s. 37 ze zm., dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3) obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane 4) naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora IC, iż okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie z art. art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora IC okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, iż skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez Dyrektora IC okresie; 5) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.; 6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 7) naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 8) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.; 9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 10) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.; 11) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o S.C. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem; W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z [...] listopada 2017 r. pełnomocnik skarżącego przedstawił dodatkowe uzasadnienie wniesionej skargi w zakresie wykładni pojęcia "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry. Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. W ocenie sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu skarżącego - gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych [...] września 2015 r., automaty są urządzeniami elektronicznymi, które umożliwiają grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenia w losowy sposób generują układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów z symbolami następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole wynika, że automaty umożliwiają bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automaty posiadają rynienki służące do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet). Wyposażenie automatów umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (automaty posiadają wyrzutniki monet i akceptory banknotów). Z powyższego wynika, że badane urządzenia spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., co nie zostało skutecznie podniesione przez skarżącą. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanych urządzeń. Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające w tym zakresie. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki kontrolne gier jak i protokół oględzin automatów. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o zebrane dowody, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. poprzez – jak to ujęto w skardze - oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga okoliczność, że kontrole urządzania i prowadzenia gier na automatach można przeprowadzić w dwóch trybach, tj. na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej lub na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego w związku z przepisami Kodeksu karnego skarbowego. Jak wynika zaś z akt przedmiotowej sprawy funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili czynności procesowe w lokalu [...] na podstawie art. 308 k.p.k., z uwagi na powzięcie uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. Tak, więc działali oni w oparciu o przepisy k.p.k., nie zaś w oparciu o powołany przez stronę art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. Tym samym organy nie mogły dopuścić się naruszenia prawa opisanego w pkt XI petitum skargi. Należy podkreślić, iż w myśl art. 211 k.p.k. w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Z przeprowadzenia eksperymentu procesowego spisuje się protokół, stosownie do postanowień art. 143 § 1 pkt 5 k.p.k. Przebieg czynności protokołowanych może być utrwalony ponadto za pomocą urządzenia rejestrującego obraz lub dźwięk - art. 147 § 1 k.p.k. Wyniki eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa karnego skarbowego z art. 107 § k.k.s., wobec czego przedmiotowe urządzenia zatrzymano w trybie art. 217 § 1 k.p.k. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W ocenie Sądu brak jest zatem podstaw do kwestionowania ustaleń kontrolujących i prawidłowości wyniku kontroli, szczególnie, że w myśl art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto ponownie należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżący podjął choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. W powyżej już powołanej uchwale siedmiu sędziów NSA wskazano, że gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. W związku z powyższym z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że jest on adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016 r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015 r., II GSK 2037/15, dostępne w CBOSA: www.orzenia.nsa.gov.pl). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn). Dlatego też zarzut wskazany w pkt 10 skargi jest nieuzasadniony. Zdaniem sądu, nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy zmianie u.g.h. Zgodnie z powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Już wykładnia językowa przedmiotowego przepisu jasno wskazuje, że ma on zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niespornym jest zaś, że skarżąca spółka nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest więc adresatem tego przepisu. Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca nie miał więc absolutnie zamiaru rezygnacji z reglamentacji działalności w zakresie gier na automatach, a jedynie przewidział okres czasu na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej. Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA w Warszawie z 25 lipca 2017 r., V SA/Wa 2245/16, wyrok WSA w Rzeszowie z 21 listopada 2017 r., II SA/Rz 1011/17, wyrok WSA w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; wyrok WSA w Kielcach z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; wyrok WSA w Olsztynie z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; wyrok WSA w Opolu z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16 – wszystkie dostępne w CBOiS). W sprawie natomiast, zdaniem Sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala jednoznacznie na ustalenie, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że strona czerpała korzyści finansowe i była zaangażowana w udostępnianie przedmiotowych automatów do gier. Podstawą powyższych ustaleń dokonanych przez organy celne była treść ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej pomiędzy skarżącym (wydzierżawiającym) a H. sp. z o.o. (dzierżawcą i jednocześnie właścicielem automatów) na mocy której strona umożliwiła zainstalowanie w należącym do niej lokalu urządzeń do gier, na których dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą w zamian za czynsz miesięczny w wysokości 1.000 zł. Organ II instancji przytoczył przy tym treść z § 6 ww. umowy zgodnie z którym: "W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny. Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy", który wskazywał obowiązki strony świadczące, zdaniem organu, o urządzaniu przez nią gier na przedmiotowych automatach. W jego ocenie powyższy świadczyć miało niewątpliwie o współuczestnictwie strony w procederze urządzania gier na kontrolowanych urządzeniach. W tym miejscu podkreślić należy, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu (dzierżawy), a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to, tak jak w przedmiotowej sprawie, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania najemcy lokalu w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego część powierzchni lokalu w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wydzierżawiający aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontrolowanej sprawie organy nie wykazały okoliczności świadczących o odpowiedzialności strony za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W szczególności nie zebrano jednoznacznych dowodów dotyczących podmiotu, który "urządza gry". Organy nie poddały szczegółowej analizie treści umowy dzierżawy z [...] czerwca 2015 r. w celu oceny, czy i które z zapisów tej umowy oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier", ograniczając się jedynie do zacytowania kilku jej ogólnych postanowień. W toku postępowania nie wykazano, że skarżący poza udostępnieniem części powierzchni swojego lokalu spółce H. sp. z o.o. do zainstalowania automatów i prowadzenia przez tą spółkę działalności gospodarczej z nimi związanej wykonywał czynności, o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywał jakichkolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie pozostałego zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. w oparciu o dowód z przesłuchania świadka oraz protokoły oględziny i eksperymentów przeprowadzonych na automatach. Zdaniem sądu poczynione przez organ ustalenia co do treści umowy dzierżawy nie dają zaś w chwili obecnej podstaw do uznania skarżącego za współurządząjącego gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie (por. wyrok NSA z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16, dostępny w CBOSA: www. orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy zauważyć, iż § 6 przedmiotowej umowy, na treść którego powołuje się Dyrektor IC w zaskarżonej decyzji, jest zapisem na tyle niejasnym (szczególnie zdanie drugie tego paragrafu), iż trudno, jedynie w oparciu o jego treść, przyjąć, że to strona jest podmiotem urządzającym gry. Zdaniem Sądu celowym byłoby przeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżącego, aby wyjaśnił co strony rozumiały pod pojęciem "zapewnienia obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń". Analizując treść przedmiotowej umowy organ odwoławczy zwrócił również uwagę na fakt, iż czynsz wynikający z treści przedmiotowej umowy, pomimo, iż płatny był w stałej wysokości, uzależniony był od faktu eksploatacji urządzeń, a nie od samego faktu najmu powierzchni użytkowej (s. 22 zaskarżonej decyzji). Powyższe w ocenie Sądu wymaga bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Organ II instancji nie odniósł bowiem swych twierdzeń do treści postanowień przedmiotowej umowy, z których wynikałoby uzależnienie otrzymania przez stronę czynszu z tytułu dzierżawy od faktycznego eksploatowania automatów do gier w konkretnym miesiącu. Dyrektor IC pominął w swych ustaleniach ponadto kwestię samej stawki czynszu z tytułu zainstalowania dwóch automatów do gier. Brak jest więc odniesienia umownej kwoty czynszu do realiów rynkowych (na terenie miasta Kozienice) i wskazania, czy kwota 1.000 zł miesięcznie była typową stawką należną wyłącznie w ramach czynszu dzierżawnego za część lokalu niezbędną do ustawienia i funkcjonowania przedmiotowych automatów. Dodatkowo wskazać należy, że organ odwoławczy, pomimo nawiązania w treści zaskarżonej decyzji do faktu prowadzenia wobec strony innego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (s. 12 decyzji) nie wyjaśnił, czy postępowanie to miało miejsce wcześniej niż kontrola przeprowadzona na potrzeby niniejszego postępowania (tj. przed [...] marca 2016 r.) oraz czy strona w tej sprawie została ostatecznie uznana za podmiot odpowiedzialny za urządzanie gier. Dokładne wyjaśnienie wskazanych wyżej kwestii ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, należy bowiem zauważyć, iż z zeznań świadka (pracownika lokalu) wynika wprost, że nie znała ona zasad działania automatów znajdujących się w lokalu, nie posiadała żadnych dokumentów związanych z ich działaniem, ani nie posiadała do nich kluczy. Również pozostałe dowody przeprowadzone w sprawie (tj. oględziny automatów oraz eksperymenty na nich przeprowadzone) nie dają podstaw do uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach. Tym samym w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy za nieuprawnione uznać należało twierdzenie organu, że strona była aktywnie zaangażowana w proceder urządzania gier na przedmiotowych. Powyższego wniosku nie sposób bowiem oprzeć jedynie na ustaleniach Dyrektora IC poczynionych w oparciu o przytoczone przez organy postanowieniach umowy dzierżawy powierzchni lokalu. W sprawie nie ustalono również który z podmiotów (skarżący, Dzierżawca, lub może jeszcze inny podmiot) był zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji lub wobec którego można zgłaszać roszczenia związane z prowadzoną grą, co również jest istotnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier". Organ nie ustalił także, czy skarżący miał jakiekolwiek pełnomocnictwa do reprezentowania Dzierżawcy. W oparciu o ustalenia poczynione przez organy trudno jest uznać, że skarżący czerpał zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z dzierżawy części lokalu, gdyż takich ustaleń, o czym była już mowa wyżej, organy orzekające w niniejszej sprawie nie przeprowadziły. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny odnoszące się do kwestii "urządzania gier", zostały naruszone przez organy obydwu instancji w niniejszej sprawie. Dyrektor IC naruszył zatem przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ odwoławczy winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy zgromadzonych dowodów, rozważy możliwość uzupełnienia materiału dowodowego np. o zeznania strony, a także – przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organ dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny – tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, oraz z uwzględnieniem treści dokumentów oraz treści zeznań przesłuchanych świadków. Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić decyzję organu II instancji. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2015 r. poz.1804). Na łączną kwotę 5.537 zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania sąd zaliczył 720 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, 4.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.