V SA/Wa 289/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant - st. sekr. sąd. Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi Powiatu B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) listopada 2013 r. nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę. Decyzją z dnia (...) września 2013 r. nr (...) Marszałek Województwa (...) zobowiązał Powiat B. do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, związanego z realizacją projektu pn. Szkoła po szkole 2 w wysokości 494,61 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Orzekając w sprawie na skutek odwołania Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z (...) listopada 2013 r. uchylił decyzję Marszałka Województwa w części dotyczącej naliczenia odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych od kwoty 496,61 zł za okres od dnia 28 maja 2013 r. do dnia 19 września 2013 r. i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazano, iż Powiat nie przedstawił uzasadnienia, które bezspornie wskazywałoby na konieczność zastosowania szczególnego, stanowiącego wyjątek od zasady, trybu procedowania przy wyborze wykonawcy usług edukacyjnych w zakresie języka polskiego. W opinii organu odwoławczego, skarżący zobowiązany był do dogłębnej analizy przypadku prowadzonego postępowania i przedstawienia uzasadnienia, które w sposób jednoznaczny wskazywałoby na potrzebę ograniczenia podwykonawstwa. Organ przywołał piśmiennictwo dotyczące zamówień publicznych, zgodnie z którym można rozważać powyższy tryb w sytuacji, gdy wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga szczególnego, osobistego doświadczenia, gdzie przedmiotem jest wykonanie jakiegoś dzieła, np. stworzenie utworu muzycznego, opracowanie jakiejś koncepcji, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i specjalistycznej wiedzy. Organ wskazał w powyższym kontekście, iż prowadzenie zajęć pozalekcyjnych z języka polskiego, w tym wymogi jakościowe określone przez skarżącego w dokumentacji przetargowej, nie odnoszą się do kompetencji niszowych. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, iż Powiat naruszył zapisy art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.); dalej: "P.z.p.", w konsekwencji art. 22 ust. 4 P.z.p., oraz naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p., co stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.); dalej: "u.f.p." i tym samym naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: art. 36 ust. 5 P.z.p. w zw. z art. 365 Kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie, iż zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy i procedur, zastrzegając w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, art. 7 ust. 1 P.z.p. i art. 22 ust. 4 P.z.p., poprzez przyjęcie w konsekwencji naruszenia wskazanego w pkt 1, tj. naruszenia zasady uczciwej konkurencji, co stanowi zdaniem Ministra nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., a w konsekwencji skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 5% zgodnie z Zasadami Finansowania PO KL. W uzasadnieniu skargi skarżący Powiat podniósł, iż intencją zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było zapewnienie wysokiego poziomu prowadzenia zajęć pozalekcyjnych z języka polskiego. Wskazano, iż jest to obowiązkowy przedmiot maturalny i jednocześnie przedmiot, z którego uczniowie mają braki wyniesione z procesu kształcenia w szkole podstawowej i gimnazjum. Zapewnienie odpowiedniej, tj.: wykształconej, doświadczonej w prowadzeniu zajęć z języka polskiego kadry dydaktycznej było nadrzędnym celem przeświecającym zamawiającemu przy opracowywaniu SIWZ. Specyfika usługi edukacyjnej polega na szczególnych właściwościach wykonawcy. Dodatkowo wskazano, iż organ nie wykazał nawet możliwości spowodowania przez Powiat szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując twierdzenia i wnioski zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz . art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia (...) listopada 2013 r. uchylającej w części decyzję Marszałka Województwa (...) z dnia (...) września 2013 r. i w tym zakresie umarzającej postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymującej decyzję w mocy. Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 P.z.p. w zw. z art. 365 k.c. poprzez przyjęcie, iż zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy i procedur, zastrzegając w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Należy zauważyć, iż zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwość udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia. Niedopuszczalne jest bowiem ograniczanie uczciwej konkurencji, czego jednakże nie można rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji - innymi słowy - muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niedopuszczenie do wykonania części zamówienia przez podwykonawców może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Należy jednak w powyższym kontekście podkreślić, iż zamawiający może, w świetle art. 36 ust. 5 P.z.p., zakazać powierzania części lub całości zamówienia podwykonawcom tylko z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu, trafne jest stanowisko organu, iż usługa w postaci prowadzenia zajęć z języka polskiego należy do usług standardowych, często występujących na rynku. Przypadki, w których dopuszczalne jest ograniczenie podwykonawstwa dotyczą natomiast zamówień wymagających szczególnego, osobistego doświadczenia, gdzie przedmiotem jest wykonanie jakiegoś dzieła, np. stworzenie utworu muzycznego, opracowanie jakiejś koncepcji, wykonanie ekspertyzy wymagającej szczególnej i specjalistycznej wiedzy. Organ odwoławczy zasadnie wskazał zatem, iż prowadzenie zajęć pozalekcyjnych z języka polskiego, w tym wymogi jakościowe określone przez skarżącego w dokumentacji przetargowej, nie odnoszą się do kompetencji niszowych. Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. i art. 22 ust. 4 P.z.p. Organ odwoławczy zasadnie uznał, iż skarżący Powiat naruszył art. 36 ust. 5 P.z.p., a w konsekwencji art. 22 ust. 4 P.z.p. i art 7 ust. 1 P.z.p. co oznacza, że uchybiono procedurom obowiązującym przy wydatkowaniu środków europejskich, Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Trafnie wywiedziono zatem, iż stwierdzenie naruszenia P.z.p. oznacza, iż wydatek na sfinansowanie zakwestionowanego zamówienia stanowi potencjalną szkodę w budżecie unijnym. Okoliczność wysokości wydatku pozostaje przy tym bez znaczenia dla oceny wykazanej nieprawidłowości. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego, iż zakaz podwykonawstwa nie stanowił warunku udziału w postępowaniu ani kryterium oceny ofert wskazać należy, iż sporny zapis w SIWZ wpływał na ocenę możliwości realizacji zamówienia przez potencjalnych wykonawców ograniczając ich udział w postępowaniu przetargowym. Podsumowując uznać należy, iż organ II instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.