V SA/Wa 2948/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi Miasta L. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... października 2012 r., nr ... w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz Miasta L. kwotę ... zł (.... złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Zaskarżoną decyzją z dnia ... października 2012 r. nr ... Minister Rozwoju Regionalnego uchylił pkt 4 sentencji decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. nr ... z dnia ... sierpnia 2012 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Dnia ... maja 2009 r. Miasto L. zawarło z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. - Instytucją Wdrażającą (IW) umowę o dofinansowanie projektu pt. "..." w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013. Następnie Miasto L. zawarło w wyniku postępowania przetargowego o udzielenia zamówienia publicznego: 1. w dniu ...lipca 2010 r. umowę nr ... z I. Sp. z o.o. na dostawę maszyn, urządzeń i wyposażenia dla zakładu przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów w ramach projektu ...; 2. w dniu ... lipca 2010 r. umowę nr ... z B. Sp. z o.o. na dostawę maszyn, urządzeń i wyposażenia dla zakładu przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów w ramach projektu ... . Instytucja Wdrażająca w dniach od ...lutego 2012 r. przeprowadziła kontrolę procedury zawierania umów pod względem zgodności z przepisami prawa. W wyniku przeprowadzonego postępowania stwierdzono, iż w załączniku do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pn. "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", w części I, II i III istnieje zapis wymagający, aby dostawca posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny (samochody serwisowe) w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego. Zdaniem IW powyższy zapis mógł prowadzić do ograniczenia konkurencji. W wyniku kontroli ustalono, iż dwie umowy nr ... i ... są obarczone ww. nieprawidłowością. Pismem z dnia ... sierpnia 2012 r. Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. zawiadomił Miasto L., że zostało wszczęte postępowanie w sprawie zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych, przeznaczonych na realizację projektu "...", a następnie decyzją z dnia... sierpnia 2012 r. ustalił Miastu L. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości ... zł. W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy m.in. art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 207 ust. 1, 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej UFP), art. 27 i 32 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej: k.p.a. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż z uwagi na fakt, że dwie umowy zawarte przez Miasto L. tj. umowa nr ... i umowa nr ... są obarczone wykazaną w trakcie kontroli nieprawidłowością, naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19, poz. 177 ze zm.), w tym art. 29 ust. 2 tej ustawy. Zdaniem organu powyższe naruszenie prawa mogło prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji i spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, zatem nałożona została korekta finansowa o wysokości wskaźnika 10%. Zatwierdzony dnia ... sierpnia 2011 r. przez IW wniosek o płatność za okres od ....10.2010 r. do ....12.2010 r. obejmował faktury na wydatki kwalifikowane w łącznej wysokości ... PLN, zatem wysokość 10% korekty została obliczona jako 10% x ... PLN x 85% i wynosi ... PLN. Do dnia wydania przedmiotowej decyzji Beneficjent nie dokonał zwrotu wskazanych środków. W odwołaniu od ww. decyzji z dnia ... sierpnia 2012 r. Miasto L. wniosło o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania organu I instancji, wskazując iż zamawiający kierował się od początku do końca względami ekonomii finansowej oraz co najważniejsze nie ograniczał konkurencyjności. Jego zdaniem organ I instancji dokonał błędnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co spowodowało naruszenie art. 184 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Decyzją z dnia ... października 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego uchylił pkt 4 sentencji decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. z dnia ... sierpnia 2012 r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji Minister Rozwoju Regionalnego wskazał, iż decyzja Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. z dnia ... sierpnia 2012 r. nie zawiera prawidłowego uzasadnienia prawnego, nie dokonano w niej analizy treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiących podstawę prawną obowiązku Beneficjenta do zwrotu środków, a także nie wyjaśniono przyczyn, które uzasadniają stanowisko, że stan faktyczny sprawy wypełniał hipotezy norm prawnych wyrażonych w ww. przepisach. Wskazany brak, zdaniem organu II instancji, nie uzasadnia jednak uchylenia decyzji, gdyż nie miał wpływu na wynik postępowania. Organ II instancji wyjaśnił, przywołując treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, iż doszło do naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, do których stosowania, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych, Beneficjent był zobowiązany, pod rygorem zwrotu środów. Zdaniem organu, sformułowany w opisie przedmiotu zamówienia wymóg mógł mieć wpływ na mniejsze zainteresowanie potencjalnych oferentów. W takim stanie rzeczy mogło to utrudniać uczciwą konkurencję. Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił ponadto, iż możliwość dogodnej realizacji uprawnień Beneficjenta mogłaby zostać zapewniona nie tylko przez sformułowanie spornego opisu przedmiotu zamówienia. Równoważne i jednocześnie nieograniczające konkurencji byłoby sformułowanie pozwalające na realizowanie napraw gwarancyjnych w siedzibie Beneficjenta w określonym czasie. Odnosząc się następnie do sposobu ustalenia wysokości kwoty podlegającej zwrotowi organ II instancji wyjaśnił, iż dokonano tego w sposób prawidłowy. Podstawą prawną żądania zwrotu środków jest art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten nie zawiera konkretnych wskazówek w zakresie metodologii ustalania kowty podlegającej zwrotowi, a zatem organ ustala tę kwotę kierując się okolicznościami konkretnej sprawy. Na gruncie prawa unijnego kwestie ściśle związane z dochodzeniem zwrotu środków unijnych na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych reguluje art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., str. 25, dalej " rozporządzenie WE 1083/2006"). W treści przepisu art. 98 znajdują się pewne wskazówki odnośnie metodyki ustalania wysokości korekty, co może być pomocne przy ustalaniu na podstawie art. 207 ust. 1 UFP kwoty podlegającej zwrotowi. Zgodnie z powołanym art. 98 ustalenie wysokości korekty powinno następować z uwzględnieniem charakteru i wagi danego naruszenia. Wskazówki te powinny być wykorzystane w trakcie określania w decyzji wysokości środków podlegających zwrotowi, na co wskazuje również § 17 ust. 2 umowy o dofinansowanie z dnia 7.5.2009 r. w brzmieniu ustalonym aneksem nr 2 z dnia 25.2.2010 r. Organ podkreślił, że podstawą prawną określenia korekty, a także kwoty do zwrotu na podstawie art. 207 ust. 1 UFP nie są w stosunku do Beneficjenta dokumenty systemowe wymienione w uzasadnieniu decyzji Organu I instancji. Dokumenty te stanowią elementy systemu realizacji POliŚ w rozumieniu art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712; z późn. zm.) i jako takie mają charakter wskazówek postępowania w zakresie określania wysokości korekt umożliwiających jednolite traktowanie przypadków naruszania zasad wydatkowania środków. W niniejszej sprawie wymiar kwoty podlegającej zwrotowi miał charakter uznaniowy. Z uwagi na fakt, iż nie było możliwe ścisłe ustalenie szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez Beneficjenta, za właściwe i dopuszczalne organ II instancji uznał ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu w wysokości 10% wydatków zrefundowanych, a poniesionych przez Beneficjenta na podstawie umów nr ... i ... . Jednocześnie organ II instancji wskazał, iż uchylenie pkt 4 decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. wynikało z faktu, iż przepis art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych nie przewiduje, aby w treści decyzji o zwrocie mogłby być zawarte informacje o możliwych zachowaniach instytucji wydającej decyzję o zwrocie mających swą podstawę w postanowieniach umowy o dofinansowanie. W skardze z ... listopada 2012 r. Miasto L. - dalej: Skarżący - wniosło m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Prezesa Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w B. z dnia ... sierpnia 2012 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie: 1. prawa procesowego, art. 6 k.p.a. mające wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu zasady praworządności postępowania, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na Zaleceniach nr 6/2010 Instytucji Zarządzającej POIiŚ w sprawie stosowania dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Zaleceniach nr 9/2010 Instytucji Zarządzającej POIiŚ w sprawie stosowania w POIiŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie działań dla Polski na lata 2000-2006..., mimo, że przedmiotowe zalecenia nie mają rangi ustawowej, ani nie zostały wydane w wykonaniu przepisu ustawy; 2. naruszenie prawa procesowego, art. 8 k.p.a., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przy rozpoznaniu sprawy, jak również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stanowiska strony, która wskazywała szczegółowe motywy umieszczenia w szczegółowym opisie zamówienia , w częściach I-III postanowienia wymagającego, aby dostawca posiadał magazyn części w odległości 100 km od siedziby zamawiającego, jak również poprzez wydanie decyzji, która narusza dotychczasową praktykę organów powołanych do rozpoznawania spraw z zakresu zamówień publicznych; 3. naruszenie prawa materialnego poprzez nieprawidłową interpretację i nieprawidłowe zastosowanie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia w "Szczegółowym opisie przedmioty zamówienia" w części I-III opisany został w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że przyczyną umieszczenia w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w częściach I-III postanowienia wymagającego, aby dostawca posiadał magazyn w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego podyktowane było tym, że zamawiający miał na uwadze nie tylko obsługę w czasie trwania okresu gwarancji, lecz również długotrwały okres użytkowania po upływie ww. okresu, w tym natychmiastowy dostęp do głównych części zamiennych oraz materiałów eksploatacyjnych kupowanych w punkcie serwisowym wykonawcy. Zwiększone koszty dojazdu, wynikające z braku ograniczeń w położeniu serwisu, rzutowałyby z pewnością znacząco na koszt obsługi serwisowej po upływie terminu gwarancji, stanowiąc znaczącą i w gruncie rzeczy nieracjonalną ekonomicznie część kosztów serwisu, po zakończeniu okresu gwarancji. Jednocześnie w uzasadnieniu skargi wskazano, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na uwadze to, aby dostarczone maszyny zapewniały odpowiednie i ciągłe funkcjonowanie Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania odpadów w C., co miał zapewnić dostęp w promieniu 100 km do części oraz fachowej pomocy. Skutkowałoby to obniżeniem kosztów eksploatacji, a także zapewniałoby szybko naprawy, nawet przy bardzo skomplikowanych usterkach. W ocenie Skarżącego tylko tak opisany przedmiot zamówienia zapewniał mu ochronę jego interesów. Nie może być bowiem tak, że zakaz naruszania uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający będzie musiał nabyć dostawy czy usługi, które nie będą odpowiadały jego potrzebom. Celem zakazu jest nałożenie na zamawiającego obowiązku dopuszczenia konkurencji między wykonawcami, będącymi w stanie spełnić określone wymogi, tak jak w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej ustawy p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie tego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego (ewentualnie – stwierdzenie jego wydania z naruszeniem prawa, v. art. 145 § 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... października 2012 r. w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu na podstawie ww. ustaw, dała podstawę do stwierdzenia, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Podstawą wydania zaskarżonej decyzji utrzymującej, poza punktem 4, decyzję nakazującą Miastu L. zwrot części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich było stwierdzenie, że Miasto L. udzielając zamówienia publicznego dokonało tego z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, do których stosowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 UFP było zobowiązane, a konkretnie z naruszeniem art. 7 ust.1 i 29 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 ze zm., dalej: u.p.z.p.). Zdaniem organów orzekających umieszczenie w "Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" wymogów co do tego, by dostawca zamawianych maszyn i uzradzeń posiadał magazyn części oraz serwis stacjonarny i mobilny (samochody serwisowe) w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego, naruszało ww. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art.7 ust.1 u.p.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art.29 ust.2 u.p.z.p. niedozwolone jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wynikający z art.29 ust.2 u.p.z.p. zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oznacza konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę (v.J.Pieróg,Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, str.161/162). Zgodnie z przywołanymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych, w celu ustalenia czy nie doszło do złamania sformułowanych w nich zakazów, należy dokonać oceny czy w warunkach konkretnej sprawy przedmiot zamówienia został określony na tyle ogólnie, że nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania dostawców/wykonawców. Należy równoczesnie pamiętać, że celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Odwołując się do doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że naprawy wykonywane przez dostawcę urządzenia, który dysponuje serwisem w odległości mniejszej będą tańsze niż wykonywane przez serwisanta, który musi dojechać z dalszej odległości. Podobnie ma się sprawa z magazynem części zamiennych. Dlatego, w rozpoznanej sprawie, zawężenie rejonu potencjalnych dostawców przedmiotu zamówienia publicznego do tych, którzy posiadają serwis stacjonarny i mobilny oraz magazyn części w odległości nie większej niż 100 km od siedziby zamawiającego należało uznać za rozwiązanie racjonalne. Miasto L. określając w przedmiocie zamówienia maksymalną odległość serwisu i magazynu części zamiennych, zadbało o ochronę swoich interesów mając na uwadze obsługę nabywanych urządzeń nie tylko w czasie trwania gwarancji, ale również serwis pogwarancyjny. Określając w ten sposób przedmiot zamówienia chciało zapewnić sobie serwis tańszy, łatwiejszy i szybszy dostęp do części zamiennych oraz materiałów eksploatacyjnych, a także szybki serwis konieczny z uwagi na specyfikę Zakładów Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów, którym należało zagwarantować odpowiednie i ciągłe funkcjonowanie. Ponadto wskazać należy, iż obszar jaki powstał z określenia położenia serwisu i magazynu dostawcy w odległości nie większej niż 100 km od Miasta L. jest na tyle duży, że nie daje podstawy do uznania, iż zamówienie zostało skierowane do określonych podmiotów, a więc brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji czy nierównego traktowania przedsiebiorców. W szczególności nie jest naruszeniem zasady konkurencji fakt, iż istnieje przedsiębiorca (M. sp. z o.o. z siedzibę we W.), który był zainteresowany przetargiem, ale nie mógł wypełnić jednego z wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Należy wyjaśnić, że odległość od L do W. wynosi ok.... km. Nie można również pominąć faktu, że nieustalenie żadnej granicy odległości serwisu od siedziby zamawiającego mogło doprowadzić do zgłoszenia się przedsiębiorcy posiadającego siedzibę i serwis na terenie Unii Europejskiej, w odległości paru tysięcy kilometrów od L., co miałoby określone konsekwencje w postaci cen i efektywności serwisu po okresie gwarancji. Wobec ustalenia, iż w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów art. 7 i 29 ust.2 u.p.z.p. brak było podstaw do uznania, że środki przeznaczone na realizację programu przez Miasto L. zostały wykorzystane z naruszeniem procedury zamówień publicznych. W konsekwencji nie zaistniały podstawy do orzeczenia o ich zwrocie, na podstawie art.207 ust.1 i 9 ustawy o finansach publicznych. Rozpoznając sprawę ponownie Minister Rozwoju Regionalnego zastosuje się do przedstawionego wyżej stanowiska Sądu. W związku z uchyleniem zaskarżonej decyzji z wyżej wyłożonych powodów Sąd za niecelowe uznał odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art.200 i 205§2 p.p.s.a.