V SA/Wa 3/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w M. na rozstrzygnięcie Ministra Środowiska z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę. P. Sp. z o.o. w M. (dalej także: Wnioskodawca, Spółka, Strona, Skarżąca) złożyło wniosek nr [...], dotyczący dofinansowania przedsięwzięcia pn. "Stworzenie innowacyjnego systemu gospodarki osadowej i uzdatniania wody dla potrzeb aglomeracji M." (dalej: Projekt) w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014- 2020, Działanie 2.3 "Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach". Instytucją organizującą konkurs dla działania był Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej także: Fundusz). Pismem z [...] października 2016 r. Fundusz poinformował Wnioskodawcę, że jego Projekt nie został zakwalifikowany do przyznania dofinansowania. Powodem negatywnej oceny wniosku był brak spełnienia kryterium merytorycznego nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" oraz kryterium merytorycznego nr 6 "Wykonalność finansowa projektu". W odniesieniu do pierwszego z negatywnie ocenionych kryteriów wskazano, że Projekt nie może zostać sklasyfikowany jako niegenerujący dochodu. W wariancie W(0) wskazano bowiem na dodatkowe przychody ze sprzedaży nawozu wytworzonego z przekształcenia osadów w granulat nawozowy. Natomiast dopiero w wariancie W(1) przychody nie pokrywają kosztów operacyjnych, co powoduje stratę na sprzedaży w latach 2022-2045. Zaprojektowanie wariantu bazowego W(0) i inwestycyjnego W(1) w opisany powyżej sposób przynosi efekt w postaci ujemnych przychodów netto w rachunku różnicowym W(1) - W(0) w latach 2030 - 2045 oraz prowadzi do nieuzasadnionej konkluzji, że projekt nie generuje dochodu, skutkiem czego kwota dotacji może wynieść 85% kosztów kwalifikowanych, zamiast 63,75% ww. kosztów. Z powyższą oceną połączona jest także negatywna ocena dotycząca spełnienia drugiej przesłanki - wykonalności finansowej projektu. Zaznaczono, że analiza finansowa potwierdza wykonalność finansową i możliwość zachowania okresu trwałości projektu, ale przy założonej kwocie dotacji, tj. sięgającej 85% kosztów kwalifikowanych, zamiast 63,75% kosztów kwalifikowanych. W sytuacji prawdopodobnej redukcji dotacji z 51598 942,13 zł do wysokości 38 699 206,60 zł, w ocenie Funduszu występuje brak zbilansowania źródeł finansowania inwestycji i tym samym należy uznać kryterium za niespełnione. Zgodnie z pouczeniem o przysługującym wedle Regulaminu konkursu zamkniętego nr POliŚ.2.3/1/2015 (dalej: Regulamin) prawie złożenia protestu, Strona wniosła takowy do Ministra Środowiska. W uzasadnieniu zarzucono Funduszowi błędne i bezzasadne przyjęcie, że Projekt ma być przedsięwzięciem generującym dochód, co zostało wytłumaczone w piśmie Strony nr L.dz. [...] z [...] września 2016 roku. Zdaniem Spółki zarówno wariant W(0) jak i W(1) nie zawierał dodatkowych przychodów ze sprzedaży nawozu wytworzonego z przekształcenia osadów w granulat nawozowy. Powyższe automatycznie prowadziło zdaniem Wnioskodawcy do błędnej oceny dotyczącej drugiego spornego kryterium – wykonalności finansowej. Skoro brak jest bowiem rozbieżności dotyczącej kwoty dotacji, to nie występuje również problem braku zbilansowania źródeł finansowania. Ponadto w proteście zarzucono brak szczegółowej analizy wyjaśnień złożonych pismem Wnioskodawcy z 8 września 2016 r. oraz nieterminowe poinformowanie Strony o negatywnej ocenie wniosku. Minister Środowiska pismem z [...] grudnia 2016 r. nr [...] poinformował Stronę o uznaniu protestu za nieuzasadniony. Uzasadniając to stanowisko, Minister w pierwszej kolejności za uzasadnioną uznał ocenę Funduszu dotyczącą braku spełnienia kryterium poprawności analizy finansowej i ekonomicznej. Wskazał, że model finansowy przedstawiony przez Wnioskodawcę nie jest w pełni zgodny z wymogami określonymi w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne). Zastosowana przez Wnioskodawcę metoda, polegająca na pominięciu w wariancie W(1) przychodów ze sprzedaży nawozu wytworzonego z przekształcania osadów w granulat nawozowy w latach 2022-2045 prowadzi do nieuzasadnionej konkluzji, że projekt nie generuje dochodu, co skutkuje kwotą dotacji mogącą osiągnąć poziom 85% kosztów kwalifikowanych (przy teoretycznej luce finansowej na poziomie 100%), zamiast 63,75% w przypadku projektów generujących dochód (przy zastosowaniu zryczałtowanej stawki dochodu na poziomie 25%). Wskazano przy tym, że Wnioskodawca zmieniał w poszczególnych wariantach wartości przychodu ze sprzedaży nawozu wytworzonego z przekształcenia osadów. Przy czym Wnioskodawca nie przedstawił stosownych przyczyn tej zmiany w piśmie z 8 września 2016 r. Ponadto Minister nie zgodził się z przedstawioną w proteście opinia, że strata wskazywana w wariancie W(1) jest na poziomie błędu analitycznego i jest pomijalna w ocenie wniosku, tym bardziej, że w wariancie W(0) strata ta nie występuje w ogóle. Wariant W(1) skutkuje brakiem pokrycia kosztów operacyjnych i tym samym powoduje niespełnienie zasady "zanieczyszczający płaci", której spełnienie jest jednym z istotnych i niezbędnych kryteriów do wypełnienia w ramach prawidłowo przygotowanej analizy finansowej w trakcie aplikowania o środki z UE. Odnosząc się do niespełnienia kryterium Wykonalności finansowej projektu, ponownie zaznaczono, że wynika ono niejako z braku spełnienia kryterium wcześniej opisanego. Wnioskodawca przedstawił bowiem gwarancje finansowania Projektu w oparciu o założenie, iż uzyska on poziom 85% dofinansowania kosztów kwalifikowanych. Natomiast wobec faktu przygotowania analizy finansowej niezgodnie z Wytycznymi, w tym kluczowego w niniejszym przypadku sposobu ustalenia wysokości dotacji UE, warunkującej wielkość pozostałych niezbędnych źródeł finansowania, niemożliwa była weryfikacja wykonalności i trwałości projektu w okresie eksploatacji. Wobec przeszacowania kluczowego kwotowo elementu montażu finansowego projektu, nie można uznać, że źródła finansowania zadania bilansują się, ponieważ zmniejszenie dotacji do kwoty odpowiadającej 63,75% kosztów kwalifikowanych nie pozwala na potwierdzenie, że Wnioskodawca dysponuje środkami na sfinansowanie inwestycji. Przy obniżeniu kwoty dotacji z 51 598 942,13 zł do 38 699 206,60 zł, projekt wykazywałby deficyt finansowy wysokości 12 929 736 zł. Odnosząc się zaś do zarzutów natury procesowej, Minister wskazał, że weryfikacja dokonana przez Fundusz wykazała na wewnętrzne rozbieżności w dokumentacji projektu - m.in. odnośnie prezentacji sprzecznych informacji dotyczących sprzedaży nawozu pomiędzy modelem finansowym a studium wykonalności. Strona złożyła na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o jej uwzględnienie i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. W uzasadnieniu skargi ponownie wskazano na naruszenie art. 54 ust. 2 pkt. 5 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r. poz. 217); dalej: "u.z.r.p." poprzez pominięcie przy dokonywaniu oceny wniosku wyjaśnień i analiz przedstawionych przez Skarżącą. Spółka podtrzymała dotychczasowe stanowisko, wedle którego projekt nie będzie generować dochodu, natomiast wykazana strata na poziomie marginalnym w ocenie Skarżącej nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że nie spełniona jest zasada "zanieczyszczający płaci", a wymagany wkład własny spójny zagwarantowano zgodnie z wyliczeniami w załączonej analizie finansowo-ekonomicznej. Natomiast zarzuty organów mają charakter hipotetyczny i nie znajdują potwierdzenia w prognozowanej sytuacji finansowej Skarżącej. W odpowiedzi na skargę Minister Środowiska wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas przedstawianą argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Przedmiotem niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Środowiska z [...] grudnia 2016 r., na które skarga została wniesiona w trybie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Dodać należy, iż art. 50 u.z.r.p. stanowi, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Poddając rozstrzygnięcia właściwej instytucji kontroli sądowej, ustawodawca w art. 61 ustanowił szczegółowy tryb wnoszenia i rozpoznawania skarg, odbiegający od ogólnego modelu, wskazując w art. 64 zakres stosowania przepisów p.p.s.a. Zaskarżone negatywne oceny projektów nakazuje traktować jak akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z art. 61 ust. 8 pkt 1 u.z.r.p. Sąd może uwzględnić skargę, jeżeli stwierdzi, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Analizując sprawę w tym zakresie przede wszystkim przypomnieć trzeba, iż sprawa ta została zainicjowana wnioskiem skarżącej o dofinansowanie złożonym w konkursie zamkniętym nr POIiŚ.2.3/1/2015 w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś priorytetowa II – Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu Działanie 2.3 Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach Typ projektów 2.3.1 Projekty dotyczące gospodarki wodno–ściekowej, realizowane w aglomeracjach o wielkości co najmniej 10 000 RLM Typ projektów 2.3.2 Projekty dotyczące gospodarki wodno–ściekowej realizowane w regionach lepiej rozwiniętych w aglomeracjach o wielkości od 2 000 RLM do 10 000 RLM. Zdaniem Skarżącej, ocena wniosku w zakresie horyzontalnych kryteriów merytorycznych II stopnia została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Skarżąca wskazała w odniesieniu do kryterium "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej", iż wbrew stanowisku Instytucji Pośredniczącej projekt nie będzie generować dochodu, natomiast wykazana strata na poziomie marginalnym nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że nie spełniona jest zasada "zanieczyszczający płaci". Spółka zaznaczyła, iż jednoznacznie ustosunkowano się do kwestii wynikających ze sprzedaży nawozu (oba warianty nie zakładały dodatkowych przychodów ze sprzedaży nawozu wytworzonego z przekształcenia osadów w granulat nawozowy). Przywołane wyjaśnienia i analizy nie zostały uwzględnione przez oceniającego. Należy w powyższym kontekście wyjaśnić, iż zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu ocena wniosków o dofinansowanie dokonywana jest w oparciu o przyjęte przez Komitet Monitorujący POIiŚ 2014-2020 kryteria horyzontalne oraz kryteria sektorowe obowiązujące w dniu ogłoszenia konkursu. Kryteria wyboru projektów dla poszczególnych osi priorytetowych, działań i poddziałań, stanowią Załącznik nr 3 do SZOOP oraz Załącznik nr 3 do niniejszego regulaminu. W opisie kryterium "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" zawartym w kryteriach wyboru projektów wskazano, iż sprawdzana jest zgodność z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 (gdy mają zastosowanie). W ocenie Sądu, IP trafnie przyjęła, iż model finansowy przedstawiony przez Spółkę nie jest zgodny z wymogami określonymi w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. Zgodnie z pkt 7.1.1.c Wytycznych, głównym celem poprawnie przygotowanej analizy finansowej projektów realizowanych przy udziale dotacji ze środków UE jest ustalenie należnej wysokości wsparcia, które sprawia, że inwestycja jest wykonalna finansowo, a jednocześnie prawidłowa analiza zabezpiecza, że Beneficjent nie otrzymuje zbyt wysokiej dotacji. W przypadku projektów generujących dochód, cel ten jest osiągany dzięki zastosowaniu metody analizy luki finansowej, a dla działania 2.3 POIiŚ wartość dotacji wyznaczana jest przy wykorzystaniu zryczałtowanej stawki dochodu, tzw. "flat rate". Biorąc pod uwagę wymogi Wytycznych uwzględnione w trakcie oceny przez IW - wskazywana metoda powinna być zastosowana również w przypadku niniejszego projektu, powodując dostosowanie wysokości dotacji do należnego dla danej inwestycji poziomu. Należy zauważyć, iż w trakcie oceny projektu zakwestionowano stanowisko Skarżącej zakładające przyjęcie wariantu bazowego i inwestycyjnego, którego efektem są ujemne przychody netto w rachunku różnicowym W(1)-W(0) w latach 2030-2045, co z kolei prowadziłoby do nieuzasadnionej konkluzji, że projekt nie generuje dochodu. Oceniający projekt wskazali, że w studium wykonalności (str. 10-4, rozdział 10) zapisano, że w wariancie W(0) uwzględniono sprzedaż od 2024 r. wzbogaconych mieszanek mineralnych - produktu nawozowego na bazie przerobionego osadu. Natomiast analiza modelu finansowego wykazała, iż Spółka nie wyodrębniła w zakładce Obliczenia (wiersz 288) przychodów ze sprzedaży nawozów mineralnych w wariancie W(0). Dokonując zatem porównania modelu finansowego przedłożonego przed wezwaniem do uzupełnienia z modelem po uzupełnieniach wskazano, że przychody z tytułu odbioru ścieków są istotnie wyższe w drugiej wersji modelu, a więc tej, w której - wg deklaracji zawartej w proteście - nie zostały one ujęte. Analiza przychodów ze sprzedaży wykazała, że w modelu finansowym, w którym Wnioskodawca zadeklarował, iż nie uwzględnił przychodów ze sprzedaży nawozów kwota przychodów ze ścieków była wyższa od pierwszej wersji modelu finansowego. Zasadnie przyjęto zatem, iż Skarżąca dokonała zmian w strukturze przychodów tak, aby wykazać, że projekt nie generuje dochodu, co obrazuje poziom przychodów z tytułu odbioru ścieków wskazujący na ujęcie w modelu W(1) - w porównaniu z pierwotnie analizowanym modelem - dodatkowych przychodów w kwocie prawie 480.000 zł. Mając na względzie, że Skarżąca zadeklarowała, iż będzie sprzedawała nawozy jedynie kiedy nie zrealizuje inwestycji w przypadku nieuzyskania dofinansowania z POIŚ 2014-2020, powyższy wariant uzyskiwania przychodów powinien być uwzględniony tylko w analizie opcji, a nie w modelu finansowym w wariancie W(0). IP zasadnie wywiodła przy tym, iż kwota przychodów ze ścieków różni się od kwoty przychodów w wariancie W(1), pomimo że Wnioskodawca w ramach procedury uzupełnień wniosku zadeklarował, że na podstawie uwagi IW całkowicie usunięto ten element z arkusza analizy finansowej projektu, co dodatkowo potwierdza możliwość ujmowania w dalszym ciągu w analizie części przychodów ze sprzedaży nawozu. Z uwagi na powyższe zastrzeżenia dotyczące ustalenia przychodów z projektu, IP trafnie przyjęła, że w przedmiotowym przypadku występuje sytuacja, w której planowane do realizacji przedsięwzięcie będzie generowało dochód przy pełnym pokryciu kosztów operacyjnych i utrzymania, określonych bezpośrednio dla planowanej inwestycji (zgodnie z definicją dochodu zawartą w Rozdziale 2 - Słownik stosowanych pojęć ww. Wytycznych, s. 10 pkt Dochód). Wartość bieżąca przychodów generowanych przez projekt przekroczy wartość bieżącą kosztów operacyjnych, co oznacza, że projekt będzie projektem generującym dochód, a tym samym uzyskane dofinansowanie powinno zostać ustalone w oparciu o zryczałtowaną stawkę dochodu "flat rate" na poziomie 25%, właściwą dla projektów z zakresu gospodarki wodno-ściekowej. Dodatkowo należy podkreślić, iż Skarżąca w toku korespondencji związanej z oceną wniosku o dofinansowanie była poinformowana o tym, że wniosek o dofinansowanie nie spełnia kryterium "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej". W związku z tym została wezwana do wprowadzenia zmian w studium wykonalności oraz modelu finansowym. Spółka została zatem zgodnie z postanowieniami pkt 100 Regulaminu konkursu poinformowana o konieczności dokonania w modelu finansowym korekt, aby ww. kryterium mogło zostać uznane za spełnione. Za niezasadny uznać należy zarzut dotyczący wadliwości oceny w zakresie kryterium "Wykonalność finansowa projektu". W ocenie Skarżącej, zagwarantowano wymagany wkład własny spójny z wyliczeniami w załączonej analizie finansowo-ekonomicznej. Natomiast zarzuty dotyczące niemożności sfinansowania większego wkładu własnego mają charakter hipotetyczny i nie znajdują potwierdzenia w prognozowanej sytuacji finansowej Spółki. Zgodnie z opisem spornego kryterium sprawdzeniu podlega czy sytuacja finansowa potencjalnego beneficjenta/operatora (wnioskodawcy) nie zagraża realizacji i utrzymaniu rezultatów projektu, a potwierdzone, wiarygodne źródła współfinansowania projektu są zapewnione co najmniej w okresie trwałości projektu. Należy w powyższym kontekście zauważyć, iż model finansowy projektu i przedłożone dokumenty aplikacyjne wykazują zbilansowanie inwestycji, w której kwota dotacji wynosi 85% kosztów kwalifikowanych. Niemniej jednak, jak ustalono w trakcie oceny spełnienia kryterium "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej", Spółka błędnie wyliczyła poziom dofinansowania. Wobec przeszacowania kluczowego kwotowo elementu montażu finansowego projektu, nie można uznać, że źródła finansowania zadania bilansują się, ponieważ zmniejszenie dotacji do kwoty odpowiadającej 63,75% kosztów kwalifikowanych nie pozwala na potwierdzenie, że Skarżąca dysponuje środkami na sfinansowanie inwestycji. Przy obniżeniu kwoty dotacji z 51.598.942,13 zł do 38.699.206,60 zł, projekt wykazywałby deficyt finansowy w wysokości 12.929.736 zł. Należy zatem podkreślić, że zarzut dotyczący niemożności sfinansowania jest konsekwencją negatywnej oceny kryterium "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej". Wynika to przede wszystkim z błędnego zakwalifikowania projektu jako niegenerującego dochodu, co w efekcie spowodowało negatywną ocenę źródeł finansowania inwestycji oraz jej wykonalności i trwałości finansowej. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia pkt 109 Regulaminu konkursu poprzez przekroczenie przez IW terminu 7 dni od dnia zakończenia oceny projektu do poinformowania Wnioskodawcy o niespełnieniu przez projekt kryteriów wyboru i negatywnej ocenie wniosku, należy wyjaśnić, iż powyższe uchybienie pozostało bez wpływu na wynik oceny wniosku lub też ograniczenie praw Spółki do skorzystania ze środków odwoławczych Z tych względów Sąd uznał, że ocena wniosku nie narusza prawa. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 u.z.r.p. orzekł, jak w sentencji wyroku.