V SA/Wa 3010/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Protokolant - st. spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2017 r. sprawy ze skargi W. W. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] 2016 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; 1. uchyla zaskarżone orzeczenie; 2. zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz W. W. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi wniesionej przez W. W. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lipca 2016r. nr [...] utrzymujące w mocy orzeczenie Międzyresortowej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lutego 2016r. Nr [...]. Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wnioskiem o ukaranie z dnia [...] grudnia 2015r. ([...]) Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych zarzucił W. W. (Obwiniony, Strona, Skarżący) , zajmującemu w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych stanowisko [...], stanowisko [...], naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art.17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2013r., poz. 168, dalej:,,udfp’’) w brzmieniu do dnia 10 lutego 2012r. oraz art. 17 ust. 1b pkt 2 udfp w brzmieniu od dnia 11 lutego 2012r., polegające na udzieleniu w dniu [...]grudnia 2011r. zamówienia publicznego, z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, wykonawcy – firmie [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Zamówienie polegało na ,, [...]"o wartości brutto 242.064,00 zł. w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki zastosowania tego trybu udzielania zamówień publicznych. Stanowiło to naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 z póżn. zm., dalej: ,,pzp’’). Rzecznik wystąpił o wymierzenie Obwinionemu kary upomnienia. Międzyresortowa Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze Spraw Wewnętrznych i Administracji (MKO) przeprowadziła postępowanie dowodowe, wzięła pod uwagę reguły intertemporalne i fakt, iż w dniu 11 lutego 2012r. weszła w życie ustawa z dnia 19 sierpnia 2011r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. Nr 240, poz. 1429). Rozpoznała sprawę na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dacie orzekania – zgodnie z art. 24 ust. 1 udfp. Zarówno w ,,starej’’ jak i ,,nowej’’ udfp określenie znamion naruszenia dyscypliny finansowej pozostało niezmienione; zmianie uległa jedynie numeracja poszczególnych punktów i ustępów wewnątrz art. 17 ustawy. MKO: 1. uznała Pana W. W. za odpowiedzialnego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określone w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy, polegające na udzieleniu w dniu [...] grudnia 2011r., zamówienia publicznego, z zastosowaniem trybu z wolnej ręki wykonawcy - firmie [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na ,, [...]’’ o wartości brutto 242.064,00 zł. w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki zastosowania tego trybu udzielania zamówień publicznych, co stanowiło to naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych; 2. na podstawie art. 31 ust. 1 pkt 1 ustawy wymierzyła W. W. karę upomnienia; 3. zgodnie z art. 167 ust. 1 ustawy zobowiązała W. W. odpowiedzialnego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do zwrotu na rzecz Skarbu Państwa zryczałtowanych kosztów postępowania w kwocie PLN 291,71 zł. Po złożeniu przez Obwinionego odwołania i przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (GKO) utrzymała w mocy orzeczenie organu I instancji. W uzasadnieniu GKO w pierwszej kolejności wskazała, iż przepis art. 24 ust. 1 ustawy nakazuje, by rozpoznając i oceniając popełniony czyn stosować przepisy ustawy obecnie obowiązującej, chyba że przepisy obowiązujące w chwili popełnienia czynu były względniejsze dla sprawcy. Postanowiła stosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania, gdyż przepisy obowiązujące w dacie czynu nie są względniejsze dla Obwinionego. GKO uznała, że MKO prawidłowo ustaliła stan faktyczny. Podkreśliła, że system zamówień publicznych ma służyć racjonalnemu wydatkowaniu środków publicznych, przeciwdziałaniu korupcji oraz równemu traktowaniu dostawców i wykonawców poprzez stworzenie warunków uczciwej konkurencji. Możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki tylko w wyniku zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych (Pzp). Odstąpienie od trybów zapewniających konkurencyjność wymaga od zamawiającego szczególnej ostrożności. Musi on wykazać, że zaistniały przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiły udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi. Nie może to być subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję wykonania tego konkretnego zamówienia. Dalej organ wskazał przepis art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy stanowiący, co jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Ponadto GKO stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie zostały spełnione warunki pozwalające na zastosowanie trybu z wolnej ręki, więc wystąpiła szkodliwość dla finansów publicznych. Szkodliwości z art. 28 ustawy, nie należy identyfikować z pojęciem ,,szkody’’ w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. Tu, oprócz ewentualnej szkody materialnej, szkodliwość związana jest z określonym naruszeniem obowiązków, sposobem, okolicznościami, skutkami naruszenia. W niniejszej sprawie Obwiniony zawarł umowę na kwotę 242 064,00 zł. W tej dacie istnieli na rynku alternatywni wykonawcy, dla których wykonanie przedmiotu zamówienia było możliwe. Więc nie było wówczas przesłanek pozytywnych, dla zastosowania trybu z wolnej ręki. Nie ma więc podstaw do uznania, że czyn Obwinionego charakteryzuje się znikomą szkodliwością dla finansów publicznych. Obwiniony, postępując niezgodnie z prawem, naruszył jedną z fundamentalnych zasad Pzp – zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przeanalizowano winę Obwinionego, mając na względzie zgromadzony materiał dowodowy, w tym zeznania świadków. Ostateczną decyzję w sprawie wyboru trybu zamówienia podjął Obwiniony i ,zdaniem Komisji, nie działał on w stanie usprawiedliwionej nieświadomości, co mogłoby7 prowadzić do uniewinnienia go od zarzucanych mu czynów (art. 23 ust. 1 ustawy).Nie można przyjąć, że sprawca dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych w błędnym przekonaniu, że jego zachowanie jest legalne. Obwiniony uważa, że usprawiedliwia go fakt konsultowania decyzji z odpowiednimi służbami jednostki i uwzględnienie twierdzeń pracowników o dopuszczalności udzielenia zamówienia z zastosowaniem trybu z wolnej ręki. GKO podkreśliła, iż Obwiniony miał obiektywną możliwość zweryfikowania twierdzeń pracowników poprzez analizę dokumentacji przetargowej. Działanie W. Wiśniowskiego było zawinione w rozumieniu art. 19 ust. 2 ustawy, ponieważ od osoby pełniącej taką funkcję można wymagać, aby nie tylko posiadała niezbędną wiedzę i doświadczenie, ale też zachowała należytą ostrożność i w tej sytuacji zachowała się zgodnie z prawem. Deliktu z art. 17 ust. 1 b pkt 2 ustawy może dopuścić się tylko osoba, która udziela zamówienia publicznego. Wskazano ponadto, że wymierzona kara jest najłagodniejszą, przewidzianą w ustawie. W skardze do WSA powyższemu rozstrzygnięciu W. W. zarzucił: naruszenie art. 23 ust. 1 i art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 168), dalej: ustawa, polegające na : a. przyjęciu, że udzielając w dniu [...] grudnia 2011r. zamówienia publicznego przy zastosowaniu tryby z wolnej ręki, Skarżący nie działał w stanie usprawiedliwionej świadomości, że ten tryb jest zgodny z prawem (nieświadomość bezprawności czynu – błąd co do prawa); b. przyjęciu, że Skarżący ponosi winę za udzielenie w dniu [...] grudnia 2011r. zamówienia publicznego przy zastosowaniu tryby z wolnej ręki, które okazał się niezgodne z prawem. W związku z tym, wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzającego go rozstrzygnięcia MKO. W uzasadnieniu skargi podkreślił, że w [...] przeprowadza się rocznie kilkadziesiąt postępowań dotyczących zamówień publicznych. IL zatrudnia ponad tysiąc pracowników, w większości inżynierów. Prowadzi wiele prac badawczych i rozwojowych, wiec żaden pojedynczy człowiek nie jest w stanie nadzorować wszystkich procesów zachodzących w tej jednostce. Dlatego ma rozbudowaną strukturę zarządczą, zaś jego Dyrektor jest zmuszony posługiwać się wyspecjalizowanymi służbami, by móc nadzorować prace badawcze, naukowe, pozyskiwać zamówienia na wykonywanie prac, rozwiązywać spory, brać udział w konferencjach naukowych. W 2007r. Skarżący powołał stałą komisję zamówień publicznych, przekazując jej członkom odpowiedzialność za przygotowanie i prowadzenie przetargów, zgodnie z treścią art. 18 ust. 2 Pzp. Komisja prawidłowo prowadziła te zadania od wielu lat i Skarżący miał prawo działać w zaufaniu do jej decyzji. To członkowie komisji mieli obowiązek znać prawo zamówień publicznych tak, by nie popełniać błędów przy wyborze trybów przetargów. W niniejszej sprawie tryb z wolnej ręki został uznany za prawidłowy przez komisję. Jej 3 członków – Dyrektor Finansowa, K. S. i L. D.– wskazali tryb jako właściwy. Członkowie komisji nie informowali Skarżącego o rozeznaniu rynku i istnieniu innych firm gotowych wykonać zlecenie. Skarżący działał w przekonaniu, że [...] sp. z o.o. jest jedyną firmą na rynku mogącą wykonać zabudowę kontenera. Dalej podniósł, że wskazywana przez GKO konieczność weryfikacji wszelkich procesów decyzyjnych podejmowanych w [...] jest zadaniem niemożliwym do zrealizowania dla jednej osoby, a obowiązek sprawdzania dokładnego oświadczeń jednego z najbliższych współpracowników Skarżącego, to jest Dyrektora Finansowego, uniemożliwiałaby funkcjonowanie Instytutu. Członkowie komisji posiadali wiedzę większą od Skarżącego i byli bardziej kompetentni. Dlatego należy uznać, że Skarżący działał w stanie nieświadomości bezprawności podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki. W okolicznościach niniejszej sprawy, Strona nie miała świadomości bezprawności czynu i nie była w stanie uniknąć błędu. Zostały, zdaniem Skarżącego, wypełnione wszystkie znamiona kontratypu wskazane w art. 23 ust. 1 ustawy. W odpowiedzi na skargę, organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Podkreślił, że skala działania [...], liczba pracowników, struktura organizacyjna i przyjęty przez Skarżącego sposób zarządzania faktycznie powodują, że jednoosobowo ponosi on odpowiedzialność w bardzo szerokim zakresie. Ale to on tak zorganizował pracę swoją i innych, że nie delegował uprawnień kierownika jednostki i odpowiedzialności za podejmowane decyzje na współpracowników. Za wadliwe organ uznał powołanie w 2007r. stałej komisji przetargowej i nie można zgodzić się z twierdzeniem, że komisji tej przekazano odpowiedzialność za wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem zwalniającym od tej odpowiedzialności Skarżącego. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego a dobór jej odpowiednich członków to zadanie Skarżącego. Każdy błąd w tym działaniu go obciąża. Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie prowadzi się w formie pisemnej, więc należy oczekiwać, że Skarżący będzie czytał przedkładane dokumenty a nie działał bezrefleksyjnie w bezgranicznym zaufaniu do komisji przetargowej. Duża organizacja powinna być tak zorganizowana, aby zapewnić przestrzeganie przepisów, stwierdziła GKO. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270) sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając argumenty przedstawione w skardze Sąd stwierdził, że są one trafne, a w konsekwencji skarga jest zasadna. Na wstępie Sąd przypomina, ze zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2007. 223 poz. 1655), (dalej: ustawa), Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Ustalony przez organy stan faktyczny nie budzi wątpliwości. Oferty cenowe były od 5 potencjalnych wykonawców. Za wyborem oferty firmy [...] przemawiały : cena, realizacja prac z obszaru samolotów bezzałogowych, posiadanie przez nią własnego projektu samolotu bezzałogowego oraz stacji naziemnej zbudowanej na przyczepie (są obecnie sprzedawane w Niemczech), posiadanie pracowników (elektroników i konstruktorów) z praktycznym doświadczeniem oraz przećwiczonymi rozwiązaniami wykonania zabudowy wyposażenia. Z wyjaśnień Obwinionego (k 103 – 106 akt adm.) wynika, że praca przy budowie stacji kontroli musiała mieć charakter twórczy, a wyroby firmy [...] zostały wielokrotnie przetestowane podczas prowadzenia realnych lotów. To z kolei spowodowało , że zdobyła ona bogate doświadczenie możliwe do wykorzystania przy realizacji projektu stacji kontroli lotu stratosferycznego [...]. Z pisma wyjaśniającego Obwinionego ( k133 – 135 akt adm.) należy wziąć pod uwagę, iż wysyłając pisma do 5 potencjalnych wykonawców Instytut zastrzegł, że warunkiem rozpatrzenia oferty jest przygotowanie dokumentacji technicznej stacji antenowej i specyfikacji towarowej oraz wizualizacji efektu końcowego. Inne, dostępne na rynku firmy, oferowały tylko wykonanie surowego kontenera bez powyższych szczegółów. Tylko przedmiotowa spółka załączyła projekt (wizualizację) efektu końcowego. Brak tej wizualizacji , zasadnie zdaniem Sądu, dawał podstawę do uznania, że inni potencjalni wykonawcy nie są w stanie zrealizować zamówienia. Komisja przetargowa poinformowała Skarżącego, że żaden inny wykonawca (poza [...] sp. z o.o.) nie jest w stanie wykonać prototypu [...]. Stanowisko to zostało potwierdzone przez Dyrektor Finansową Instytutu p. I. T. Kierowała ona zespołem ds. zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy Skarżący miał podstawy aby uznać, że można zastosować tryb z wolnej ręki. Taki wniosek należy wyciągnąć z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym z protokołu rozprawy z dnia 26 lutego 2016r (k 222 i nast. akt adm.). Z zeznań wskazanych w nim świadków wynika m. innymi, że inicjatorem pomysłu, że zamówienie powinno być zrealizowane w trybie z wolnej ręki był kierownik projektu w porozumieniu z p. dyrektor. W składzie komisji przetargowej były osoby mające doświadczenie w zamówieniach publicznych, należące do tzw. pracowników merytorycznych. Były to L. D., E. W.. K. S.. Komisja sporządziła wniosek z zaleceniem wykonania zamówienia w trybie z wolnej ręki z uzasadnieniem, że na rynku znajduje się jedna firma zdolna takie zamówienie wykonać. Uzasadnienia co do wyboru takiej formy zamówienia złożyły Skarżącemu 3 osoby: Dyrektor finansowa (uważana za autorytet jeżeli chodzi o zamówienia), dyr. pionu (nadzorował merytoryczna część pracy) i kier. Działu umów K. S.. Dlatego Dyrektor (Skarżący) zastosował ten tryb. WSA uznał, że fakt powołania w 2007r komisji przetargowej oznacza, że sprawami przetargów zajmowały się wyspecjalizowane osoby. Co więcej, fakt powołania taj komisji przemawia na korzyść Skarżącego, który – jako Dyrektor ogromnej instytucji mającej wiele zadań do wykonania – dążył do zminimalizowania błędów i pomyłek jakie mogły by się zdarzyć przy zamówieniach publicznych, których było dużo (kilkadziesiąt w roku). Istnienie unormowań prawnych czy organizacyjnych nie może przesłaniać logicznego rozumowania i zdrowego rozsądku; skoro mamy grupę wyspecjalizowanych pracowników, to znaczy, że ich opinie są wiarygodne. Sąd rozpoznający sprawę uważa, że Skarżący nie byłby w stanie, przy ogromnym zakresie innych obowiązków, szczegółowo wnikać w każdy, toczący się w IL, proces przetargowy. Logiczne jest zatem poleganie przez niego na specjalistach z komisji, zajmujących się tymi zagadnieniami od lat. Trudno wymagać, aby Dyrektor ogromnej jednostki był specjalistą w każdej dziedzinie. Skarżący nie może również, zdaniem WSA, ponosić odpowiedzialności za nie przystające do rzeczywistości unormowania przyjęte przez ustawodawcę w ustawie o Instytutach Badawczych w kontekście odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ustawa o Instytutach Badawczych przewiduje tylko odpowiedzialność Dyrektora, jednakże gdybyśmy – w realiach niniejszej sprawy – stanęli sztywno na zaprezentowanym przez I i II instancję stanowisku, przepis art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych byłby martwy. Stanowi on: Nieświadomość tego, że działanie lub zaniechanie stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, nie wyłącza odpowiedzialności, chyba, że nieświadomość była usprawiedliwiona (podkreślenie Sądu). Wobec tego, że należy uznać, iż nieświadomość naruszenia dyscypliny finansów publicznych była w opisanej w sprawie sytuacji usprawiedliwiona, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 c orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie przepisu art. 200 p.p.s.a.