V SA/Wa 3029/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi W. S. na rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę. W ramach ogłoszonego przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: "PARP") w dniu [...] kwietnia 2016 r. konkursu na dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.2 Internacjonalizacja MŚP I Etap, Program Operacyjny Polska Wschodnia 2014-2020. W.S. złożył wniosek nr [...] o dofinansowanie projektu pt. "[...]". PARP, pismem z dnia [...] września 2016 r. Nr [...] poinformowała wnioskodawcę, iż w ww. projekt uzyskał negatywna ocenę formalną. Z ww. pisma wynikało, że wniosek został odrzucony, gdyż nie zostało spełnione kryterium formalne – specyficzne 3: wnioskodawca przeprowadził postępowanie ofertowe i dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z wymogami określonymi w Regulaminie konkursu oraz podpisał z nim umowę warunkową. W piśmie z dnia [...] października 2016 r. skarżący złożył protest na wynik negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie. Po rozpatrzeniu protestu, pismem z dnia [...] października 2016 r. o numerze [...], PARP stwierdziła, że ocenia wniosku została przeprowadzona prawidłowo. Uzasadniając negatywne rozpatrzenie protestu PARP przytoczyła fragment oceny, gdzie oceniający w następujący sposób wskazali niespełnienie ww. kryterium: "Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie spełnia wymogów określonych w pkt. 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - Szczególne warunki realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności ust. 10 tj. nie zawiera daty (ani godziny) wpływu oferty wykonawcy do zamawiającego Należy zwrócić uwagę, iż zapytanie ofertowe wnioskodawcy wskazało na 2 formy przesyłania ofert tj.: w formie papierowej do godz. 15:00 lub w formie elektronicznej do godz. 23:59 na adres podany w zapytaniu ofertowym; brak jednoznacznego określenia w protokole terminu i formy w jakiej oferta została przez wykonawcę złożona powoduje niespełnienie wskazanego kryterium.". Dalej PARP wskazała, że w myśl § 3 ust. 8 Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 dla działania 1.2 Internacjonalizacja MŚP I Etap obowiązującego dla konkursu, w którym Skarżący złożył swój wniosek o dofinansowanie, wybór wykonawcy modelu biznesowego internacjonalizacji przez wnioskodawcę musi nastąpić przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Wybór wykonawcy musi zostać przeprowadzony zgodnie z art. 6c ustawy o PARP, wytycznymi horyzontalnymi w zakresie kwalifikowalności oraz wytycznymi PO PW, w szczególności w zakresie sposobu i miejsca upublicznienia zapytania ofertowego i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu opisu przedmiotu zamówienia, określenia kryteriów oceny ofert i terminu ich składania. Wnioskodawca, w dniu [...] maja 2016 r., wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację usług doradczych w zakresie analizy biznesowej na rzecz W.S. (...) poprzez opracowanie modelu biznesowego związanego z wprowadzeniem nowych produktów zamawiającego na nowe rynki zagraniczne. Informacja o ogłoszeniu postępowania, tj. Konkurs ofert nr [...], została zamieszczona na stronie internetowej wnioskodawcy ([...]) oraz PARP (www.parp.aov.pl) poprzez Lokalny System Informatyczny. W punkcie 5 ogłoszenia skarżący dopuścił dwie formy składania ofert (formę papierową i formę elektroniczną) i dla każdej z nich określił inny termin składania. Wnioskodawca wskazał bowiem, że: "Oferty mogą być składane: • w formie papierowej w siedzibie Zamawiającego (...) w terminie do dnia [...].05.2016 do godziny 15:00 lub: • w formie elektronicznej na adres e-mail: (...) w terminie do dnia [...].05.2016 do godz. 23:59." PARP wyjaśniła, że stosownie do § 3 ust. 8 Regulaminu konkursu, wyznaczony przez wnioskodawcę termin na składanie ofert nie może być krótszy niż 7 dni od dnia upublicznienia zapytania ofertowego. Z kolei zgodnie z zapisem rozdziału 6.5.3 pkt. 5 lit. a) ust. vi. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020: Termin 7 lub 14 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem ostatniego dnia. Zdaniem PARP wnioskodawca nie spełnił warunku 7 dni kalendarzowych od dnia upublicznienia ogłoszenia zapytania ofertowego wymaganego przez § 3 ust. 8 Regulaminu konkursu. PAPR podniosła również, że wytyczne horyzontalne w zakresie kwalifikowalności w pkt 10 w rozdziale 6.5.3 określają minimalny zakres informacji w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie przez wnioskodawcę w ogłoszeniu Konkursu ofert nr [...] specyficznych warunków dot. terminu i miejsca składania ofert w zależności od formy oferty, powodowało konieczność zawarcia w protokole z wyboru oferty informacji umożliwiających potwierdzenie spełnienia warunków określonych w ogłoszeniu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia PARP zawartego w piśmie z dnia [...] października 2016 r. i przywrócenie wniosku do oceny merytorycznej w związku ze spełnieniem przez ten wniosek kryteriów formalnych. Zaskarżonej informacji zarzucił niedopełnienie procedur obowiązujących w zakresie oceny wniosku, wynikających z dokumentacji projektowej i systemowej to jest: • Regulaminu konkursu Nr 1 w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia, Działanie 1.2 Internacjonalizacja MŚP, Etap I, • Kryteriów wyboru projektów dla ww. konkursu, • Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Skarżący podniósł, że rozstrzygnięcie protestu nie zawiera żadnej podstawy prawnej, która powodowałaby utrzymanie negatywnej oceny formalnej w mocy. Osoba rozpatrująca protest podaje jedynie własne zdanie co do prawidłowej zawartości protokołu, nie powołując się na obowiązujące zapisy dokumentacji konkursowej i Wytyczne. Zdaniem Skarżącego kryterium formalne – specyficzne 3 zostało spełnione. Nieprawdziwe jest bowiem stwierdzenie PARP, iż protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawiera daty wpływu oferty wykonawcy do zamawiającego, czego dowodzić ma następujący fragment Informacji o wyborze oferenta: "W.S. informuje, iż zakończyło się postępowanie w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej realizacji działań doradczych prowadzących do przygotowania modelu biznesowego internacjonalizacji na który firma ubiega się o dofinansowanie w Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach działania 1.2 Internacjonalizacja MŚP l Etap Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020. Do dnia ostatecznego terminu składania ofert firma otrzymała 1 ofertę od następującego podmiotu: K. sp. z o.o. i A." Zgodnie z punktem 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" wymagane jest, aby protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawierał wykaz ofert, które wpłynęły w odpowiedzi na zapytanie ofertowe, wraz ze wskazaniem daty wpłynięcia oferty do zamawiającego. W ocenie skarżącego przytoczony zapis, znajdujący się w dokumentacji konkursowej i stanowiący podstawę do negatywnej oceny jego wniosku, w żaden sposób nie określa/nie wskazuje/nie precyzuje formatu daty, jaki wnioskodawca miał obowiązek umieścić w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostawiając tym samym swobodę interpretacji wspomnianego zapisu wnioskodawcy. Wnioskodawca powołał się na definicje "daty" zawartą w Słowniku Języka Polskiego (www.sjp.pl/data), w myśl której "data" to "oznaczenie czegoś w czasie". "Data" jako oznaczenie dnia, miesiąca oraz roku stanowi jedynie zapis umowny. Tym samym skarżący uważa, że zapis umieszczony przez niego w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wpisuje się w zawartą w Słowniku Języka Polskiego definicję słowa "data", gdyż stanowi "oznaczenie czegoś w czasie", tj. oznaczenie otrzymania oferty od wykonawcy w terminie składania ofert. Zapis jest merytorycznie poprawny i spełnia wymagania określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Ponadto dokumentacja konkursowa, na którą powołuje się PARP, nie zawiera zapisu o konieczności zawarcia w protokole postępowania o udzielenia zamówienia godziny wpływu oferty Wykonawcy do Zamawiającego ani formy w jakiej oferta została złożona. Dalej Wnioskodawca zarzucił PARP brak zastosowania także innych procedur obowiązujących w ramach przedmiotowego konkursu i wywodzących się z merytorycznej dokumentacji dla programów Unii Europejskiej w Polsce. W trakcie oceny formalnej PARP miała obowiązek wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia braków formalnych. Wezwanie takie doręczono Skarżącemu przesyłką e-mailową, niemniej w wezwaniu tym nie było mowy o jakimkolwiek uchybieniu w stosunku do wyboru oferenta, procedury wyboru oferenta czy uchybień w dokumentacji związanej z wyborem oferenta. Zdaniem skarżącego w takiej sytuacji należy uznać, iż na etapie oceny formalnej i wezwania do uzupełnień innych niż te, które wskazał wyżej, procedura wyłonienia oferenta i procedura informacyjna związana z dokumentacją opublikowaną przez niego, zostały dopełnione w sposób właściwy. Poza tym niepodanie godziny złożenia ofert - nawet jeśli byłoby to wymaganie wywodzące się z Regulaminu konkursu czy Wytycznych - nie powinno być traktowane jako uchybienie formalne, gdyż w żaden sposób nie wpływa na ocenę ofert i w żaden sposób nie faworyzuje któregokolwiek z oferentów. W odpowiedzi na skargę PARP wniosła o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a zaskarżone rozstrzygnięcie znajduje oparcie w przepisach prawa. Przede wszystkim sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane w sprawie i uznaje, że znajdują one potwierdzenie w materiale konkursowym. Ocena dokonana przez organ jest rzetelna, obiektywna i przejrzysta, wbrew zarzutom skargi. Wskazać należy, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zgłoszony przez skarżącego projektu do dofinansowania spełnia kryterium formalne – specyficzne 3: wnioskodawca przeprowadził postępowanie ofertowe i dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z wymogami określonymi w Regulaminie konkursu oraz podpisał z nim umowę warunkową. Przeprowadzenie ww. postępowania ofertowego powinno znaleźć odzwierciedlenie w dokumentacji aplikacyjnej. W zaskarżonym rozstrzygnięciu organ prawidłowo wskazał podstawy prawne przeprowadzenia ww. postępowania ofertowego. Prawidłowo też wskazał podstawy prawne do oceny tegoż kryterium. Prawidłowo powołał się na treść załączonej dokumentacji aplikacyjnej skarżącego, w tym protokół z wyboru ofert z dnia [...] maja 2016r., stanowiącej dowód na okoliczność braku spełnienia kryterium. Sąd nie znalazł, wbrew zarzutom skargi, żadnych uchybień w działaniu organu. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią § 3 ust.8 Regulaminu konkursu: "wybór wykonawcy modelu biznesowego internacjonalizacji przez wnioskodawcę musi nastąpić przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Wybór wykonawcy musi zostać przeprowadzony zgodnie z art. 6c ustawy o PARP, wytycznymi horyzontalnymi w zakresie kwalifikowalności oraz wytycznymi PO PW , w szczególności w zakresie sposobu i miejsca upublicznienia zapytania ofertowego i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu opisu przedmiotu zamówienia określenia kryteriów oceny ofert i terminu ich składania. W celu zapewnienia prawidłowości przeprowadzonego postępowania, każdy wnioskodawca jest zobowiązany do postępowania zgodnie z Listą sprawdzającą poprawność zastosowania właściwej procedury określającej sposób wyboru wykonawcy przed jej wszczęciem (załącznik do wniosku o dofinansowanie). Przy wyborze wykonawcy modelu biznesowego internacjonalizacji, w przypadku: a) zasady konkurencyjności, o której mowa w wytycznych horyzontalnych w zakresie kwalifikowalności lub b) rozeznania rynku, w przypadkach, o których mowa w Rozdziale 8 pkt 8 wytycznych PO PW wnioskodawca zamieszcza dodatkowo na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej zapytanie ofertowe i informację o wyniku postępowania. Wyznaczony przez wnioskodawcę termin na składanie ofert nie może być krótszy niż 7 dni od dnia upublicznienia zapytania ofertowego." Nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z ww. art. 6c ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości ( PARP, Dz. U. z 2016r. poz. 359 j.t.) :" Podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji." Bezsporne jest, że skarżący ubiega się o wsparcie udzielane przez PARP, nie jest podmiotem prawa publicznego, zatem nie obowiązywało go stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych ale zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu powinien dokonać wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Podnieść też należy, że słusznie organ wskazał, iż weryfikacja poprawności procedury wyboru wykonawcy modelu biznesowego internacjonalizacji powinna zostać przeprowadzona tak jak stanowią kryteria obowiązujące dla I Etapu działania zatwierdzone przez Komitet Monitorujący PO PW. Wynika to z treści § 3 ust.9 Regulaminu konkursu i jego załącznika nr. 1. Wymieniony załącznik zawiera Kryteria wyboru projektów. Wynika z nich, że ocena Kryterium formalnego nr. 3 jest dokonywana w oparciu o przedstawione przez wnioskodawcę w dokumentacji aplikacyjnej informacje i dokumenty dotyczące procesu wyboru wykonawcy usług doradczych w zakresie w zakresie opracowania nowego modelu biznesowego, w szczególności: kopię zapytania ofertowego, informację o terminie i miejscu publikacji zapytania ofertowego, kopię dokumentacji potwierdzającej skierowanie zapytania ofertowego do minimum trzech potencjalnych wykonawców , kopię protokołu wyboru wykonawcy i umowę warunkową z wybranym wykonawcą. Zatem protokół wyboru wykonawcy i jego treść stanowią podstawę oceny przedmiotowego kryterium. Tak też było w przedmiotowym przypadku. Dalej podkreślić należy, że zgodnie z powyższym zapisem Regulaminu konkursu stosowano w sprawie wytyczne horyzontalne, czyli Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 . Zgodnie z nimi ( rozdział 6.5.3 pkt. 5 lit a ust. vi) termin 7 lub 14 dni biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem ostatniego dnia. Powyższe wytyczne horyzontalne określają też w pkt.10 rozdziału 6.5.3 minimalny zakres informacji jakie powinny znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarżący znając i stosując te przepisy określił w swoim postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy modelu biznesowego internacjonalizacji formę składania oferty – papierową w siedzibie zamawiającego, w terminie do dnia [...] maja 2016r. do godz. 15.00 oraz elektroniczną w terminie do dnia [...] maja 2016r. do godz. 23.59. Dwie różne formy złożenia oferty oraz różne godziny zakończenia terminu ich złożenia stanowią istotny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), sporządzonej przez skarżącego. Specyfikacji wiążącej obie strony postępowania o zamówienie w ramach stosowanej zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu skargi co do braku obowiązku uwidocznienia w protokole wyboru ofert formy i godziny złożenia danej oferty wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie wynika to z przyjętych przez skarżącego zasad postępowania określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymieniona specyfikacja określa formę i zasady zbierania ofert. Wskazane w specyfikacji zasady postępowania muszą być zachowane w prowadzonym procesie wyboru oferty. Ich zachowanie wynika z istoty zasady konkurencyjności, czyli z zasady zachowania równych, jednakowych, wcześniej ustalonych zasad postępowania dla wszystkich uczestników tego procesu. Zasadami tymi jest związany zarówno zamawiający jak i każdy podmiot składający ofertę. Natomiast protokół wyboru ofert powinien odzwierciedlać zachowanie tej zasady. Słusznie zatem organ uznał, że brak wskazania formy i godziny złożenia oferty przyjętej przez skarżącego w protokole z dnia [...] maja 2016r. powoduje o niespełnieniu kryterium formalnego nr.3 , gdyż nie można ustalić zachowania przez uczestników tamtego procesu ww. zasady konkurencyjności związanej z formą i terminem złożenia oferty. Wbrew zarzutom skargi brak powyższego zapisu w protokole wyboru ofert nie stanowi braku formalnego, który mógłby być usunięty poprzez wezwanie organu do uzupełnienia wniosku składanego w konkursie głównym. W ocenie sądu dotyczy to elementu o charakterze merytorycznym wpływającego na treść oceny projektu. Podnieść należy, że praktycznie cała skarga sprowadza się do polemiki z oceną organu przy czym skarżący w zarzutach i argumentach w ogóle nie odnosi się do warunków jakie sam stworzył w SIWZ i do potrzeby ich zachowania na użytek spełnienia zasady konkurencyjności obowiązującej w przedmiotowym konkursie. Zapis zawarty w pkt 5 SIWZ sporządzonej przez skarżącego nie budzi żadnych wątpliwości sądu. Wynika z niego jednoznaczne ustalenie dwóch form składania ofert i różne godziny ich końcowego przyjęcia. Zatem skarga w sposób wybiórczy przedstawia przedmiot sprawy przez co argumentacja skarżącego w niej zawarta nie może zostać uznana za zasadną. Nie jest też zasadny zarzut braku wskazania przez organ podstawy prawnej dokonanej oceny. Analiza akt wykazuje, że zarówno pierwotna ocena jak i zaskarżone rozstrzygniecie wskazują na przepisy zawarte w wytycznych horyzontalnych jak i w regulaminu konkursu. W tych warunkach sąd nie dopatrzył się zaistnienia naruszeń prawa podnoszonych przez skarżącego i dających podstawę do uznania, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Mając powyższe na uwadze, uznając skargę za niezasadną, sąd oddalił skargę na podstawie art. 61 ust.8 pkt.2 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 ( Dz. U. z 2016r. poz. 217 j.t. ze zm.).