V SA/Wa 3102/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. sprawy ze skargi G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę. Przedmiotem skargi G. (dalej: skarżąca) jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] września 2014 r., nr [...], którą uchylono decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych ([...]JWPU) z [...] lipca 2014 r., nr [...] w części dotyczącej wysokości kwoty do zwrotu ([...]zł) w związku ze zmianą korekty finansowej 25% na 5% i orzeczono, że kwota do zwrotu wynosi [...] zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] grudnia 2010 r. została zawarta pomiędzy skarżącą a Województwem [...], umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (dalej: RPO WM). Umowa była zmieniana pięciokrotnie aneksami z [...] października 2011 r., [...] listopada 2011 r., [...] kwietnia 2012 r., [...] lutego 2013 r. i [...] kwietnia 2013 r. Na jej podstawie skarżącej przyznano środki w wysokości [...] zł. Dofinansowaniem objęto m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: 1. "[...]"; 2. "[...]". W trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzonej u skarżącej [...] października 2012 r. przez [...]JWPU, stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia w obu postępowaniach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.). Naruszenia dotyczyły warunków udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 p.z.p.) i dokumentów żądanych od wykonawców (art. 25 ust. 1 p.z.p.) tj. dokumentu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej (wpis do [...]) i wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska, nazwy firmy oraz polisy OC bez postawienia adekwatnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Skarżąca wnosiła zastrzeżenia do ustaleń Zespołu Kontrolującego, które częściowo zostały uwzględnione w kolejnych informacjach pokontrolnych - nr 2 i 3. Skarżąca poinformowała pismem z [...] czerwca 2014 r. o braku wyrażenia zgody na wdrożenie wskazań zawartych w zaleceniach pokontrolnych, zwracając się o wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji. [...]JWPU postanowieniem z [...] czerwca 2014 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu części otrzymanego dofinansowania, a następnie decyzją z [...] lipca 2014 r. zobowiązała skarżącą do zwrotu części dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. [...]JWPU w decyzji wskazała nieprawidłowości w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego skutkujące korektami 25 % ([...]) i 5 % ([...]). Za naruszające art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. [...]JWPU uznała dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, poprzez ograniczenie kręgu wykonawców do wyłącznie wykonawców prowadzących działalność gospodarczą, a w związku z tym stwierdziła również naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. polegające na żądaniu przez zamawiającego wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej. Także za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. i nieprawidłowość polegającą na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania uznano żądanie od oferentów opłaconej polisy OC lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej bez sformułowania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Wymiar korekt finansowych na poziomie 25% i 5% ustalony został na podstawie tabeli 1 i 4 załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator) do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Wytyczne MRR), wskazując konkretne pozycje we właściwej tabeli. Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości. W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd Województwa [...] (dalej: ZW[...]) decyzją z [...] września 2014 r. – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) i art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) – uchylił decyzję [...]JWPU z [...] lipca 2014 r., w części dotyczącej wysokości kwoty do zwrotu ([...] zł) w związku ze zmianą korekty finansowej 25% na 5% i orzekł, że kwota do zwrotu wynosi [...] zł z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji ZW[...] w pierwszym rzędzie odniósł się do zarzutów dotyczących przeprowadzania kontroli w ramach RPO WM 2007-2013 i wyjaśnił, że wszystkie informacje pokontrolne (1, 2, 3) wraz z pismami przewodnimi i zastrzeżeniami do informacji pokontrolnych złożone przez skarżącą oraz zalecenia pokontrolne i odmowa ich wykonania wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego, znajdują się w aktach postępowania, zostały rozpatrzone i wzięte pod uwagę przed wydaniem decyzji. ZW[...] podkreślił, że odmowa podpisania Informacji pokontrolnej przez kierownika jednostki kontrolowanej nie wstrzymuje sporządzenia zaleceń pokontrolnych oraz to, że do skorygowanej Informacji pokontrolnej kontrolowany nie wnosi już zastrzeżeń, natomiast może złożyć pisemną odmowę jej podpisania, co jednak nie wstrzymuje sporządzenia zaleceń pokontrolnych, których niezrealizowanie skutkuje wydaniem decyzji na podstawie art. 207 u.f.p. w sprawie zwrotu środków. Oznacza to, że [...]JWPU nie naruszyła Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie zasad przeprowadzania kontroli oraz przepisów postępowania. ZW[...] następnie wyjaśniła, że postępowania w sprawie zostało wszczęte zgodnie z prawem, o czym skarżąca została poinformowana zawiadomieniem z [...] czerwca 2014 r. doręczonym [...] czerwca 2014 r. O uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. skarżąca została poinformowana w pismach z [...] lipca i [...] lipca 2014 r. Dalej ZW[...] odniósł się zarzutów naruszenia przepisów p.z.p. stwierdzając, że podziela stanowisko [...]JWPU, jednak za zasadny uznaje zarzut skarżącej dotyczący procedury obowiązującej przy ustalaniu i nakładaniu korekt polegający na niewywiązaniu się z obowiązku ocenienia wagi nieprawidłowości pod kątem miarkowania wysokości korekty finansowej w odniesieniu do korekty w wysokości 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. (wymóg prowadzenia działalności gospodarczej) w postępowaniu dotyczącym dostaw, co skutkowało uchyleniem decyzji [...]JWPU w tej części i orzeczeniem co do istoty sprawy. ZW[...] w kwestii poszczególnych naruszeń stwierdzonych przez [...]JWPU podtrzymał wystąpienie nieprawidłowości. W pierwszej kolejności ZW[...] wskazał, że zamawiający w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w ogłoszeniu o zamówieniu i w [...] zawarł warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Następnie wśród oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamieścił aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem ZW[...] warunek ten oznacza, że udział w postępowaniach mogli wziąć tylko wykonawcy działający w oparciu o ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, co nieuzasadnienie zawęża krąg wykonawców. Wprowadzenie tego ograniczenia jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, wyrażonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., które zapewniają dostęp do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. ZW[...] podniosła, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność nie ujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia i spełniają warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie argumentacji powołała się m.in. na uchwałę [...]. ZW[...] uznała więc, że warunek ten był nieuprawniony i nadmierny, a wymagany dokument za zbędny w postępowaniu. Oznacza to naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., które dotyczy postępowania na roboty budowlane i na podstawie tabeli 4 pkt 20 Taryfikatora skutkuje korektą 5%. ZW[...] wskazała, że rodzaje dokumentów jakich żąda lub może żądać zamawiający od wykonawcy, zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; dalej: rozporządzenie ws. dokumentów). Wymóg aby wykonawca złożył z ofertą aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieuzasadniony oraz niezgodny z § 2 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów. Reasumując ZW[...] uznał, że błąd polegający na żądaniu dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania wynika z ustanowienia warunku udziału w postępowaniu, który zawęża krąg potencjalnych wykonawców i wpływa na zasadę konkurencyjności, z art. 7 ust. 1 p.z.p. Dlatego też naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. wynika z naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 2 pkt 11 p.z.p. ZW[...] stwierdził, że za powyższe naruszenie została wymierzona korekta metodą wskaźnikową, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej. Do ustalenia wysokości korekt posłużono się Taryfikatorem do Wytycznych MRR, wersja z 2012 r. ZW[...] zmienił zastosowaną przez [...]JWPU korektę z 25% na 5%. ZW[...] wskazał, że w tabeli 1 pkt 16 poz. 1 za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców wskaźnik korekty wynosi 25% z uwagą, że wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. ZW[...] – odnosząc charakter i wagę naruszenia do okoliczności niniejszej sprawy, takich jak skala zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, fakt, że w postępowaniu nie wykluczono i nie odrzucono ofert, nie było też pytań wykonawców w tym obszarze na etapie postępowania – uznał, że korekta w wysokości 25% jest nadmierna. Dlatego też w tej części uchylił decyzję [...]JWPU i nałożył korektę w wysokości 5%. W drugiej kolejności ZW[...] wyjaśnił zarzut naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie dokumentu - opłaconej polisy OC, bez sformułowania warunku w tym zakresie, czyli żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. ZW[...] wskazał, że w myśl art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty żądane od wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu muszą być związane z warunkami postawionymi przez zamawiającego. W postępowaniu przetargowym na budowę zbiorników retencyjnych skarżący ani w ogłoszeniu ani w [...] nie postawił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Żądanie polisy OC lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej nie było powiązane z żadnym warunkiem postawionym przez zamawiającego. Brak określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu i zażądanie dokumentu potwierdzającego spełnienie takiego nieopisanego warunku, jest żądaniem dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania i stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., za które nałożono korektę 5%. Zdaniem ZW[...] żądanie, aby wykonawcy okazali polisę OC, w sytuacji braku adekwatnego warunku udziału w postępowaniu, mógł wpłynąć zniechęcająco na wykonawców, więc na ilość złożonych ofert i pośrednio także na ich cenę. ZW[...] podkreślił, że nieprawdą jest, że [...] wymieniała warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Potwierdza to dokumentacja przetargowa dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia ([...]). Ponadto [...]JWPU zwróciła uwagę, że w drugim postępowaniu - na [...], Zamawiający również wymagał złożenia w ofercie polisy OC, jednak w tym przypadku w ogłoszeniu o zamówieniu wśród warunków zawarł w pkt III.2.2 zdolność ekonomiczna i finansowa wraz z opisem w jaki sposób uznane zostanie spełnienie warunku. W trzeciej kolejności ZW[...] odniósł się do zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. ZW[...] wskazał, że myśl art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający w [...], złącznik nr 7 w przypadku robót i załącznik nr 6 w postępowaniu na dostawy, zażądał wykazu podwykonawców przewidzianych do realizacji zamówienia, z podaniem imienia, nazwiska, nazwy firmy, adresu, telefonu, faxu. W świetle p.z.p. to wykonawcy są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne, natomiast podwykonawcy nie biorą w nim udziału. Jedynie art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowił, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia żądania skonkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów. Nie znajduje to oparcia ani w przepisach ustawy, ani w rozporządzeniu ws. dokumentów. W opinii ZW[...] żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców z podaniem nazwy/firmy, adresu podwykonawcy, a więc w zakresie nadmiernym, jest żądaniem naruszającym art. 25 ust. 1 p.z.p., co skutkuje korektą finansową 5 %. ZW[...] – odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania Taryfikatora obowiązującego od 14 listopada 2012 r. a nie wersji Taryfikatora obowiązującego wg stanu na 11 marca 2010 r., który naruszeniu art. 25 ust. 1 p.z.p przypisywał korektę o wskaźniku 2% – wyjaśnił, że Taryfikator nie jest aktem normatywnym sensu stricto, stanowi natomiast instrukcję dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt, która odwzorowuje wytyczne [...] ([...]) i bieżącą praktykę audytów [...]. Każdorazowa jego aktualizacja obowiązuje w odniesieniu do postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez instytucję kontrolującą, o czym Instytucje Zarządzające są informowane w piśmie przekazującym znowelizowany dokument od Instytucji Koordynującej RPO (MRR obecnie MIR). Ma to znaczenie w kontekście ryzyka stwierdzenia podczas audytów [...] systemowego błędu w zakresie korygowania wydatków niewłaściwie poniesionych. Korekta nakładana jest w oparciu o Taryfikator obowiązujący na dzień przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono przedmiotową nieprawidłowość. Abstrahując od powyższej wytycznej, ZW[...] podkreślił, że nie miała ona wpływu na wysokość ostatecznej korekty i kwoty do zwrotu, gdyż w postępowaniach, w których stwierdzono nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (art. 25 ust. 1 p.z.p.), stwierdzono również naruszenie art. 7 ust. 1, które skutkowało korektą 5% i korektą 25% zmienioną na etapie postępowania odwoławczego na 5%. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, korekty bowiem nie sumują się. Na końcu ZW[...] wskazała, że odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006) państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta. Trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa, występujące na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zdaniem ZW[...] skarżąca naruszyła wskazane w decyzji przepisy prawa zamówień publicznych, a wiec organ wydał decyzję na podstawie przepisów krajowych, a wydając ją zastosował się do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i definicji "nieprawidłowości". ZW[...] podkreślił, że naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych dokonane przez skarżącą nie miały formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Przeciwnie, powodowały uzasadnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Zastosowanie metody wskaźnikowej wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów. ZW[...] wskazał także, powołując się na orzecznictwo, że nie było potrzeby wydawania odrębnej decyzji dotyczącej korekty i odrębnej w sprawie zwrotu środków. Skarżąca w skardze z [...] października 2014 r. wniosła o uchyleniu decyzji obu instancji ZW[...] i [...]JWPU oraz zasądzeniu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji [...]JWPU pomimo istnienia przesłanek do jej uchylenia; 2) art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez błędne uznanie, że zażądano dokumentów i informacji zbędnych jak również błędne zważenie, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji; 3) przepisów prawa procesowego tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy; 4) art. 7 Konstytucji RP, art. 6 oraz art. 104 ust. 2 k.p.a., jako że rozstrzygnięcie decyzji wydanej w pierwszej instancji wykroczyło poza istotę sprawy; 5) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez zaniechanie dokonania rozstrzygnięcia w drodze odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym; 6) art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez błędne uznanie, że wykaz podwykonawców stanowi dokument, który potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; 7) art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie; 8) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W odpowiedzi na skargę ZW[...] wniósł o jej oddalenie. W trakcie rozprawy pełnomocnik skarżącej wycofał zarzut zawarty w punkcie 5 skargi dotyczący naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga jest bezzasadna. W punkcie wyjścia wskazać należy, że sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju naruszeń Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie. Skarżący przedstawiła trzy zasadnicze grupy zarzutów, które jej zdaniem powinny spowodować wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Pierwsze z nich dotyczą naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a także art. 7 Konstytucji RP, art. 6 i art. 104 ust. 2 k.p.a. poprzez wykroczenie decyzji I instancji poza istotę sprawy, co w efekcie doprowadziło do nieprawidłowego zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Drugie z zarzutów dotyczą stwierdzonych nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowań przetargowych związanych z naruszeniem art. 25 ust. 1 p.z.p. Trzecie dotyczą naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE oraz art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie. W pierwszym rzędzie odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Sąd stwierdza, że są one bezzasadne. Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 7 k.p.a. – w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W myśl zaś art. 77 § 1 k.p.a. – organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W przedmiotowej sprawie organy zgromadziły pełny i niezbędny materiał dowodowy pozwalający na ustalenie stanu faktycznego sprawy, a uczyniły to z poszanowaniem przepisów prawa. [...]JWPU po wszczęciu postępowania, postanowieniem z [...] lipca 2014 r. dopuściła bowiem dowody zgromadzone w postępowaniu kontrolnym wraz ze wszystkimi informacje pokontrolnymi (3), zastrzeżeniami skarżącej do informacji pokontrolnych, zaleceniami pokontrolnymi, odmowa ich wykonania wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego skarżącej. Odnosząc się do powoływanych przez skarżącą "Wytycznych IZ w zakresie zasad przeprowadzana kontroli...", wskazać należy, że zgodnie z nimi (p. 9.3) w przypadku zgłoszenia w terminie zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej przez jednostkę kontrolowaną, jednostka kontrolująca, po stwierdzeniu zasadności zastrzeżeń lub nieuwzględnieniu zastrzeżeń jednostki kontrolowanej ponownie przekazuje do jednostki kontrolowanej 2 egzemplarze kolejnej Informacji pokontrolnej. Po otrzymaniu kolejnej Informacji pokontrolnej kierownik jednostki kontrolowanej lub osoba przez niego upoważniona w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania Informacji pokontrolnej: 1) przesyła podpisany egzemplarz Informacji pokontrolnej do jednostki kontrolującej, lub 2) przygotowuje w formie pisemnej uzasadnienie odmowy podpisania Informacji pokontrolnej i przesyła je kierownikowi jednostki kontrolującej wraz z jednym egzemplarzem niepodpisanej Informacji pokontrolnej. Odmowa podpisania Informacji pokontrolnej przez kierownika jednostki kontrolowanej nie wstrzymuje sporządzenia zaleceń pokontrolnych, o których mowa w podrozdziale 9.5 Wytycznych. W aktach sprawy znajdują się pisma [...]JWPU (z [...] lutego i [...] kwietnia 2014 r.), w których przekazując informacje pokontrolne nr 2 i nr 3, organ informował, że treść informacji uległa zmianie w stosunku do poprzedniej wersji z uwagi na uwzględnienie przez Zespół kontrolujący wyjaśnień beneficjenta przedstawionych w pismach z [...] grudnia 2013 i [...] marca 2014 r. Zgodnie z Wytycznymi, do skorygowanej Informacji pokontrolnej kontrolowany nie wnosi już zastrzeżeń, natomiast może złożyć pisemną odmowę jej podpisania, co jednak nie wstrzymuje sporządzenia zaleceń pokontrolnych, których niezrealizowanie skutkuje wydaniem decyzji na podstawie art. 207 u.f.p. w sprawie zwrotu środków. Oznacza to, że organy nie naruszyły Wytycznych, a rozpatrując w toku postępowania administracyjnego powyższe dokumenty, nie naruszyły przepisów postępowania. Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W przedmiotowej sprawie skarżąca była pouczona o prawie do czynnego udziału w postępowania i możliwości wypowiadania się co do zebranych dowodów i materiałów. Dowodzą tego, pisma [...]JWPU z [...] lipca 2014 r., a także zawiadomienie ZW[...] z [...] września 2014 r. Skarżąca z powyższego unormowania nie skorzystała. Sąd za chybione uznał również zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 25 ust. 1 p.z.p. – w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Skarżąca w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia zawarła wymóg prowadzenia działalności gospodarczej na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia jako warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenie o wpisie o ewidencji działalności gospodarczej. Oznaczało to – jak trafnie uznały organy – że skarżąca zawęziła krąg potencjalnych oferentów tylko do wykonawców działających w oparciu o ustawę z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Definicja ustawowa wykonawcy określa bowiem bardzo szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Są to osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Dyskryminowanie wykonawcy ze względu na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie prowadzenie, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz powiązanej z nią zasady równego traktowania, wyrażonymi w przywołanym art. 7 ust. 1 p.z.p., które zapewniają dostęp do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ograniczając krąg wykonawców tylko do przedsiębiorców utrudnia lub uniemożliwia udział w postępowaniu np. osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej. Wykonawca zamówienia publicznego nie musi posiadać statusu przedsiębiorcy lub wykonywać działalność gospodarczą. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest więc warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność nie ujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia i spełniają warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Trafnie został przywołany przez organ pogląd Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (wynik kontroli doraźnej z [...] marca 2011 r. [...]), potwierdzony przez [...] ([...]), w której podkreślono, że zarówno Krajowy Rejestr Sądowy jaki Ewidencja Działalności Gospodarczej są rejestrami o charakterze jawnym, zawierającymi istotne informacje, identyfikujące przedsiębiorcę osadzonego w życiu gospodarczym. Ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też EDG i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. Był to zatem warunek nieuprawniony i nadmierny, a wymagany dokument zbędny w postępowaniu. Konsekwencją postawienia tego rodzaju nieuprawnionego warunku było zagrożenie ograniczenia konkurencyjności i możliwość wywołania szkody w budżecie UE. Sąd za chybiony uznał kolejny zarzut naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. dotyczący żądania dokumentu - opłaconej polisy OC, bez sformułowania warunków w tym zakresie. Organy prawidłowo ustaliły, że w ogłoszeniu o zamówieniu ani w [...] nie zamieszczono warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Potwierdza to dokumentacja przetargowa dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia na "[...]". Ogłoszenie, sekcja III.3 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, zawiera 4 podpunkty: 111.3.1) Uprawnienia do wykonywania określone działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; III.3.2) Wiedza i doświadczenie 111.3.3) Potencjał techniczny; III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia. [...] w pkt 6 dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienia 3 ustępy, ostatni brzmi: "nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 p.z.p.". Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, na potwierdzenie spełnienia którego mógłby żądać opłaconej polisy OC lub innego dokumentu. To, że załącznik nr 2 do [...] będący oświadczeniem w trybie art. 22 p.z.p., cytuje powyższy przepis, nie daje zamawiającemu uprawnienia do żądania wszystkich dokumentów odnoszących się do przewidzianych przez ustawodawcę warunków udziału w postępowaniu. Przez warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 p.z.p. odnoszące się do właściwości podmiotowej wykonawcy. Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem każde postępowanie o zamówienie publiczne różni się od siebie pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań, stopnia złożoności itd. Rolą zamawiającego jest konkretyzacja warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. w danym postępowaniu. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i [...] opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Jeszcze raz podkreślić należy, że zgodnie z powyższym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający w obu postępowaniach zażądał wykazu podwykonawców przewidzianych do realizacji zamówienia, z podaniem imienia, nazwiska, nazwy firmy, adresu, telefonu, faxu. Art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowił, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia jednak żądania konkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów. Nie znajdowało to oparcia ani w przepisach ustawy, ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców z podaniem nazwy/firmy, adresu podwykonawcy, a więc w zakresie nadmiernym, jest żądaniem naruszającym art. 25 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie przy ocenie powyższego zarzutu należało odnieść się do twierdzeń skarżącej dotyczącej obrazy art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 i art. 104 ust. 2 k.p.a. poprzez wykroczenia rozstrzygnięcie decyzji wydanej w pierwszej instancji poza istotę sprawy jest niezasadny. Sąd wskazuje, że zgodnie z art 77 § 1 k.p.a. organ administracji jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Załącznik do [...], jakim był wykaz podwykonawców, stanowił materiał dowodowy w sprawie i podlegał rozpatrzeniu. Nie można mówić o wykroczeniu przez [...]JWPU poza istotę sprawy, skoro przedmiotem postępowania administracyjnego były nieprawidłowości w spornym projekcie realizowanym przez skarżącą. Decyzja [...]JWPU została wydana na podstawie i w granicach przepisów prawa. Trzecia grupa zarzutów dotyczyła obrazy art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie – w ocenie skarżącej – rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie. W pierwszym rzędzie nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że z uwagi na to, że przepisy w obecnym brzmieniu zezwalają zamawiającemu żądać od wykonawców wykazu podwykonawców z zakwestionowanymi przez organ danymi, to biorąc pod uwagę wskazaną zasadę priorytetu stosowania przepisów nowych, organ nie powinien formułować negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1473), która weszła w życie 24 grudnia 2013 r., istotnie zezwala na podanie nazw podwykonawców. Nowe regulacje to odpowiedź ustawodawcy na występujące w ramach realizacji zamówień publicznych, coraz częstsze sytuacje nieregulowania należności podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane. Jednakże do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie noweli, umów w sprawach zamówień zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, umów w sprawach zamówień zawartych po dniu wejścia w życie ustawy, w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed tym dniem - stosuje się przepisy dotychczasowe (p. art. 2). Kolejny zarzut dotyczył poprawności zastosowania wersji Taryfikatora przy wymierzaniu korekty. Organy zastosowały Taryfikator obowiązującego od 14 listopada 2012 r. a nie Taryfikator obowiązujący wg stanu na 11 marca 2010 r., który naruszeniu art. 25 ust. 1 p.z.p. przypisywał korektę o wskaźniku 2%. W pierwszym rzędzie Sąd stwierdza, że organ trafnie przypomniał, że Taryfikator odwzorowuje wytyczne [...] ([...]) i bieżącą praktykę audytów [...]. Przypisane wartości wskaźników są miarkowaniem korekty, w przeciwnym razie nieprawidłowe wydatki byłyby niekwalifikowalne do dofinansowania, tzn. obniżały je o 100%. Zasadnie również organ podniósł, że każdorazowa jego aktualizacja obowiązuje w odniesieniu do postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez instytucję kontrolującą, o czym Instytucje Zarządzające są informowane w piśmie przekazującym znowelizowany dokument od Instytucji Koordynującej RPO. Zatem korekta nakładana jest w oparciu o Taryfikator obowiązujący na dzień przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono przedmiotową nieprawidłowość. Sąd zauważa, że powyżej prawidłowo przywołane argumenty, nie potwierdzają jednak prawidłowości zastosowania w sprawie Taryfikatora obowiązującego od 14 listopada 2012. Taryfikator ten nie mógł mieć zastosowania, ponieważ w dacie przeprowadzenia kontroli tj. [...] października 2012 r. obowiązywał Taryfikator z 11 marca 2010 r. i on właśnie, choć z przyczyn innych niż podnosi skarżącą, winien mieć zastosowanie w sprawie. Sąd zaznacza jednak, że błąd ten nie miał znaczenia dla wyniku sprawy, z tego powodu, że oba Taryfikatory przewidywały takie same wskaźniki korekty, przy określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert tj. od 5% do 25%. Sąd za chybiony uznał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wskazać należy, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna). W myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza powołanego przepisu rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W niniejszej sprawie organy trafnie uznały, że do takiego przypadku doszło. Przy czym podkreślić należy, że organ II instancji wydał decyzję reformatoryjną dokonując wymiaru minimalnej korekty za stwierdzone naruszenia (z 25% na 5%), biorąc pod uwagę rodzaj uchybień i okoliczności przebiegu przeprowadzonych zamówień. Konkludując Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, ponieważ organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie dokonał jego właściwej oceny na podstawie prawidłowo zinterpretowanych przepisów prawa materialnego. Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.