V SA/Wa 3126/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi [...] w W. na czynność Miasta Stołecznego Warszawy - Zarząd Dróg Miejskich z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie sporządzenia i publikacji ogłoszenia o koncesji postanawia: odrzucić skargę. W dniu [...] listopada 2016 r. P. S.A. w W. wniosła - za pośrednictwem Miasta [...] – skargę na czynność w postaci sporządzenia i publikacji ogłoszenia nr [...] z dnia [...] października 2016 r. stanowiącego zmianę ogłoszenia o koncesji na usługi zorganizowanego, współdzielonego używania pojazdów samochodowych (carsharing) w W. Uzasadniając swoją legitymację do złożenia skargi Spółka wskazała na treść art. 27 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2015, poz. 113) i podniosła, że od wielu lat prowadzi działalność w zakresie krótkotrwałego i długoterminowego najmu pojazdów osobowych oraz dostawczych (przed rejestracją Skarżącej główny akcjonariusz prowadził działalność gospodarczą od [...] r.). W ocenie Skarżącego Koncesjonodawca wadliwie sporządził i ogłosił warunki koncesji na wskazane wyżej usługi, czym naruszył treść art. 6 i 11 pkt 6 cyt. ustawy poprzez : a) sporządzenie ogłoszenia w sposób naruszający zasadę równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystego działania i uczciwej konkurencji ; b) opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w sposób niejasny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu koncesji, a przez to wykluczający część podmiotów mogących być zainteresowanymi i dysponującymi zdolnościami umożliwiającymi należytą realizację przedmiotu koncesji z uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie koncesji, co narusza zasady wskazane w punkcie a). Reasumując, Skarżąca wskazała ,,Oczywistym jest, że dokonana z naruszeniem ustawy czynność Koncesjonodawcy – tj. wadliwe sporządzenie i publikacja ogłoszenia (...) – może narazić Skarżącą na szkodę, albowiem na skutek wadliwego sformułowania treści ogłoszenia Koncesjonodawca może doprowadzić do nieuprawnionego wyeliminowania Skarżącej z postępowania, pomimo posiadania przez Skarżącą potencjału i możliwość należytego świadczenia usługi będącej przedmiotem koncesji. Szkoda może polegać w szczególności na utraconych korzyściach w związku z wyeliminowaniem Skarżącej z postępowania i nie zawarciem ze Skarżącą umowy Koncesji." Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje : Zgodnie z treścią art. 27.1 powołanej ustawy zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjonodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do złożenia skargi. Na wstępie - nawiązując do tekstu ujętego wyżej w cudzysłowie - wskazać trzeba, że Skarżąca Spółka nie została wyeliminowana z procesu koncesyjnego albowiem – jak to wynika z protokołu rozprawy - bierze aktywny udział w procesie koncesyjnym. Tym samym została też zanegowana teza wadliwego sformułowania treści ogłoszenia, które było powodem wniesienia niniejszej skargi. Skoro – jak wynika to z treści ujętej w cudzysłowie – szkoda jest bezpośrednio łączona z rzekomo wadliwie sporządzonym ogłoszeniem, a Skarżąca bierze aktywny udział w procesie koncesyjnym, to szkoda realnie nie wystąpiła tak w zakresie damnum emergens, jaki i lucrum cessans. Na marginesie wskazać należy, że Skarżąca – poza wskazaniem potencjalnej możliwości wystąpienia szkody – nie precyzuje jej wysokości. Nie określa też w jaki sposób mogłaby być wyliczona, a także na jakich przesłankach oparta koncepcja jej wystąpienia. Mając na względzie treść art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, 270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji postanowienia.