V SA/Wa 3138/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Politechniki W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...)września 2016 r. nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur wraz z odsetkami oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez Politechnikę W. z siedzibą w W. (dalej: Skarżący, Odwołujący, Beneficjent, Zamawiający) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...)września 2016 r. nr (...), utrzymującą w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Projektów Unijnych (MJWPU) nr (...) z dnia (...)lipca 2016 r., wydaną w przedmiocie zwrotu części przyznanego dofinansowania ze środkówz funduszy Unii Europejskiej. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Zaskarżona decyzja dotyczy projektu pn. "Laboratorium grafenowe LG PW - zaplecze wytwarzania standaryzowanego grafenu płatkowego o określonej funkcjonalności" nr (...), realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (dalej RPO WM), na podstawie umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu 18 sierpnia 2015 r. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Mazowieckiego utrzymał w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Projektów Unijnych z dnia (...)lipca 2016 r. zobowiązująca Politechnikę W. do zwrotu kwoty 8 065,06 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty wypłaty Śródków. Powodem żądania zwrotu środków było naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Pzp), poprzez żądanie w załączniku do SIWZ wykazu podmiotów, którym wykonawca zamierza zlecić podwykonawstwo, wraz z podaniem ich nazw i adresów. Zespół kontrolujący MJWPU stwierdził, że stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosując Taryfikator korekt z dnia 27 maja 2014 r. nałożono korektę finansową w wysokości 5%, skutkującą obniżeniem dofinansowania w postępowaniu o zamówienie, w którym stwierdzono nieprawidłowość. Politechnika W. złożyła odwołanie od tej decyzji, jednakże organ II instancji, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, podtrzymał ustalenie co do naruszenia Pzp, które stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006 oraz co do korekty finansowej. a także uznał, że postępowanie organu I instancji oraz wydana decyzja są zgodne z przepisami ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ szczegółowo przedstawił stan prawny i faktyczny sprawy będącej przedmiotem decyzji, podtrzymał też w pełni stanowisko organu I instancji. W uzasadnieniu w szczególności wskazano, że kwota podlegająca zwrotowi stanowi część dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR) otrzymanego na realizację projektu pn. "Laboratorium grafenowe LG PW - zaplecze wytwarzania standaryzowanego grafenu płatkowego o określonej funkcjonalności " w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 (RPO WM). Projekt realizowany jest na podstawie umowy o dofinansowanie nr (...), zawartej w dniu 18 sierpnia 2015 r. pomiędzy Województwem Mazowieckim a Beneficjentem - Politechniką W., wraz z aneksem z dnia 8 grudnia 2015 r. Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w wysokości 3 567 336,55 zł, stanowiące nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Projekt zakładał stworzenie najważniejszej w regionie i w kraju jednostki badawczej - Laboratorium Grafenowego, zajmującej się standaryzowanym wytwarzaniem grafenu płatkowego i materiałów pochodnych na potrzeby badań aplikacyjnych, prowadzącej prace B+R. Wskazano też, że w umowie o dofinansowanie określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia, zasady i procedury obowiązujące Beneficjenta przy realizacji projektu. Umowa zobowiązała Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem krajowym i unijnym, w szczególności odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent w § 13 ust. 1 umowy zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu, natomiast § 19 ust. 8 umowy zawiera informacje, iż naruszenie przepisów w zakresie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. Taryfikatorem, tj. dokumentem pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE, opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (Taryfikator). Wskazano, że dofinansowaniem w ramach projektu objęto szereg postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy sprzętów i mebli do laboratorium, w tym postępowanie na dostawę mebli do laboratorium badawczego nr (...) Wydziału (...)(...)Politechniki W., znak (...), nr ogłoszenia (...) z dnia (...)kwietnia 2015 r. (poniżej progu UE). Stwierdzono, że kontrola planowa dotycząca ukończonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu, przeprowadzona przez MJWPU w dniach 16-22 września 2015 r., wykazała we wskazanym postępowaniu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36b ust. 1 Pzp, poprzez żądanie w załączniku do SIWZ wykazu podmiotów, którym Wykonawca zamierza zlecić podwykonawstwo, wraz z podaniem ich nazw i adresem. W opinii organu, w stanie prawnym obowiązującym w tej sprawie, Zamawiający nie był uprawniony do wymagania od wykonawcy podania nazw i adresów (wskazania konkretnych) podwykonawców na etapie składania oferty. Naruszenie przepisu ustawy Pzp uznano za nieprawidłowość skutkującą 5% korektą finansową, wymierzoną przy zastosowaniu taryfikatora korekt z dnia 27 maja 2014 r. Na tej podstawie zobowiązano Skarżącego do zwrotu kwoty 8 065,06 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Politechnika W., reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżyła decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości i wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji oraz o wskazanie organom administracji prawidłowej wykładni prawa UE w przedmiotowej sprawie. Zarzuty Skarżącego dotyczą przepisów prawa materialnego tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Strona skarżąca naruszyła prawo UE w zakresie przepisów dotyczących zamówień publicznych. Skarżący złożył również wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego, albowiem w jego ocenie rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga interpretacji prawa UE przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zarząd Województwa Mazowieckiego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 z p. zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy. Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Zarząd Województwa Mazowieckiego - przedstawiony w części historycznej uzasadnienia uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji. Został on przedstawiony zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w skardze, i nie jest kwestionowany. Przedmiotem zamówienia była dostawa mebli do laboratorium wraz z montażem, ustawieniem, przyłączeniem do instalacji elektrycznej, wodociągowo-kanalizacyjnej i wyciągowej oraz szkoleniem obsługi i przeglądami. Zamawiający w dokumentacji przetargowej (SIWZ) w pkt 6.7 zawarł informację, z której wynika, że "dopuszcza możliwość powierzenia przez Wykonawcę wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Formularz - podwykonawcy określa załącznik nr 7 do SIWZ" (w odwołaniu błędnie podano, że był to załącznik nr 6). Załącznik ten zawierał oświadczenie o treści następującej: "oświadczamy, że do realizacji niniejszego zamówienia zaangażujemy Podwykonawców. którzy będą realizowali następującą część przedmiotu zamówienia:" oraz zawierał tabelkę do wypełnienia o: dane: (i) nazwa Podwykonawcy, (ii) adres Podwykonawcy, (iii) realizowana część. Przedmiotem sporu między stronami jest, w jaki sposób należy interpretować zawarte w SIWZ cyt. zapisy oraz czy stanowią one naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 36b ust 1. ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Sądu rację należało przyznać tutaj organowi orzekającemu w sprawie, natomiast prezentowana tutaj argumentacja Strony skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie koniecznym było zatem dokonanie oceny czy w kontekście tak ustalonego stanu faktycznego i w świetle obowiązujących w przedmiotowej sprawie przepisów prawa, doszło do naruszenia uzasadniającego nałożenie na Stronę skarżącą sankcji w postaci obowiązku zwrotu. W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z p. zm., obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z p. zm. dalej: u.f.p.), jak też przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z p.zm., dalej jako P.z.p.). Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, że Strona skarżąca realizowała projekt pt. ""Laboratorium grafenowe LG PW - zaplecze wytwarzania standaryzowanego grafenu płatkowego o określonej funkcjonalności" nr (...), realizowany w ramach RPO WM 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu 18 sierpnia 2015 r. , zaś przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 i 11 u.f.p. zobowiązująca Skarżącego do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W pierwszej kolejności należy dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 184 u.f.p. oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, jak też możliwości stosowania taryfikatora - w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska). Wymaga też wskazać, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej. Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r.(sygn. akt II GSK 2080/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z p. zm.; obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z p. zm.; dalej: u.z.p.p.r.) jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji. Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77). W związku z powyższym Sąd oceniając prawidłowość prowadzonego przez Zarząd Województwa Mazowieckiego postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe. Z postanowień umowy o dofinansowanie projektu wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami. W § 13 ust. 1 umowy wskazano, że Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie wskazuje, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator). Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków. W związku z powyższym organ miał uprawnienie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w P.z.p. do orzeczenia o zwrocie określonej na podstawie Taryfikatora kwoty. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. Trzeba podkreślić, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapis w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13, dostępny tamże). Przechodząc do analizy merytorycznej sprawy pod kątem zastosowania korekt, należy przypomnieć, że organy obydwu instancji były zgodne w zakresie wymierzenia Skarżącemu 5% korekty za naruszenie procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych od spornego postępowania (dokonując obniżenia z wyjściowych 25%). W tym miejscu należy przypomnieć, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że Skarżący swoim zachowaniem (nieprawidłowości w zakresie SIWZ) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem w celu oszacowania tej szkody. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2014r. (sygn. akt II GSK 289/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że szkoda, o której mowa w cyt. wyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1803/2006 powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Sąd w wyroku wyjaśnił, że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. W przedmiotowej sprawie w zakresie spornego postępowania w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że Skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 36b ust. 1 P.z.p. poprzez postawienie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych. Przepisy Prawa zamówień publicznych, w okresie objętym kontrolą Sądu, miały następujące brzmienie: - Art. 7 ust. 1 : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - Art. 36b : dodany przez art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473), zmieniającej nin. ustawę z dniem 24 grudnia 2013 r. - w ust. 1 stanowił: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. - Art. 26 ust. 2b : Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. - Art. 22 ust. 1 : O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Należy też wskazać, iż z dniem 28 lipca 2016 r. znowelizowano treść art. 36b ust. 1 (zmieniony przez art. 1 pkt 54 lit. a ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. - Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) w brzmieniu: Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Dodano też przepis ust. 1a w brzmieniu: W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług; oraz ust. 1b : Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dodać należy, że cyt. przepisy odnoszą się do treści art. 25 P.z.p. określającego treść SIWZ, które brzmią: art. 25 ust. 1 : W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Trzeba też wspomnieć o treści art. 36 ust. 2 pkt 11) P.z.p., który stanowi, że w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również - w przypadku zamówień na roboty budowlane: a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania, b) informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje. Z treści przytoczonych powyżej przepisów Prawa zamówień publicznych, w ocenie Sądu, bezspornie wynika, iż Skarżący naruszył, tak jak to ocenił organ, cyt. przepisy żądając w treści SIWZ, podania danych zawierających nazwę podwykonawcy, jego adres i realizowaną część - w odniesieniu do postępowania na dostawę sprzętów i mebli do laboratorium - jak to wynikało ze spornego pkt 6.7. w związku z treścią załącznika 7 do tej specyfikacji. Należy przy tym podkreślić, iż obecna możliwość żądania danych podwykonawców wskazuje na określony cel. Mianowicie obecnie obowiązujący art. 36b ust. 1 P.z.p. stanowi, że Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. A więc podanie nazw podwykonawców ma służyć do wykazania przez wykonawcę, że spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 P.z.p. (np. posiadanie uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego itp.). Zatem mimo zmiany przepisów brak było podstaw do zobowiązywania wykonawców do podania powyższych informacji. Sama zmiana ustawy (co wynika z uzasadnienia projektu ustawy) wyniknęła z konieczności zapewnienia podwykonawcom lepszej ochrony. W ocenie Sądu w omawianym postępowaniu Skarżący naruszył również art. 25 ust. 1 p.z.p. przez zażądanie wykazu podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonaniu części zamówienia, z podaniem ich nazwy i adresu oraz zakresu powierzonej do wykonania części zamówienia lub oświadczenia, że zamówienie będzie realizowane bez udziału podwykonawców. Aktualne brzmienie art. 36, 36a i 36b P.z.p. nie uzasadnia żądania podawania danych dotyczących podwykonawców, poza ich nazwą (firmą) (patrz: wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 191/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy w tym miejscu podkreślić, iż organ nie kwestionował możliwości powoływania się na potencjał podwykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i żądania wówczas nazw podwykonawców. Organ wskazał bowiem, iż należy zdecydowanie rozróżnić udział podwykonawców w postępowaniu jako podmiotów, na których potencjał powołuje się wykonawca, by wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 2b P.z.p.), od udziału podwykonawców na podstawie art. 35a ust. 1 P.z.p., wskazanych jako wykonawcy części zamówienia. Zarzut sformułowany względem Skarżącego przez organ nie dotyczy sytuacji potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdy wykonawca w tym celu polega na potencjale podwykonawców, kiedy to zamawiający może żądać podania nazw firm podwykonawców, lecz dotyczy sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcom. Przepisy ustawy P.z.p. zezwalają na podanie nazw (firm) podwykonawców w art. 36b P.z.p. w określonym zakresie i celu, tzn. dotyczy to podmiotów, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b (możliwość korzystania z potencjału innych podmiotów) w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p., czyli dotyczy posiadania uprawnień, wiedzy, doświadczenia lub potencjału, niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast art. 36a i 36b ust. 1 P.z.p. zezwala zamawiającemu na powierzenie części zadań podwykonawcy i wówczas pozwala żądać wskazania przez wykonawcę tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy. Tym samym w ocenie Sądu organy w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie naruszyły przepisów prawa materialnego. Mając na względzie powyższe Sąd postanowił nie kierować pytania prejudycjalnego, o co wnioskowała Strona skarżąca. Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to – zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby Strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się ponadto naruszenia przez organ innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.