V SA/Wa 3188/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant ref. staż. - Aleksandra Olczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi E. W. - F.U.H. "[...]" na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych: 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji w zakresie uznania za wydatki niekwalifikowalne zakupu paliwa na kursy prawa jazdy oraz kosztów pośrednich; 2. w pozostałym zakresie oddala skargę; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 4. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz E. W. kwotę 2.344 zł (dwa tysiące trzysta czterdzieści cztery złote) tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją Dyrektora WUP w [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., nr 17/2014, wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 i ust. 11 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) w zw. z § 13 umowy o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki Nr [...] z dnia [...] września 2012 r., art. 104 § 1 kpa, art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 ufp w zw. z § 3 ust 2a Porozumienia Nr 4/2007 z dnia 24 września 2007 r. w sprawie dofinansowania Działania 8.1 Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, wprowadzonego Aneksem Nr 5 z dnia 25 lipca 2013 r. do Porozumienia Nr 4/2007 z dnia 24 września 2007 r. w sprawie dofinansowania Działania 8.1 Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki – [...] prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA [...] "[...] w [...] został zobowiązany do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 104.890,28 zł. Po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] lipca 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] września 2014 r., Nr [...], uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości 71.335,62 zł i w tym zakresie umorzył postępowanie w pierwszej instancji a w pozostałym zakresie decyzję tę utrzymał w mocy. Uwzględniając częściowo stanowisko Strony, w uzasadnieniu swej decyzji Minister wskazał, iż nadal za niekwalifikowane uznaje: 1. zakup paliwa na kursy prawa jazdy (wydatki niekwalifikowalne - 17 887,45 zł), ponieważ w toku postępowania administracyjnego prawidłowo ustalono, że firmy [...] Sp. j. z [...] oraz [...] Sp. z o.o. z [...], do których Skarżący skierował zapytanie ofertowe są ze sobą powiązane. W skład spółki [...] Sp. j. wchodzą: [...] L. oraz [...] Sp. z o.o., której wyłącznymi udziałowcami są te same osoby. Tym samym, cały majątek [...] Sp. j. z [...] należy do wymienionych trzech wspólników. W odniesieniu do spółki [...] Sp. z o.o. ustalono, iż jej udziałowcami są ww. osoby, posiadające łącznie [....] udziałów oraz [...] Sp. z o.o. - posiadająca [...] udziałów. Powyższe wskazuje, że [...]. posiadają większość udziałów w spółce (55%), a tym samym sprawują faktyczną kontrolę nad spółką i mają wpływ na podejmowane w niej decyzje. Ponadto, wskazaną spółkę we wszystkich sprawach reprezentuje jednoosobowo prezes zarządu, którym jest T. D., a w jego zastępstwie prokurent samoistny, którym jest M. Ż.. Organu I instancji prawidłowo uznał, że zapytania ofertowe przekazane w ramach zaskarżonego postępowania ofertowego trafiły do tej samej osoby, która miała wpływ na kształt oferty każdej ze spółek. W efekcie treść obu ofert była im wzajemnie znana jeszcze przed przedstawieniem oferty Stronie. Działanie takie doprowadziło do sytuacji, w której ww. spółki znalazły się w uprzywilejowanej sytuacji, bowiem miały możliwość uzgodnienia treści ofert i ukształtowania ich w taki sposób, aby zawsze jedna z nich była korzystniejsza. Takiej możliwości pozbawiony został trzeci podmiot uczestniczący w zaskarżonym postępowaniu, tj. Stacja Paliw [...]. Nie miał możliwości uzyskania informacji na temat ceny, jaka zostanie zaproponowana przez ww. spółki. Zatem również w ocenie organu odwoławczego Odwołujący dochował obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech podmiotów tylko pozornie, gdyż w przypadku dwóch ww. firm istniejące powiązania osobowe i kapitałowe spowodowały, iż decydentem była jedna i ta sama osoba. 2. Wybór wykładowców i instruktorów (wydatki niekwalifikowalne - 12 521,68 zł), ponieważ nie przestrzegano przy zatrudnianiu wykładowców zasady konkurencyjności, określonej w podrozdziale 3.1.3.1 Wytycznych. Skarżący dokonał podziału zamówienia na wybór wykonawcy szkolenia teoretycznego i praktycznego w zakresie prawa jazdy kategorii C+E oraz szkolenia praktycznego w zakresie prawa jazdy kategorii C. Skutkowało to obniżeniem wartości poszczególnych postępowań ofertowych. Łączna wartość ww. szkoleń określona w budżecie projektu wynosiła 86 100 zł. Przekraczała więc równowartość 14 tys.euro. Po podziale zamówienia wartość każdego ze szkoleń nie przekraczała 14 tys. euro, co pozornie pozwalało potwierdzić cenę rynkową zamówienia w formie rozeznania rynku przeprowadzonego zgodnie z zasadą efektywnego zarządzania finansami, ale z pominięciem zasady konkurencyjności. Organ odwoławczy podzielił również opinię organu I instancji, iż obowiązek zastosowania trybu ofertowego przy wyborze wykonawców ww. szkoleń dodatkowo uzasadniony był istnieniem tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej zamówienia. W ramach Harmonogramu realizacji projektu Odwołujący szczegółowo określił bowiem terminy realizacji poszczególnych zadań, co potwierdza istnienie tożsamości czasowej. Co do tożsamości przedmiotowej należy stwierdzić, iż przedmiotem zamówienia były szkolenia teoretyczne i praktyczne w zakresie prawa jazdy kategorii C+E, jak i szkolenia praktyczne w zakresie prawa jazdy kategorii C. Na podstawie materiału dowodowego ustalono, iż wszystkie osoby, które złożyły oferty w ramach obydwu kwestionowanych postępowań ofertowych posiadały uprawnienia do prowadzenia zajęć zarówno w zakresie kategorii C, jak i kategorii C+E. Zatem całość zamówienia mogła zostać wykonana przez te same osoby wybrane w ramach jednego zamówienia. Słusznie wskazał w swej decyzji organ I instancji, iż potwierdzeniem istnienia tożsamości podmiotowej dodatkowo jest fakt, iż w ramach obydwu postępowań Odwołujący wybrał do współpracy te same osoby, tj. M. I. oraz K. S.. W sytuacji ewentualnego zagrożenia braku wykonawcy, który mógłby wykonać całość zamówienia we wskazanych terminach, Odwołujący mógł dopuścić składanie ofert cząstkowych. Dodatkowo, takie rozwiązanie pozwoliłoby na przystąpienie do udziału w postępowaniu również wykonawców, którzy posiadali uprawnienia tylko do prowadzenia jednego z zamawianych szkoleń - co podnosił Odwołujący. Organ podkreślił, iż podział zamówienia, co do zasady nie jest zakazany, niemniej jest niedopuszczalny, gdy ma na celu uniknięcie stosowania procedur obowiązujących w danym zakresie. Co do stanowiska Strony, iż zarzut naruszenia zasady konkurencyjności przy zlecaniu usługi szkoleniowej jest niezasadny, gdyż osoby, które zaangażowano na stanowiska wykładowców i instruktorów, tj. M. I., P. P., M. M., współpracowały z nim w sposób ciągły lub powtarzalny w ramach utworzonego przez F.U.H. [...] konsorcjum z Prywatnym Ośrodkiem Szkolenia Kierowców [...], na podstawie porozumienia z dnia 1 lipca 2009 r., organ potwierdził, że zatrudnienie instruktorów nauki jazdy kategorii C i C+E zostało dokonane z naruszeniem warunków kwalifikowalności określonych w rozdziale 3.1 pkt 1 lit. e, lit. i Wytycznych, poprzez naruszenie zapisów rozdziału 3.1.3 pkt 1 lit. b, zgodnie z którymi "Przy udzielaniu zamówień w ramach projektu Beneficjent stosuje: (...) b) Zasadę konkurencyjności w rozumieniu podsekcji 3.1.3.1, (...)". Powyższe działanie Odwołującego stanowiło naruszenie § 3 ust. 4 oraz § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 27 września 2012 r. co stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 pkt 1 ufp i tym samym naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. W związku ze wskazanymi naruszeniami organ odwoławczy podtrzymał opinię organu I instancji co do wysokości korekty finansowej skalkulowanej w oparciu o Taryfikator w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia w wysokości 12 521,68 zł wg pkt 8 Taryfikatora, tj. niezachowanie formy pisemnej postępowania (brak dokumentów/dowodów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności) dla zamówień poniżej progu określonego w art. 7 lit. a dyrektywy 2004/18AA/E. 3. Wynajem sal szkoleniowych (wydatki niekwalifikowalne- 660 zł), ponieważ we wniosku o dofinansowanie Odwołujący zaplanował wydatki na wynajem sal wykładowych w celu przeprowadzenia zajęć w ramach oferowanych kursów. Wynajem sal wyceniony został w Szczegółowym budżecie projektu na łączną kwotę 9 060 zł. We wniosku o dofinansowanie pkt 3.6 Potencjał i doświadczenie dodatkowo zawarta została informacja o posiadanym zapleczu do realizacji projektu oraz pozostałych realizowanych szkoleniach. Wskazano między innymi na posiadanie pomieszczenia biurowego oraz sali wykładowej z wyposażeniem o powierzchni około 80 m2 dla celów przeprowadzenia części teoretycznej kursów. Organ wskazał, iż z materiału dowodowego wynika, że, Strona z tytułu kosztów użytkowania sali szkoleniowej dokonywała rozliczenia na rzecz Ośrodka Szkolenia Kierowców [...], z którym w dniu 28 listopada 2012 r. podpisała Porozumienie o współprac, na mocy którego strony umowy zobowiązały się do ścisłej współpracy w celu organizacji i prowadzenia określonych kursów. Zgodnie z zapisami § 2 pkt 1 analizowanego Porozumienia jego strony zobowiązane były do wzajemnej pomocy w naborze chętnych na zlecone kursy, do udostępnienia niezbędnych pomieszczeń i wyposażenia technicznego dla prawidłowego przeprowadzenia kursów, przeprowadzania kursów w oparciu o uzgodnione programy poszczególnych kursów i w oparciu o wspólną kadrę instruktorską oraz zezwoliły na wzajemne udostępnianie swojego zaplecza dydaktycznego i technicznego w celu pozyskiwania zleceń (§ 3 pkt 1 ww. Porozumienia). Porozumienie to nie wskazywało, iż przedmiotowa współpraca jest współpracą odpłatną i że tylko jedna ze stron korzysta z opisanych warunków. Wobec powyższych w ocenie organu odwoławczego zawarcie przez Odwołującego Umowy najmu przy jednoczesnym nabyciu prawa do bezpłatnego wykorzystywania w ramach nawiązanej współpracy, a następnie rozliczanie kosztów wynajmu w ramach projektu było działaniem nieracjonalnym i nieefektywnym, oraz naruszało zasadę efektywnego zarządzania finansami, bowiem nie spełniało relacji nakład/rezultat. Organ podkreślił, iż żaden z dokumentów regulujących nieodpłatne udostępnianie sali nie został rozwiązany, zmieniony, doprecyzowany, jak również żadna ze stron Porozumienia nie wypowiedziała określonych w nim warunków. Wobec powyższego organu II instancji zajął stanowisko, iż wydatki poniesione w związku z wynajmem sali wykładowej na podstawie umowy najmu zawartej z OSK "[...]" stanowią naruszenie zapisów rozdziału 3.1 pkt 1 a), b), oraz i) Wytycznych, w myśl których "wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają następujące warunki: a) są niezbędne dla realizacji projektu (...), b) są racjonalne i efektywne, tj. nie są zawyżone w stosunku do cen i stawek rynkowych oraz spełniają wymogi efektywnego zarządzania finansami (nakład/ rezultat). 4) Koszty pośrednie projektu (wydatki niekwalifikowalne - 2 485,53 zł), co wynika z umowy o dofinansowanie projektu (§ 4 ust. 2 i 3), w której określono, iż koszty pośrednie projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 6, stanowią 8% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich (...). Łączna kwota wydatków niekwalifikowalnych rozliczonych w ramach kosztów bezpośrednich to 31 069,13 zł, tym samym wysokość wydatków niekwalifikowalnych w ramach kosztów pośrednich wynosi 2 485,53 zł. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] października 2014 r. E. W. – Firma Usługowo-Handlowa "[...]" zaskarżył decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2014 r. w części utrzymującej w mocy decyzję organu I Instancji, t.j. odnośnie określenia kwoty dofinansowania projektu pt. "[...]" przypadającej do zwrotu - w wysokości 33.554,66 zł. W tym zakresie Skarżący wnosił o uchylenie decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2014 r. zarzucając naruszenie poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie: 1. art. 184 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. i związanych z nimi Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki; 2. art. 6 – 11, art. 80, art. 107 § 3 i art. 136 kodeksu postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu skargi E. W. – Firma Usługowo-Handlowa "[...]" zajął stanowisko, iż przy wyborze dostawcy paliwa nie naruszył zasady konkurencyjności. Skierował zapytania do trzech firm funkcjonujących na rynku, zamieścił o tym stosowną informację w Internecie. Nie był w żaden sposób zobowiązany do sprawdzania powiązań potencjalnych oferentów pomiędzy sobą. Poza tym nie jest prawdą, iż firmy: [...] Sp. j. i [...] Sp. z o.o. były reprezentowane przez tą samą osobę. Co do wyboru wykładowców i instruktorów, zdaniem Skarżącego już sam fakt długoletniej, sformalizowanej i stałej współpracy z innym podmiotem ich zatrudniającym stanowił wprost przesłankę do wyłączenie stosowania zasady konkurencyjności w rozpoznawanej sprawie. Powołał się na treść Porozumienia z 1 lipca 2007 r. Kwestie związane z opłatami za wynajem sal stały się aktualne dopiero z chwilą ich faktycznego wykorzystywania. Z ta chwilą zatem strony uregulowały sprawy finansowe. Wcześniejsze Porozumienie stanowiło jedynie zapewnienie o możliwości współpracy między ośrodkami szkolenia kierowców, co warunkowało w ogóle uzyskanie zezwolenia na prowadzenie ośrodka szkolenia kierowców. W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie zajmując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem powyższego jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), w którym wskazano, iż sądy stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając w tym kontekście argumenty przedstawione w skardze Sąd w części uznał je za zasadne. Jak wynika ze zgromadzonego w aktach administracyjnych materiału dowodowego Skarżący nie naruszył wynikających z Wytycznych warunków zachowania zasady konkurencyjności przy dokonywaniu wyboru dostawcy paliwa. Postępowanie E. W. – Firma Usługowo-Handlowa "[...]" zgodne było z Zasadą konkurencyjności określoną w 3.1.3.1 Podsekcji 1 obowiązujących Wytycznych. Skarżący wysłał zapytania ofertowe do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców i upublicznił to zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej (pkt 5 lit.a). Wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert dokonał w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny, co zostało udokumentowane Protokółem Wyboru Oferty do zamówienia nr [....] (pkt. 5 lit.b). W Wytycznych 3.1.3.1 Podsekcja 1 pkt 8 zawarte jest zastrzeżenie, iż co do zasady Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo. Na gruncie tego zapisu przypisanie przez organ Beneficjentowi obowiązku kontroli istnienia powiązań osobowo-kapitałowych pomiędzy podmiotami odpowiadającymi na zapytania ofertowe jest niezasadne i pozbawione podstaw. Mając to na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji w zakresie uznania za wydatki niekwalifikowane kosztów zakupu paliwa w wysokości 17 887,45 zł. Konsekwencją jest uchylenie także orzeczenia organu w zakresie kosztów pośrednich, ponieważ zgodnie z § 4 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie projektu określono, iż stanowią one 8 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. Zmiana zakresu wydatków niekwalifikowanych powoduje konieczność ponownego wyliczenia kosztów pośrednich. W toku ponownego rozpoznawania sprawy w tym zakresie organ winien odnieść się do wskazanego wyżej stanowiska Sądu. Za całkowicie niezasadne Sąd uznał natomiast zarzuty skargi dotyczące uznania za niekwalifikowane kosztów wyboru wykładowców i instruktorów oraz wynajmowania sal szkoleniowych. Sąd zwraca uwagę na treść wielokrotnie powoływanego przez Skarżącego Porozumienia o Współpracy zawartego w dniu 1 lipca 2009 r. po między firmą Skarżącego a Prywatnym Ośrodkiem Szkolenia Kierowców "[...]". W § 1 tego Porozumienia jego strony ustaliły, iż będą ściśle ze sobą współdziałać w celu organizacji i prowadzenia kursów oraz (§ 2) zobowiązały się do realizacji uzgodnionego programu poszczególnych kursów oraz realizacji tych kursów w oparciu o wspólną kadrę instruktorską. Powyższe zapisy stanowiły tylko deklarację na przyszłość. Ze zgromadzonego w aktach administracyjnych materiału, który nie został uzupełniony przez Skarżącego na żądanie organu, nie wynika by deklaracje te przełożone zostały na realną, ciągłą lub powtarzalną współpracę trwającą pomiędzy Skarżącym a Prywatnym Ośrodkiem Szkolenia Kierowców "[...]" w okresie co najmniej roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Zasadnie przyjął organ, iż sama deklaracja współpracy nie wypełnia przesłanki z Wytycznych 3.1.3.1 Podsekcji 1 pkt 2 lit. b i nie zwalniała Strony od stosowania w tym zakresie zasady konkurencyjności. To na Skarżącym spoczywał obowiązek wykazania, iż rzeczywista współpraca między podmiotami Porozumienia miała miejsce. Analiza treści Porozumienia o Współpracy zawartego w dniu 1 lipca 2009 r. po między firmą Skarżącego a Prywatnym Ośrodkiem Szkolenia Kierowców "[...]" prowadzi natomiast do wniosku, iż rozstrzygało ono ostatecznie warunki wzajemnego korzystania z bazy lokalowej, sprzętowej i wyposażenia technicznego. Zapis § 2 Porozumienia mówi o "udostępnianiu" niezbędnych pomieszczeń. Wykładnia językowa słowa "udostępniać" jest jednoznaczna i w żaden sposób nie łączy możliwości korzystanie z czegoś (tu sal) z ekwiwalentem pieniężnym. Wzmocnieniem tej argumentacji oraz wskazaniem intencji stron porozumienia jest zapis § 3, w którym strony zezwoliły sobie wzajemnie na legitymowanie się swoim zapleczem dydaktycznym i technicznym, do którego niezaprzeczalnie należy zaliczyć też sale wykładowe. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie uznania za wydatki niekwalifikowane kosztów zakupu paliwa oraz w zakresie kosztów pośrednich, określając przy tym stosownie do art. 152 ppsa o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji w uchylonej części do czasu uprawomocnienia się wyroku. W pozostałym zakresie, z mocy art. 151 ppsa, Sąd oddalił skargę. O kosztach postępowania Sąd orzekł z mocy art. 206 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi mając na względzie zakres uchylonej części decyzji i dokonując procentowego rozliczenia zakresu uchylenia do całości należnych od organu kosztów w przypadku uwzględnienia skargi w całości.