V SA/Wa 3205/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia ... września 2016 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi złożonej przez A. W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] września 2016 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] czerwca 2016 r. nr [...] wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. wykonując [...] lutego 2016 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] i ujawnili m.in. automat do gier o nazwie H. nr [...]. W toku czynności dokonano: przeszukania i oględzin lokalu, oględzin zewnętrznych automatu, oraz przeprowadzono eksperyment procesowy (gry kontrolne na automacie), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. W aktach sprawy znajduje się również umowa najmu powierzchni z [...] listopada 2015 r. zawarta pomiędzy S. Sp. z o.o. w P. (Wynajmujący) a A. W. [...] (Najemca). W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego. Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] czerwca 2016 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 12.000 zł. Od ww. decyzji pełnomocnik skarżącego złożył odwołanie i wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania lub o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prawne zarejestrowane pod sygn. akt C-303/15. Postanowieniem z [...] września 2016 r. organ odwoławczy odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] września 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że [...] lutego 2016 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w lokalu S. Sp. z o.o. w P. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajduje się m.in. włączony i gotowy do eksploatacji sporny automat. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tym automacie były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił również, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on, m.in. dwa ekrany, panel sterujący, przyciski i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu [...] przy S. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w protokole z [...] lutego 2016 r. Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wskazał, że prezentowane na automatach gry polegały na manualnym trafieniu w przycisk w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Bębny zatrzymywane były przez program sterujący automatami w momencie niezależnym od grającego, a o ewentualnej wygranej punktowej decydował zatrzymany układ symboli na bębnach. Organ II instancji stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości. Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor IC wyjaśnił, że z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że grając na tym urządzeniu można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci wygranych punktów kredytowych, gdy symbole na bębnach utworzą określoną w tabeli wygranych kombinację, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów kredytowych. Grający może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Automat posiada wrzutnik monet oraz metalową kieszeń umożliwiającą bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, przy czym w toku eksperymentu uzyskano wygraną pieniężną. Tym samym Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt oraz ust.2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor IC stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się umowa najmu powierzchni części lokalu, w którym mieścił się [...]., z której bezspornie wynika, że urządzającym gry na automatach był skarżący. Organ II instancji uznał zatem, że stronie należało wymierzyć karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne. Na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącego wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Ponadto wniesiono o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie c-303/15. Decyzji II instancji zarzucono: 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm, dalej zw. "ugh") przez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie, polegającą na przyjęciu, iż skarżący A. W. jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 2) naruszenie art. 2 ust. 6 ugh oraz art. 23a ust. 3 ugh przez jego niezastosowanie i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów wydająca opinię stanowiącą kanwę decyzji tego organu rozstrzygającej zagadnienie wstępne dotyczące charakteru gier na przedmiotowym automacie; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 11 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a skoro przepisy ww. ustawy, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji; 4) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h . W ocenie Sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych uznać należy za niezasadne. Przypomnieć na wstępie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orezeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione. Niezależnie od tego w zakresie podnoszonego braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. ( zarzut z pkt 3 skargi), wskazać trzeba, że zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane już po wejściu w życie ( w dniu 3 września 2015 r.) zmiany u.g.h. wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., która podlegała notyfikacji, w tym m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h., który w dalszym czasu przewiduje, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy", co powoduje, że zarzut dotyczący braku notyfikacji wspomnianego przepisu jest bezzasadny. Odnosząc się natomiast do podnoszonego w uzasadnieniu skargi braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie) stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15. Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynności oraz przeprowadzonym dowodzie z przesłuchania świadka (pracownicy lokalu, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty) organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącego możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Funkcjonariusze zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nim gier w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Wbrew twierdzeniem strony w sprawie nie zaistniała konieczność specjalnych badań celem oceny charakteru urządzenia, a także specyfiki jego działania. Bezzasadny jest zatem zarzut dotyczący konieczności oceny charakteru urządzenia przez uprawnioną jednostkę badającą o jakiej jest mowa w art. 23a ust. 3 u.g.ha, co miałoby być warunkiem wstępnym do wydania decyzji przez Ministra Finansów w zakresie charakteru gier na spornym urządzeniu. Brak jest zatem podstaw do uznania zasadności zarzutu z pkt 2 skargi. W ocenie Sądu Dyrektor IC prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego uznał, że objęty zaskarżoną decyzją automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), a gry na nim udostępnione organizowane były w celach komercyjnych. Prawidłowe jest również ustalenie, że gry organizowane były o wygrane rzeczowe i pieniężne - co wykazał eksperyment oraz zawierały element losowości. Dyrektor IC zasadnie więc stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Za niezasadny uznać należało również zarzut skargi wywodzony przez skarżącego z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie osoba prawna mająca formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h. Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny, w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Wniosek o zawieszenie postępowania sądowego, nie został uwzględniony ponieważ stał się bezprzedmiotowy jako, że TSUE w dniu 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Podsumowując zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa, które nie zostały w żadnym stopniu pozbawione skuteczności w polskim porządku prawnym i są zgodne również z porządkiem prawnym Unii Europejskiej. Sąd uznał, że w sprawie zgromadzono w sposób prawidłowy materiał dowodowy, który posłużył do wydania rozstrzygnięć organów. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ani też naruszenia przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.