V SA/Wa 3268/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (Skarżący, Strona) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] listopada 2016r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] kwietnia 2016r. w sprawie zwrotu przez Beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie projektu ,, [...]. Ponadto stwierdzono, że za okres od dnia 20 czerwca 2016r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od kwoty należności określonej w decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] kwietnia 2016r. Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW, Fundusz) zawarł w dniu [...].12. 2009r. z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] umowę o dofinansowanie przedsięwzięcia ,, [...]’’. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę uprzednią prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie 11 (kontrakt XI) Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Skawinie. Stwierdził następujące uchybienia, o których pismem z dnia [...].05.2011r. poinformował Stronę: 1. Naruszenie art. 22 ust. 3 oraz art. 11 ust. 7 Prawa zamówień publicznych (Pzp) w zw. z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1564/2005, poprzez niepodanie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz informacji na temat sposobu oceny jego spełnienia w ogłoszeniu o zamówieniu zgodnie z wzorem formularza określonego w ww. rozporządzeniu. Ponadto wskazał, że brak zamieszczenia informacji o ww. warunku w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym na stronie internetowej i w siedzibie Beneficjenta narusza art. 41 pkt 7 Pzp; 2. Naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa RM z dnia 30. 12. 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), poprzez postawienie warunku wykazania się przez potencjalnych wykonawców doświadczeniem z ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy z przepisu rozporządzenia wynikało, że w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków o jakich mowa w art. 22 ust. 1 Pzp można było żądać ,, wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu’’. NFOŚiGW pismem z dnia [...].07.2011r. skierowanym do Beneficjenta poinformował, że te naruszenia nie powinny rodzić negatywnych konsekwencji dla Beneficjenta. W dniu [...].06.2012r. do Funduszu wpłynęło pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w którym stwierdzono, że brak wpływu na wynik postępowania nie może stanowić wyłącznej podstawy redukcji stawki korekty finansowej. Jednocześnie w załączeniu przekazano tabelę w sprawie nałożenia korekt finansowych z której wynikało, że w stosunku do kontraktu pn. [...]’’ powinna zostać nałożona 2,5% stawka korekty. Po ponownej analizie naruszenia, Fundusz poinformował Beneficjenta o nałożeniu na przedmiotowy kontrakt wskaźnika pomniejszającego wartość kwalifikowaną kontraktu (pismo z dni [...].06.2012r.). Pismem z dnia [...].01.2013r. wezwano Beneficjenta do zwrotu środków stanowiących równowartość nałożonej korekty, zrefundowanych na dzień wystosowania przedmiotowego wezwania, tj. kwotę 25.999,97 zł. Beneficjent zwrócił przedmiotowe środki. W dniu [...].01.2016r. do NFOŚiGW wpłynęło pismo Ministerstwa Środowiska zawierające ostateczne stanowisko Instytucji Audytowej (IA) w sprawie korekt mających zastosowanie w ramach kontraktów podlegających analizie wynikającej z zalecenia nr 12 wydanego w ramach audytu Komisji Europejskiej z 2011r. W ocenie KE nałożona stawka korekty za stwierdzone naruszenia jest zbyt niska i należy ją podnieść do wysokości 5%. Podkreślono, że stawki wskazane przez IA są ostateczne i wydatki uznane za niekwalifikowalne powinny zostać skorygowane przez IW. W wykonaniu zaleceń Instytucji Zarządzającej Fundusz poinformował Beneficjenta o konieczności podwyższenia stawki korekty oraz o konieczności dochodzenia zwrotu środków będących różnicą pomiędzy uprzednio nałożoną stawką a wynikającą z ustaleń audytu KE. Wobec tego, że zrefundowano wydatki we wnioskach o płatność nr 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 , Beneficjenta wezwano do zwrotu 663.917,13 zł. (pismo z [...].02.2016r.). Ponieważ zwrot nie nastąpił, wystosowano do Beneficjenta zawiadomienie o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie. Decyzją z dnia [...].04.2016r. określono Beneficjentowi zwrot kwoty 663.917,13 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwot poszczególnych wpłat środków według dat z tabeli umieszczonej w decyzji. W wyniku odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Minister Rozwoju i Finansów wydał decyzję w dniu [...] listopada 2016r, utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, iż Instytucje Wdrażająca i Pośrednicząca w 2012r. starały się nałożyć najniższą możliwą w danych okolicznościach korektę poprzez obniżenie o połowę stawki 5% przewidzianej ówczesnym taryfikatorem. Praktyka ta została zakwestionowana przez audyt KE i w ślad za nim – przez Instytucję Audytową. Ustalono, że tego rodzaju nieprawidłowości mogą mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów i liczbę złożonych ofert, wiec niedopuszczalna jest redukcja stawki korekty. Podkreślił, że kierowane do Beneficjenta w roku 2012 pisma Funduszu i Ministra Środowiska nie były decyzjami administracyjnymi, więc nie ma mowy tu o zmianie przez organ I instancji decyzji ostatecznej. Ponadto Minister wskazał na treść przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2-3 ustawy o finansach publicznych. W skardze na powyższą decyzję , Zakład Wodociągów i Kanalizacji wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu żądania wskazał, że organ w zasadzie nie ustosunkował się do większości podniesionych w odwołaniu zarzutów, w tym do podstawowego, że sprawa w administracyjnym trybie instancji została ostatecznie rozstrzygnięta w 2012r. Podkreślił, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem administracyjnym, pisma zawierające rozstrzygnięcia w sprawie załatwianej w drodze decyzji, są decyzjami pomimo nieposiadania w pełni formy przewidzianej w art. 107 § 1 k.p.a. jeżeli zawierają niezbędne elementy. Są to: oznaczenie organu, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji. Powołał się na treść pisma z dnia [...].06. 2012r., na nałożenie w nim obniżonej do 2,5% korekty oraz na zawarte w nim pouczenie zgodnie z którym ,,od powyższego ustalenia przysługuje wniesienie zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem do NFOŚiGW w terminie 14 dni od daty doręczenia. W przypadku podtrzymania stanowiska przez IW beneficjent ma prawo wystąpić do IW o przekazanie sprawy do IP (Ministerstwa Środowiska) celem ostatecznego rozstrzygnięcia’’. Podniósł, że Strona złożyła od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie, rozpatrzone pismem z dnia [...] listopada 2012r. przez Ministerstwo Środowiska Departament Funduszy Europejskich, będące w istocie decyzja administracyjną. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270), p.p.s.a., sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając argumenty przedstawione w skardze Sąd stwierdził, że nie są one trafne, a w konsekwencji skarga jest niezasadna. Stan faktyczny w niniejszej sprawie został przez organ ustalony prawidłowo. Skarżący nie kwestionuje ustaleń organów w zakresie wystąpienia nieprawidłowości, będących podstawą nałożenia korekty. Istotą sporu jest to, czy pisma: NFOŚiGW z dnia [...] czerwca 2012r. i Ministerstwa Środowiska z dnia [...] listopada 2012r. są decyzjami administracyjnymi. Skarżący twierdzi, że tak i że sprawa nałożenia korekty finansowej została już rozstrzygnięta w 2012r. ostatecznymi decyzjami administracyjnymi. Z powyższą tezą, zdaniem WSA, nie można się zgodzić. O tym, co powinna zawierać decyzja administracyjna stanowi art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postepowania administracyjnego (k.p.a.). Oprócz innych, wymienionych w nim warunków pozwalających wydany akt uznać za decyzję, musi on zawierać oznaczenia organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie. Kierując się powyższym, nie można uznać pisma z dnia 28 czerwca 2012r. informującego, że proces weryfikacji został zakończony i że potwierdziło się wystąpienie nieprawidłowości w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz wskazującego, że za te naruszenia maksymalna stawka korekty wynosi 5% oraz że ostateczna nałożona korekta wynosi 2,5% wydatków kwalifikowanych, za decyzję. To, iż pismo zawiera pouczenie o możliwości wniesienia zastrzeżeń również nie powoduje, iż staje się ono decyzja administracyjną. Także odpowiedź z dnia 20 listopada 2012r. na zastrzeżenia Beneficjenta nie jest decyzją administracyjną. Wydanie decyzji administracyjnej musi znajdować wyraźną podstawę prawną. Nie istnieje (i nie było jej w roku 2012) podstawa prawna upoważniająca Instytucje Wdrażającą i Pośredniczącą do rozpatrywania kwestii nałożenia korekty w formie decyzji. Zgodnie z uchwałą Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r. II GPS 2/14 ,,ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej’’. Tak więc nie można, zdaniem Sądu, uznać by pisma kierowane do Beneficjenta w toku postępowania administracyjnego były decyzjami administracyjnymi. Tym samym wysokość korekty 5% po raz pierwszy została wymieniona w pierwszej decyzji w tej sprawie, to jest decyzji NFOŚiGW z dnia [...] kwietnia 2016r. Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.