V SA/Wa 362/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Asesor WSA - Joanna Dąbrowska, Sędzia WSA - Andrzej Siwek (spr.), , Protokolant ref. stażysta - Dariusz Bychawski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2024 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 1 grudnia 2023 r. nr DIR-IX.6343.23.2023 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Powiatu [...] kwotę 19.457 zł (dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi Powiatu [...] (dalej: "skarżący", "strona", "Powiat", "Beneficjent") jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej: "Minister", "organ odwoławczy") z dnia 1 grudnia 2023 r. nr DIR-IX.6343.23.2023, utrzymująca w mocy decyzję Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej jako "organ I instancji", "CPPC") z dnia 16 lutego 2023 r. nr CPPC-D05B00- W01.411.13.14.2017/PCz/RP określającą zobowiązanie do zwrotu środków przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie w kwocie 865.666,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy. W dniu 23 lipca 2012 r. pomiędzy Władzą Wdrażającą Programy Europejskie (obecnie Centrum Projektów Polska Cyfrowa) a Powiatem [...] została zawarta umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...]" (dalej "projekt") w ramach działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" osi priorytetowej 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 r (dalej "umowa" lub "umowa o dofinansowanie"). Celem projektu było dostarczenie Internetu do 180 osób zagrożonych wykluczeniem cyfrowym na terenie Powiatu [...]. Grupę docelową stanowili uczniowie szkół gimnazjalnych oraz ponadgimnazjalnych uprawnieni do wsparcia w ramach systemu pomocy społecznej i systemu wsparcia stypendialnego, a także osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Na podstawie umowy o dofinasowanie i zawartych do niej aneksów beneficjentowi przyznano dofinansowanie w maksymalnej wysokości 2 639.226,58 zł, co stanowiło 100 % kwoty wydatków kwalifikowalnych. Zgodnie z treścią § 5 ust. 4 umowy, w brzmieniu nadanym aneksem nr [...], okres kwalifikowalności wydatków rozpoczął się w dniu 1 stycznia 2010 r. i zakończył w dniu 9 lipca 2014 r. W toku realizacji Projektu Beneficjent w dniu 9 stycznia 2012 r. zawarł z Zakładem [...] w O. sp. z o.o. (obecnie [...] sp. z o.o., dalej jako "Wykonawca", "[...]") umowę nr [...] na przygotowanie i dostarczenie platformy cyfrowej, dostarczenie lub udostępnienie serwera z pełną instalacją, dostarczenie Internetu do 180 gospodarstw domowych, zapewnienie ubezpieczenia i serwisu sprzętu przez Wykonawcę w ramach realizowanego przez Beneficjenta Projektu (dalej jako "umowa nr [...] "). W dniach 14-16 kwietnia 2014 r. CPPC przeprowadziło kontrolę planową Projektu, która wykazała szereg nieprawidłowości przy realizacji Projektu. W ocenie kontrolującego Projekt był realizowany niezgodnie z założeniami wniosku o dofinasowanie (obszary działania platformy). Stwierdzono, że panuje pozorność w zarządzaniu projektem (brak wiedzy o stanie technicznym realizowanego projektu: brak nadzoru przy odbiorze poszczególnych etapów, co skutkuje brakiem dokumentacji). Przeprowadzona rekrutacja pracowników do Zespołu Projektowego została przeprowadzona z pominięciem realizacji zadań, koniecznych przy realizacji projektów z zakresu teleinformatyki. Stwierdzono również brak dostępu administracyjnego (loginów, haseł) do zasobów systemowych znajdujących się na serwerze, co mogło świadczyć o nieprawidłowym podziale zadań pracowników realizujących projekt. Odnotowano uchybienia w obszarze zarządzania projektem od strony technicznej, brak nadzoru (zadanie menadżera Projektu). Stwierdzono zawyżenie przez beneficjenta wydatków kwalifikowalnych poprzez niegospodarne zarządzanie środkami publicznymi. Podważono zasadność lokalizacji serwera w O., wskazując, że generuje to ryzyko, że po okresie trwałości projektu, utrzymanie platformy przez Beneficjenta nie będzie realizowane, z uwagi na konieczność ponoszenia kosztów utrzymania. W kontekście niegospodarnego zarządzania środkami publicznymi wskazano na zakup oprogramowania, do którego Beneficjent posiada dość szerokie prawa eksploatacji i dystrybucji oraz wyłączne prawa autorskie na określonych polach eksploatacji, ale nie posiada prawnych możliwości dokonywania zmian w oprogramowaniu, a otrzymane kody źródłowe do aplikacji, nie mogą zostać zmieniane przez podmiot inny niż firma [...] O. (Wykonawca). Zwrócono również uwagę na nieprawidłowości na etapie uruchomienia i eksploatacji platformy. Zaistniało również podejrzenie, że poniesione wydatki na zakup środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych oraz usług zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, w związku z czym konieczne było szczegółowe udokumentowanie przez Beneficjenta wysokości i zasadności poniesionych wydatków. Wykonane roboty, usługi, dostawy nie były zgodne z warunkami opisanymi przy udzielaniu zamówienia oraz z katalogiem wydatków kwalifikowanych zawartym w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIG. Stwierdzono również brak protokolarnego przekazania platformy cyfrowej oraz zakupu serwera. Ponadto prowadzona ewidencja środków trwałych oraz zaplanowany system archiwizowania wymagały uzupełnienia. Pismem z dnia 22 lipca 2014 r. Beneficjent złożył zastrzeżenia do wyników przeprowadzonej kontroli. Zdaniem Beneficjenta "dostarczona platforma e-learningowa wraz z materiałami e-learningowymi została wytworzona indywidualnie przez Wykonawcę na potrzeby projektu 8.3 dla Powiatu [...]. Koszt uruchomienia platformy e-learningowej, systemu HelpDesk oraz ich utrzymania oparty został o realne koszty z uwzględnieniem tzw. ryzyka biznesowego". CPPC w dniach od 30 lipca do 1 sierpnia 2014 r. przeprowadziło kontrolę doraźną dokumentacji Projektu w siedzibie Wykonawcy. Kontrola odbyła się przy udziale biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki. Została również sporządzona opinia biegłego w przedmiotowej sprawie (opinia z dnia 14 sierpnia 2014 r. biegłego sądowego W. C.). W toku prowadzonej kontroli wykazano nieprawidłowości w obszarze ww. umowy zawartej w trakcie realizacji Projektu z Zakładem [...] w O. sp. z o.o. Stwierdzono, że założenia architektury fizycznej dla projektu realizowanego przez Wykonawcę w ramach ww. umowy z Beneficjentem nie mają charakteru autorskiego i dedykowanego. Na podstawie zgromadzonego materiału, w szczególności na podstawie zabezpieczonych kodów źródłowych, stwierdzono, że Wykonawca skopiował oprogramowanie przedstawione Beneficjentowi jako realizacja umowy z innego oprogramowania. Porównano kody źródłowe dla aplikacji wykonanej przez Wykonawcę na rzecz Beneficjenta z bazami danych z innych projektów realizowanych przez Wykonawcę. Analiza modelu danych wykazała, że zaimplementowane rozwiązania na warstwie bazy danych są dokładnie takie same jak w innych projektach. Ponadto oceniono, iż bazy danych pozbawione są indywidualnego charakteru. Układ katalogów, nazwy katalogów oraz plików są dokładnie takie same dla innych aplikacji. Rozbieżności dotyczą jedynie kilku plików niezwiązanych bezpośrednio z logiką aplikacji. Przeprowadzona analiza wykazała, że kody źródłowe są takie same dla platform na innych projektach. Z dalszych analiz wynikało natomiast, że Wykonawca zastosował gotową platformę e-.learningową, a następnie dostosował ją do potrzeb Projektu. Na podstawie przeprowadzonej analizy kodów źródłowych ustalono, że platformy w projekcie realizowanym przez Wykonawcę na rzecz Beneficjenta i platformy w innych projektach realizowanych przez Wykonawcę stanowią w rzeczywistości ten sam system informatyczny. W trakcie ww. kontroli powstały także wątpliwości związane z licencjami zakupionego przez Beneficjenta oprogramowania. Z ustaleń z kontroli w siedzibie Wykonawcy wynikało, iż Wykonawca umowy w obszarze aplikacji e-learningowej dokonał redystrybucji programu DOKEOS po wcześniejszym dokonaniu w nim zmian. Zgodnie z warunkami licencji, oprogramowanie budowane w dalszych procesach przez osoby trzecie (w tym przypadku Wykonawcę), również musi zostać dystrybuowane na zasadach tejże licencji. W takiej sytuacji licencja jest udzielana automatycznie od pierwotnego licencjodawcy w obszarach kopiowania, rozpowszechniania i modyfikowania na zasadach opisanych w warunkach licencji GNU. Wykonawca nie może narzucać dalszych ograniczeń na korzystanie przez odbiorcę z udzielonych praw licencyjnych. Wobec tego faktu Wykonawca dostarczając oprogramowanie bazujące na platformie DOKEOS zobowiązany był poinformować Beneficjenta o warunkach licencjonowania dostarczonego oprogramowania na zasadach GNU General Public License. Tymczasem z warunków umowy wynika, że dostarczone oprogramowanie jest wyłączną własnością Beneficjenta, a prawa do eksploatacji oprogramowania posiadają ograniczenia, które nie są zgodne z licencją typu GNU Public License). Dodatkowo Beneficjent, zgodnie z warunkami licencji opisanymi w umowie, zakupił oprogramowanie, do którego posiada dość szerokie prawa eksploatacji i dystrybucji. Posiada również wyłączne prawa autorskie na określonych polach eksploatacji. Nie posiada jednak prawnych możliwości dokonywania zmian w oprogramowaniu. Funkcjonalność ta jest bardzo niekorzystna dla Beneficjenta, a otrzymane kody źródłowe aplikacji nie mogą być zmieniane przez podmiot inny niż Wykonawca. Zapisy te uderzają bezpośrednio w trwałość projektu oraz możliwość utrzymania/aktualizowania platformy po okresie trwałości. Brak właściwej dokumentacji technicznej (deweloperskiej) również stanowi kluczowy problem w zakresie obsługi i modernizacji aplikacji przez podmiot inny niż Wykonawca. Poddano również w wątpliwość skuteczne przeniesienia na Beneficjenta autorskich praw majątkowych do oprogramowania. Jednocześnie, odnosząc się do wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni i platformy, CPPC wskazało, że w Powiecie [...], który ma 180 beneficjentów ostatecznych, koszt obsługi platformy wynosi łącznie 395 265 zł, (przez 30 miesięcy tj. 13 175,50 zł miesięcznie). Biorąc pod uwagę wartość usług oferowanych przez Wykonawcę w tamtym czasie na stronie internetowej, koszt ten należy uznać za znacznie zawyżony w stosunku do cen rynkowych (przykładowo wykupienie usługi hostingowej z funkcjonalnością oferowaną przez Wykonawcę w serwisie nazwa.pl wyniosłoby 20 zł miesięcznie). W ocenie kontrolujących Beneficjent nie przedstawił szczegółowego opisu działań Wykonawcy dotyczących uruchomienia platformy oraz obsługi platformy. Analizując dostarczone przez Wykonawcę dane z obsługi serwisowej, w obszarze Powiatu [...], wnioskować można, że usługa ta świadczona była w sposób właściwy, ale poważnym problemem było funkcjonowanie usługi HelpDesk, która dla Beneficjenta stanowiła istotny element Projektu. Prawidłowo funkcjonująca usługa HelpDesk pozwoliłaby Beneficjentowi na kompleksowe monitorowanie realizacji umowy nr [...] zawartej z Wykonawcą. Przyjmując definicję usługi HelpDesk polegającą na wydzieleniu "części organizacji", która jest odpowiedzialna za przyjmowanie zgłoszeń od Beneficjentów końcowych oraz kontrolę ich rozwiązania, stwierdzić należy, że usługa HelpDesk świadczona była w sposób niedostateczny. Dowodem na to są dostarczone przez Wykonawcę raporty z systemu HelpDesk, które opisują jednostkowe zgłoszenia. Istotą usługi HelpDesk jest monitorowanie całego procesu każdego zgłoszenia zarówno przez Wykonawcę usługi, Beneficjenta, kończąc na beneficjentach końcowych. Po stronie pracownika helpdesk w IT leży diagnozowanie i rozwiązywanie problemów zgłaszanych przez użytkowników, udzielanie odpowiedzi i informacji na temat kwestii, którymi zainteresowani są klienci, klasyfikowanie poszczególnych zgłoszeń oraz tworzenie raportów o zaistniałych wadach i usterkach. Tymczasem zgłoszenia serwisowe, o których mowa powyżej rejestrowane były z pominięciem usługi HelpDesk, przez co nie ma możliwości prześledzenia pełnego procesu obsługi zgłoszenia. Powyższe powodowało, że Beneficjent, przez cały okres trwania Projektu pozbawiony był możliwości monitorowania realizacji umowy nr [...] z Wykonawcą, w oparciu o wybudowaną platformę. W celu prawidłowej realizacji usługi HelpDesk, Wykonawca powinien rejestrować w systemie każde zgłoszenie dokonywane przez beneficjenta końcowego, a sam system powinien posiadać mechanizmy umożliwiające szczegółowe odtworzenie każdego etapu pojedynczego zgłoszenia. W zakresie zakwestionowanych wydatków poniesionego na realizację II etapu umowy nr [...] z Wykonawcą wskazano, że w ramach tejże umowy sfinansowano koszty utrzymanie sprzętu komputerowego umożliwiającego dalsze korzystanie z platformy cyfrowej, utrzymanie serwerów oraz łącza dostępowego do serwerów, administrowanie platformą cyfrową oraz zapewnienie dostępu do Internetu dla 180 gospodarstw domowych objętych projektem. Jak wynika z zapisów umowy w ramach realizacji Projektu zostało sfinansowane utrzymanie jego trwałości, co stoi w sprzeczności z Wytycznymi. W związku z powyższym wydatki poniesione proporcjonalnie do okresu trwania umowy związane z utrzymaniem trwałości projektu uznaje się za niekwalifikowane. . CPPC wezwało Beneficjenta do dobrowolnego zwrotu łącznie kwoty 865.666,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent pismem z dnia 9 czerwca 2015 r., podtrzymał swoje stanowisko w sprawie co do niezasadności uznania powyższych wydatków za niekwalifikowalne. Jego zdaniem zmniejszenie szacowanej kwoty wydatków dotyczących platformy i usługi HelpDesk stanowiło wykonanie w całości zaleceń Władzy Wdrażającej Programy Europejskie w budżecie przez nią zaaprobowanym. Odnosząc się do zarzutu, że oprogramowanie platformy nie jest autorskie, Beneficjent stwierdził, że dla zamawiającego podstawą uznania platformy za produkt autorski jest zapis § 8 pkt 6 umowy z Wykonawcą, w którym Wykonawca oświadcza, że posiada wszystkie niezbędne licencje oraz prawa własności przemysłowej, prawa autorskie i prawa pokrewne do opracowanej w ramach przetargu dokumentacji technicznej program komputerowego wytworzonego w ramach realizacji umowy oraz zapewnia, ze nie naruszają one żadnych praw osób trzecich. Ponadto mimo że Wykonawca rzeczywiście zastosował platformę e-learningowa DOKEOS, to przygotował na istniejącej już bazie zindywidualizowane oprogramowanie poprzez wydzielenie oddzielnych kodów źródłowych do osobnego utrzymania. Wobec niedokonania przez Beneficjenta zwrotu ww. środków, CPPC pismem z dnia 6 kwietnia 2016 r., na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.; dalej jako: "u.f.p.") wezwało Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej wysokości 865.666,14 zł. Beneficjent pismami z dnia 22 września 2016 r., oraz z dnia 28 września 2016 r., zajął stanowisko w sprawie. W zakresie zarzutów dotyczących zawyżenia wydatków poniesionych na zakup oprogramowania autorskiego oraz wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni i platformy, Beneficjent wskazał, że wydatki te były przedmiotem uzgodnień z CPPC w styczniu 2010 r. na etapie składania wniosku o dofinansowanie, gdzie CPPC stwierdziło przeszacowanie wydatków na budowę platformy i wydatków związanych z uruchomieniem i funkcjonowaniem usługi HelpDesk i zarekomendowało zmniejszenie kwoty środków na ten cel do kwot jakie wydatkował Beneficjent. Beneficjent w związku z tym twierdzi, że wykonał w całości zalecenia CPPC w budżecie przez nią zaaprobowanym. Strona w zakresie zastrzeżeń CPPC do skuteczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania platformy e-learningowej stworzonego przez Wykonawcę przedstawił prywatną opinię prawną sporządzoną na potrzeby niniejszego postępowania autorstwa Kancelarii Radcowskiej [...], z której wynikało, iż prawa autorskie do oprogramowania zostały na niego skutecznie przeniesione. Beneficjent odnosząc się natomiast do stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących wydatku poniesionego na realizację drugiego etapu umowy nr [...] wskazał, iż w jego ocenie zawarcie ww. umowy z Wykonawcą na okres do dnia 9 lipca 2019 r. jest działaniem prawidłowym i obejmuje wymagany 5 letni okres trwałości projektu. Decyzją z dnia 27 listopada 2018 r., nr CPPC-WP.411.10.2017/PKO CPPC orzekło o obowiązku zwrotu przez Beneficjenta kwoty 865 666,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Przy piśmie z dnia 11 grudnia 2018 r. Beneficjent wniósł odwołanie od ww. decyzji CPPC z dnia 27 listopada 2018 r. Decyzją z dnia 30 września 2022 r., n DIR-IX.7343.9.2019.AS.9, Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej uchylił w całości decyzję CPPC z dnia 27 listopada 2018 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, wskazując na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, wyjaśnienia na czym dokładnie miała polegać usługa HelpDesk, na którą poniesiony przez Beneficjenta wydatek został uznany przez CPPC za niekwalifikowalny, dokonania rzetelnej analizy wszystkich istotnych okoliczności sprawy (w tym także tych przedstawionych w odwołaniu i załącznikach oraz w piśmie strony z 22 września 2016 r.) i dowodów w celu jednoznacznego ustalenia, czy w sprawie zaistniała któraś z przesłanek wymienionych w art. 207 ust. 1 u.f.p., zobowiązująca Beneficjenta do zwrotu dofinansowania, dokonania wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie i następnie szczegółowego uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia, uwzględniając przy tym zasadę przekonywania, a także umożliwić stronie zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, przed wydaniem decyzji w sprawie. Przy piśmie z dnia 6 lutego 2023 r. (data wpływu do CPPC w dniu 10 lutego 2023 r.). Beneficjent przekazał swoje stanowisko, w którym ponownie odniósł się m.in. do kwestii kontroli projektu w siedzibie Wykonawcy, oraz treści opinii pokontrolnej sporządzonej przez kontrolujących. Do ww. pisma została załączona opinia dotycząca ustalenia zakresu autorskich praw majątkowych oraz oceny skuteczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania platformy e-learningowej w ramach zawartej umowy z Beneficjentem. W podsumowaniu pisma, Beneficjent wskazał, że podtrzymuje stanowisko zawarte w treści pisma z dnia 22 września 2016 r. dotyczącego realizacji Projektu. Decyzją z dnia 16 lutego 2023 r. nr CPPC-D05B00- W01.411.13.14.2017/PCz/RP CPPC, powołując się art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.; dalej jako: "u.f.p.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, dalej jako: "k.p.a."), w związku ze stwierdzeniem wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z procedurami, podczas realizacji przez Powiat [...] ww. projektu, orzekło obowiązek zwrotu przez Powiat [...] kwoty w wysokości 865.666,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W obszernym uzasadnieniu organ I instancji obszernie przedstawił stan faktyczny sprawy. Następnie wskazał, że Beneficjent naruszył przy realizacji Projektu procedury, o których mowa w treści art. 184 ust. 1 u.f.p., co zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2) skutkuje obowiązkiem zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. CPPC podniosło, że w odwołaniu od decyzji administracyjnej z dnia 27 listopada 2018 r., Beneficjent powołał się na ekspertyzę z dnia 30 listopada 2016 r. L.dz. Op. 71/16 (dalej jako "Ekspertyza"), wydaną przez biegłego sadowego z zakresu informatyki w postępowaniu karnym prowadzonym w przez Prokuraturę Okręgową w [...] pod sygnaturą PO [...] z dnia 30 grudnia 2016 r. dotyczącej nieprawidłowości przy realizacji projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie Miasta [...] ". Zgodnie z powyższą ekspertyzą "wytworzone platformy e-learningowe dla Urzędu Gminy Miasta [...], Gminy [...] i Powiatu [...] nie są tożsame, stanowią odrębne produkty w rozumieniu autorskich praw majątkowych w oraz w związku z tym zostały dotrzymane postanowienia umowy z [...] sierpnia 2011 roku w zakresie przeniesienia majątkowych praw autorskich". Z uwagi na fakt, że wskazane przez Beneficjenta okoliczności dotyczyły w szczególności kwestii objętych opinią z dnia 22 marca 2014 r. sporządzoną na rzecz projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie Gminy Miasta [...] " (dalej jako: "Projekt dot. Miasta [...] "), toku kontroli realizacji Projektu dot. Miasta [...], przez biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr. inż. W. C., CPPC zwróciło się do autora ww. opinii o jej uzupełnienie i ustosunkowanie się do przedstawionych przez Beneficjenta okoliczności, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania: - czy do stworzenia platformy e-learningowej, o której mowa w opinii z dnia 22 marca 2014 r. faktycznie wykorzystano programy ZEND Framework, phpMyAdmin oraz Media Wiki, a jeśli tak to czy fakt wykorzystania tych programów wpływa na ustalenia zawarte we wskazanej opinii? - czy fakt ewentualnego posiadania przez wykonawcę platformy e-learningowej uprawnienia do "modyfikowania, kopiowania i rozpowszechniania modyfikacji" programu "Dukeos" ma wpływ na ustalenia zawarte w opinii z 22 marca 2014 r. a jeśli tak to jaki? W dniu 5 października 2017 r. do CPPC wpłynęła opinia uzupełniająca biegłego sądowego mgr. inż. W. C. z dnia 21 września 2017 r. Na stronie 9 opinii uzupełniającej zawarto stwierdzenie: "Na szczególną uwagę zasługuje również fakt, że przygotowanie opisanej platformy e-learningowej nie jest możliwe w ciągu 1 godziny od daty podpisania umowy, co było jednym z kryteriów wyboru wykonawcy." jest niezgodne z prawdą. Czas wdrożenia platformy stanowił jedno z kryteriów oceny ofert kryteriów wyboru (o wadze 30%) ale pożądany czas wdrożenia zamówienia wynosił 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, a oferty z krótszym czasem wdrożenia otrzymywały dodatkowe punkty. Zgodnie z wyjaśnieniami Pełnomocnika Gminy Miasta [...] "w dniu składania ofert [...] Sp. z o.o. zaprezentowało przygotowana dla projektu platformę, którą było w stanie uruchomić w ciągu godziny. Zamawiający wyszedł więc z założenia, iż potencjalny oferent mógł w okresie od ogłoszenia przetargu do dnia składania ofert wykonać takie oprogramowanie i gotowy produkt uruchomić ciągu godziny czasu w przypadku wybrania jego oferty do realizacji". Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego CPPC ustaliło, że jednym z kryteriów wyboru oferty był termin realizacji zamówienia. Faktycznie termin ten nie został przez Gminę Miasta [...] określony jako jedna godzina, ale oferty w których termin realizacji określono poniżej 90 dni otrzymywały dodatkowe punkty. Należy przyznać, że teoretycznie możliwe jest aby wykonawca przygotował rozwiązanie jeszcze przed uzyskaniem zamówienia. Takie działanie byłoby jednak obarczone znacznym ryzykiem, bowiem wykonawca musiałby poświęcić czas i środki na realizację zamówienia, którego mógł nie otrzymać. Racjonalnym wytłumaczeniem takiego działania może być przede wszystkim fakt oferowania przez wykonawcę szablonowego, gotowego rozwiązania, o niewielkiej ilości cech niestandardowych, dopasowanych pod konkretne potrzeby danego klienta. CPPC zwróciło się do biegłego sądowego mgr. inż. W. C. o wykonanie opinii uzupełniającej do opinii z dnia 22 marca 2014 r., stanowiącej wraz z dokumentacją kontroli na miejscu realizacji projektu przeprowadzonej w dniach od 30 lipca do 1 sierpnia 2014 r. zadając biegłemu następujące pytania: - czy do stworzenia platformy e-learningowej, o której mowa w opinii z dnia 22 marca 2014 r. faktycznie wykorzystano programy ZEND Framework, phpMyAdmin oraz Media Wiki, a jeśli tak to czy fakt wykorzystania tych programów wpływa na ustalenia zawarte we wskazanej opinii? oraz - czy fakt ewentualnego posiadania przez wykonawcę platformy e-learningowej z uprawnieniami do "modyfikowania, kopiowania i rozpowszechniania modyfikacji" programu "DOKEOS" ma wpływ na ustalenia zawarte w opinii z 22 marca 2014 r. a jeśli tak to jaki? W opinii uzupełniającej z dnia 21 września 2017 r. biegły wskazał, że: "Zgodnie z zasadą zachowania ciągłości łańcucha dowodowego, wszelkie wnioski muszą być oparte wyłącznie na zabezpieczonym na dany dzień elektronicznym materiale dowodowym, w tym przypadku na kodach źródłowych platformy e-learningowej oraz zawartości bazy danych. Zabezpieczenie materiału dowodowego na dany dzień stanowi gwarancję integralności zapisanych w systemie informacji i umożliwia wydanie zupełnej, kompletnej i pełnej opinii. Z uwagi na fakt, że jedną z najważniejszych cech dowodów elektronicznych jest ich nietrwałość i możliwość wprowadzania zmian, wszelkie badania należy przeprowadzać na bazie procesowe zabezpieczonego źródłowego materiału dowodowego." Biegły wyjaśnił następnie, że opinia z dnia 22 marca 2014 r. opierała się na kodach źródłowych platformy e-learningowej, zawartości bazy danych "obsługującej" przedmiotową platformę oraz dokumentacji technicznej zabezpieczonej w dniach 18-19 marca 2014 r. z udziałem pracownika [...] Sp. z o.o. (dostawcy oprogramowania) K. G.. Biegły wyjaśnił również, że dane w postaci kodów źródłowych portalu oraz bazy danych, zostały zabezpieczone procesowo poprzez wyliczenie sum kontrolnych wskazanych (które to wskazano w uzasadnieniu decyzji). Tymczasem z ekspertyzy będącej podstawą postanowienia wydanego w postępowaniu karnym wynika, że została ona wykonana w oparciu o pliki źródłowe oprogramowania i bazy danych platformy e-learningowej zabezpieczone w firmie [...] w dniu 28 września 2016 r., dla których wyliczono o sumy kontrolne. Zdaniem biegłego zważywszy na odmienne sumy kontrolne oraz odstęp ponad dwóch lat pomiędzy chwilą zabezpieczenia danych źródłowych oprogramowania w ramach kontroli realizacji projektu dot. Miasta [...] (przeprowadzonej w roku 2014) a zabezpieczeniem danych stanowiących podstawę Ekspertyzy (dokonanym w roku 2016), należy uznać, że ekspertyza wydana na potrzeby postępowania karnego dotyczy innego elektronicznego materiału dowodowego, niż materiał dowodowy stanowiący podstawę wydania decyzji w postępowaniu administracyjnym. CPPC w pełni podziela wyrażone w opinii uzupełniającej biegłego W. C. stanowisko, że "bezzasadne i nielogiczne jest dowodzenie i wnioskowanie na podstawie materiału dowodowego zabezpieczonego w 2016 r., o cechach i funkcjonalnościach, które system posiadał w 2014 roku. Z materiału dowodowego zabezpieczonego w 2016 roku można wnioskować jedynie o cechach i funkcjonalnościach, jakie system posiadał na dzień zabezpieczenia kodów źródłowych, czyli w dniu 28 września 2016 r. Z technicznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę szczególne właściwości dowodu elektronicznego (nietrwałość i zmienność), opinia wydana w dniu [...] listopada 2016 r. dotyczy INNEGO systemu niż opinia wydana w dniu [...] marca 2014 r. Następnie organ przywołał treść § 5 ust. 4 i ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz aneksu do umowy i stwierdził, że W świetle powyższych postanowień umowy o dofinansowanie ocena kwalifikowalności wydatków poniesionych przez Beneficjentów na platformę e-learningową musi być dokonywana w oparciu o stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia projektu. W niniejszej sprawie będzie to zatem stan faktyczny ujawniony toku kontroli realizacji Projektów i opisany w opiniach biegłego W. C. z dnia 22 marca 2014 r. oraz 21 kwietnia 2014 r. Zgodnie z tą drugą opinią "na podstawie zgromadzonych artefaktów, pochodzących z zabezpieczonych kodów źródłowych, wnioskować można, że Wykonawca dostosował opensourceową platformę e-learningową na potrzeby projektu Miasta [...], a następnie skopiował oprogramowanie na potrzeby realizacji projektów Powiatu [...] oraz Gminy [...] ". Ustalenia dokonane w Ekspertyzie sporządzonej na podstawie materiału zabezpieczonego w roku 2016 na potrzeby postępowania karnego nie mogą zatem być wzięte pod uwagę. Następnie CPPC wskazało, że opinii uzupełniającej sporządzonej przez biegłego W. C. na podstawie dokumentacji elektronicznej zabezpieczonej w dniach 18-19 marca 2014 r. oraz kodów źródłowych zabezpieczonych w ramach kontroli przeprowadzonych przez Władzę Wdrażającą Programy Europejskie (obecnie CPPC) w 2014 r. wynika, że: 1. Wybudowana w ramach Projektu dot. Miasta [...] platforma e-learningowa nie zawierała rozwiązań opartych o platformę ZEND Framework. 2. Platforma e-learningowa jest wersją społecznościową oprogramowania DOKEOS (omyłkowo określanego m.in. w Ekspertyzie nazwą "DUKEOS") dystrybuowanego na zasadach "open source". Platformę tę można pobrać ze strony: https://www.dokeos.com/dokeos-community-edition- download/. 3. Oprogramowanie phpMyAdmin służy do wsparcia zarządzaniem bazami danych i nie jest niezbędne do funkcjonowania platformy e-learningowej, która była przedmiotem dofinansowania. Oprogramowanie wydawane jest na licencji GNU General Public License i umożliwia między innymi tworzenie i usuwanie baz danych, dodawanie i kasowanie relacji oraz edycję relacji ich struktury i zawartości. Oprogramowanie można pobrać ze strony: https://www.phpmyadmin.net/. W zabezpieczonym materiale znajduje się zapis dotyczący oprogramowania phpMyAdmin o następującej treści: "W celu ułatwienia zarządzania bazami danych należy zainstalować panel phpMyAdmin. Instalacja pakietu phpMyAdmin polega na rozpakowaniu paczki do folderu serwera apache widocznego z poziomu przeglądarki." 4. W zabezpieczonych kodach źródłowych (w lokalizacji:\eLearning\wiki\) znajduje się platforma MediaWiki wersja 1.2.0, jednakże jest to oprogramowanie pobrane z adresu URL: http://www.mediawiki.org/ na zasadach licencji GNU General Public License. Użycie tego oprogramowania polega na jego instalacji w środowisku systemu operacyjnego LINUX oraz jego parametryzacji. Oprogramowanie to, podobnie jak DOKEOS nie zostało wytworzone przez Wykonawcę, a jego wykorzystanie nie wpływa na ustalenia zawarte w opinii z 22 marca 2014 r. W dokumentacji produktu "Drzwi na świat" znajduje się informacja o możliwości podłączenia platformy e-learningowej z systemem MediaWiki. W opinii uzupełniającej wskazano również, że przedstawione w opinii z dnia 22 marca 2014 r. wątpliwości związane z prawami autorskimi nie dotyczą samego prawa do "modyfikowania, kopiowania i rozpowszechniania modyfikacji", lecz przede wszystkim wyłączności w zakresie dysponowania prawami autorskimi do oprogramowania DOKEOS. Biegły podtrzymał również wyrażone w opinii z dnia 22 marca 2014 r. stanowisko, że cena uiszczona przez Beneficjenta za platformę e-learningową jest rażąco wysoka w stosunku do poniesionych przez Wykonawcę nakładów. Następnie organ I instancji stwierdził, że angielskimi terminami "open source" oraz "free software" określa się tzw. wolne oprogramowanie charakteryzujące się tym, że może być ono uruchamiane, kopiowane, rozpowszechniane, analizowane, zmieniane i poprawiane przez użytkowników. Jedną z wielu rodzajów licencji wolnego oprogramowania jest licencja "GNU General Public License". Z opinii z dnia 22 marca 2014 r. oraz opinii uzupełniającej z dnia 21 września 2017 r. wynika, że programy DOKEOS, phpMyAdmin oraz MediaWiki rozpowszechniane są na podstawie licencji GNU General Public License i stanowią tzw. wolne oprogramowanie. Ustalenia te potwierdzają informacje zamieszczone na wskazanych w opinii uzupełniającej stronach Internetowych poszczególnych programów. Zgodnie z zasadami licencji GNU General Public License (wersja 2) ww. programy mogą być uruchamiane, modyfikowane i rozpowszechniane przez użytkowników pod następującymi warunkami: - podmiot dokonujący ww. działań zobowiązany jest umieszczać w zmodyfikowanych plikach widoczną informację o tym, że dane pliki zostały przez niego zmienione, wraz z datą dokonania zmian (pkt 2a licencji), - każda rozpowszechniana lub publikowana praca, która w całości lub części zawiera program, albo pochodzi od niego lub jego części, musi być w całości i bezpłatnie licencjonowana dla wszelkich stron trzecich na warunkach tej licencji (pkt 2b licencji), - zmodyfikowany program musi wyświetlać powiadomienie o prawie autorskim, oraz o tym że użytkownicy mogą redystrybuować ten program na warunkach licencji, wraz z informacją jak użytkownik może zapoznać się z jej warunkami (pkt 2c licencji). Zdaniem CPPC oznacza to, że Wykonawca używając przy wykonaniu platformy e-learningowej ww. programów nie miał prawa zbyć za wynagrodzeniem (czy to w formie dodatkowej opłaty czy też w ramach ceny programu) autorskich praw majątkowych do wytworzonego programu. A zatem Wykonawca nie stworzył samodzielnie całkowicie nowego dzieła w postaci platformy e-learningowej na potrzeby projektu, wykonywanego w ramach umowy nr [...], do którego dysponowałaby wszelkimi prawami autorskimi i prawem ich przenoszenia na inne podmioty (Beneficjenta). Co za tym idzie nie doszło do skutecznego przeniesienia na Beneficjenta autorskich praw majątkowych do przedmiotowego oprogramowania. Następnie wskazano, że nieprawidłowość, skutkująca uznaniem wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni i platformy poniesionych przez Beneficjenta za niekwalifikowane, polegała na znacznym zawyżeniu jej ceny w stosunku do cen rynkowych. Powyższe stwierdzono w oparciu o fakt, że, jak uważa biegły "wydatki ponoszone przez Beneficjentów w ramach kategorii uruchomienie i obsługa platformy są bardzo zróżnicowane pomimo tego, że Wykonawca obsługuje i uruchomił taki sam system. Szczególne dysproporcje widoczne są w zestawieniu pomiędzy Gminą [...], która ma 190 beneficjentów ostatecznych (koszt obsługi: 99 866,16 zł), a Powiatem [...], który ma 180 beneficjentów ostatecznych (koszt obsługi 395 265 zł)". Zdaniem organu akceptacja wniosku o dofinansowanie projektu w danej wysokości nie zwalnia Beneficjenta przy realizacji projektu ze sprawdzania, czy wydatkowane przez niego zadeklarowane kwoty na poszczególne aspekty projektu odpowiadają cenom rynkowym, tj. czy nie dochodzi do sytuacji, że nabywana usługa czy produkt ma w chwili realizacji projektu cenę wielokrotnie, bądź znacznie zawyżoną w stosunku do jej rzeczywistej wartości. Nabywanie usług, bądź produktów w ramach projektu za ceny nieodpowiadające wartości rynkowej powoduje, że środki z dofinansowania są nieprawidłowo wydatkowane. Należy mieć też na uwadze okres czasu pomiędzy weryfikacją wniosku o dofinansowanie a właściwą realizacją projektu (w przedmiotowej sprawie około 2 lat) co nie pozostaje bez wpływu na ceny usług i produktów, zwłaszcza w tak dynamicznie zmieniającej się branży IT. Odnośnie zarzutu dotyczącego wydatkowania środków przeznaczonych na realizację Projektu na zachowanie jego trwałości, organ wskazał, że okres trwałości projektu to czas, w którym należy zachować w niezmienionej formie i wymiarze efekty projektu, których osiągnięcie zadeklarowano we wniosku o dofinansowanie. Zadaniem Beneficjenta jest utrzymanie trwałości Projektu, na którego realizację zostało przekazane dofinansowanie w okresie kwalifikowalności wydatków. W związku z powyższym zawarcie w umowie nr [...] postanowień, z których wynika, że okres trwałości Projektu zostanie sfinansowany ze środków przeznaczonych na jego realizację jest sprzeczne z rozdziałem 3.1. Wytycznych. Beneficjent powinien sam, z własnych środków, utrzymać istniejącą już inwestycję, nie zaś wykorzystywać w tym celu otrzymane na realizację Projektu dofinansowanie. CPPC reasumując podniosło, że w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda w budżecie Unii Europejskiej, bowiem Beneficjent poniósł niewspółmiernie wysokie wydatki na zakup oprogramowania autorskiego oraz na utrzymanie serwerowni i platformy. Mianowicie, w czasie gdy Beneficjent ponosił wyżej wymienione wydatki, na rynku dostępne byty produkty i usługi w znacznie niższych cenach. Ponadto nabyta przez Beneficjenta platforma e-learningowa nie miała charakteru autorskiego i dedykowanego, gdyż nie stanowiła ona dzieła wytworzonego przez Wykonawcę. W konsekwencji powyższego Wykonawca nie dysponował autorskimi prawami majątkowymi do | przedmiotowej platformy, a zatem nie mogło dojść do skutecznego ich przeniesienia na Beneficjenta. Co więcej, Beneficjent wykorzystał dofinansowanie otrzymane na realizację Projektu, na utrzymanie jego trwałości, podczas gdy utrzymanie trwałości Projektu powinno być sfinansowane ze środków własnych Beneficjenta, a nie ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji, stawiając zarzuty naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez nie podjęcie niektórych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, nie uwzględnienie w toku postępowania wszystkich materiałów załączonych w przedmiotowej sprawie oraz błędne naliczenie środków wskazanych do zwrotu dotyczących utrzymania serwerowni. Powiat nie zgodził się z sentencją decyzji, jak też tezami zawartymi w jej uzasadnieniu, z których wynika, że jako Beneficjent nabył oprogramowanie do projektu, które nie było oprogramowaniem dedykowanym (autorskim), a jedynie zaadaptowaną gotową platformą e-leamingową opartą na open source. Mając na względzie zapis w przedstawionej opinii kontrolującego, który brzmi cyt: "Z dalszych analiz -wynika, natomiast, że Wykonawca zastosował gotową platformę e-learningową DOKEOS najprawdopodobniej w wersji 2.0", a następnie dostosował ją do potrzeb projektu. Użyte sformułowanie "najprawdopodobniej" nie przesądza ostatecznie zdaniem Beneficjenta o tym, iż rzeczywiście zastosowana została w/w platforma e-leamingowa. Odnosząc się do zarzutu, że nieskutecznie przeniesione zostały prawa autorskie, prawa majątkowe na Beneficjenta, Powiat przedstawił opinię prawną wydaną przez Kancelarię Radcowską [...] w przedmiocie ustalenia zakresu autorskich praw majątkowych oraz oceny skuteczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania platformy e-leamingowej, stworzonego przez [...] sp. z o.o. (dawniej: Zakład [...] w O. sp. z o.o.) w ramach zawartej w dniu 9 stycznia 2012 r. z Powiatem [...] umowy nr [...]. Zgodnie z § 9 umowy [...] sp. z o.o. zobowiązała się w ramach ustalonego w umowie wynagrodzenia do przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do stworzonego oprogramowania e - learningowego, na następujących polach eksploatacji: a) utrwalenie wszelkimi technikami, w tym techniką zapisu cyfrowego; magnetycznego, światłoczułego oraz technikami drukarskimi; b) zwielokrotnianie na nośnikach w technikach, o których mowa w pkt. a; c) wprowadzanie zwielokrotnionych nośników do obrotu; d) najem i użyczenie; e) publiczne udostępnienie nośników; f) publiczne odtwarzanie; g) wprowadzenie do pamięci komputera; h) publiczne udostępnienie w sieciach komputerowych umożliwiające dostęp w wybranym miejscu i czasie; i) sporządzenie wersji obcojęzycznych. [...] w ramach wynagrodzenia określonego w umowie, zobowiązała się do przeniesienia na zamawiającego również prawa do korzystania i wyrażania zgody na korzystanie przez inne podmioty z przedmiotowego oprogramowania. Ponadto, zgodnie z brzmieniem § 9 ust. 3 tej mowy, [...] wyraziła zgodę na nieodpłatne wykorzystywanie przez zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów według potrzeb zamawiającego, wynikających z przyjętego przez niego sposobu rozpowszechniania dostarczonych utworów dla celów informacyjnych, promocyjnych bądź komercyjnych, w szczególności na: a) decydowanie o sposobie oznaczania autorstwa; b) dokonywanie koniecznych zmian, w tym strukturalnych, kolorystycznych i uzupełnienie oraz rozpowszechnianie dostarczonych utworów w takiej postaci; c) decydowanie o rozpowszechnianiu całości lub części dostarczonych utworów, samodzielnie lub w połączeniu z innymi utworami. [...] wykonała przedmiot niniejszej umowy w całości, następnie przekazała stworzone oprogramowanie, w tym kody źródłowe do tego programu, na rzecz zamawiającego. Który odebrał przedmiot umowy bez żadnych zastrzeżeń. Powiat [...] poinformował [...] iż w trakcie kontroli Projektu "biegły sądowy z zakresu informatyki i teleinformatyki, powołany przez Władzę Wdrażającą Programy Europejskie stwierdził, że dostarczone przez [...]. w ramach realizacji umowy nr [...] z dnia 9 stycznia 2012r., oprogramowanie platformy e - leamingowej, nie stanowi autorskiego rozwiązania [...] [...] sp. zo.o., lecz zostało dostarczone i dostosowane z gotowego oprogramowania e - leamingowego, dystrybuowanego na zasadach licencji open sówce. W związku z czym, w jego ocenię, nie doszło do skutecznego przeniesienia autorskich praw majątkowych do tego oprogramowania na polach eksploatacji wskazanych w umowie. Skarżący podniósł, że kwestia oceny skuteczności przeniesienia praw autorskich była już przedmiotem badań przez prof. E. N. w związku z realizacją umowy nr [...] zawartą przez [...] sp. z o.o. z Gminą Miasta [...] w zakresie projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie miasta [...]". W analogicznym stanie faktycznym, również poddano wątpliwości skuteczność przeniesienia autorskich praw majątkowych w związku z realizacją zawartej przez [...] sp. z o.o. oraz Gminę Miasta [...] umowy nr [...] z dnia 19 sierpnia 2011r. Po dokonaniu kontroli, biegły z zakresu informatyki stwierdził, iż dostarczone przez [...] sp. z o.o. w ramach realizacji przedmiotowej umowy oprogramowanie platformy e - leamingowej, nie jest autorskim produktem [...] sp. z o.o., lecz zostało stworzone z gotowego oprogramowania e - leamingowego, dystrybuowanego na zasadach licencji open sówce, w związku z czym [...] sp. o.o. nie przeniosło zgodnie z umową autorskich praw majątkowych do przedmiotowego oprogramowania. Powiat stwierdził, że trafnie podniosła w swojej analizie prof. E. N., że w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga zagadnienie, czy stworzone przez [...] sp. z o.o. w ramach umowy oprogramowanie e - leamingowe stanowi utwór chroniony przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: u.p.a) czy też, jak sugeruje organ, stanowi w istocie wolne oprogramowanie, dystrybuowane na zasadach licencji open source. Konsekwencją przyjęcia, że stworzone na potrzeby przedmiotowej umowy oprogramowanie nie posiada cech utworu, a więc stanowi modyfikację wolnego oprogramowania open sówce prowadzić będzie do wniosku, iż [...] sp. z o.o. nie było uprawnione do skutecznego przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania na rzecz Powiatu [...]. Zgodnie z przyjętą w świecie definicją, za open source ce uważa się program, którego eksploatacja odbywa się na następujących zasadach: 1) program może być rozpowszechniany w sposób dowolny i nieograniczony, przy wykorzystaniu licencji wyjściowej. Licencja nie może ograniczać swobody którejkolwiek stron do sprzedawania lub rozdawania oprogramowania jako elementu szerszej dystrybucji zawierającej programy z różnych źródeł; 2) za korzystanie z programu nie mogą być pobierane opłaty licencyjne, samo uzyskanie prawa korzystania z programu jest nieodpłatne, można natomiast domagać się wynagrodzenia za czynności związane ze zwielokrotnianiem i dystrybucją w tym także za przeniesienie własności egzemplarza programu; 3) wraz z programem musi być oferowany lub udostępniany jego kod źródłowy, a licencja musi zezwalać na dystrybucję zarówno w postaci skompilowanej jak i kodu źródłowego. Wersja źródłowa danego programu musi być przekazywana wraz programem, bądź osiągalna przez powszechnie dostępną publikację, względnie musi być podany do powszechnej wiadomości w sposób, w jaki dostarczona zostanie za niewielką opłatą; program źródłowy może być dalej rozpowszechniany; 4) każdy może program dalej rozwijać, zmieniać, adaptować, i w przerobionej postaci dalej rozpowszechniać; 5) licencję nie mogą wprowadzać żadnych ograniczeń odnoszących się do określonych osób, grup osób, obszarów zastosowania, zastosowania prywatnego czy komercyjnego; nie można również wprowadzać żadnych ograniczeń w zakresie dystrybucji oraz uzależniać dystrybucji od dalszych warunków; 6) licencją nie może wpływać na eksploatację innych programów, które są rozpowszechniane razem z licencjonowanym programem a w szczególności nie można żądać, aby jakikolwiek program rozpowszechniany na tym samym nośniku stanowił free software. W konsekwencji, również za opinią prof. E. N. uznać należy, że kluczowym elementem oprogramowania open source jest przede wszystkim ogólnie dostępny i otwarty kod źródłowy, co umożliwia wszystkim użytkownikom jego analizowanie, modyfikowanie oraz dostosowywanie do swoich potrzeb. Istotnym jest także, jak wskazuje prof. E. N., że wolne oprogramowanie objęte jest licencją "copyleft", a zatem każdy użytkownik oprogramowania ma prawo rozprowadzać te programy. Licencji typu "copyleft" należy przeciwstawić licencję typu "copyright", zgodnie z którą prawo do kopiowania oraz rozprowadzania dzieła przysługuje wyłącznie twórcy a podmioty, które go używają pozbawione są prawa do jego kopiowania. Podsumowując użytkownikom programów typu open source przysługuje prawo do używania programu w dowolnym celu, badania sposobu, w jaki działa program oraz do adaptacji programu do własnych potrzeb, redystrybucji kopii programu, poprawiania programu, modyfikowania go oraz udostępniania modyfikacji wszystkim zainteresowanym. Open sówce jest zatem oprogramowaniem, którego "otwarta" licencja umożliwia legalne i darmowe kopiowane kodu wynikowego, źródłowego oraz jego modyfikacje. W rezultacie tych działań żaden podmiot nie jest uprawniony do przypisania sobie praw o charakterze autorskim względem ww. Oprogramowania. Art. 1 ust. 2 pkt. 1 wprost przesądza o tym, że programy komputowe stanowią utwór w rozumieniu prawa autorskiego. W konsekwencji, zostały one zakwalifikowane jako dobra niematerialne podlegające ochronie na mocy ustawy (art. 74 ust. 1 u.p.a.: Programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy mniejszego rozdziału nie stanowią inaczej). Powyższe jest konsekwencją przyjęcia fundamentalnej zasady prawa autorskiego, zgodnie z którą I przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). W rezultacie, oprogramowanie komputerowe stanowi przedmiot ochrony przepisami prawa autorskiego, jeżeli jest rezultatem pracy człowieka (twórcy), ma indywidualny charakter oraz zostaje ustalony w jakiejkolwiek postaci. Powyższe przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. Zgodnie z art. 1 pkt 3 Dyrektywy 2009/24/WE program komputerowy podlega ochronie, jeżeli jest oryginalny w takim rozumieniu, że jest własną, intelektualną twórczością jego autora. Żadnych innych kryteriów nie stosuje się przy dokonywaniu jego kwalifikacji do ochrony. Natomiast na gruncie polskiego porządku prawnego przyjęto, że: - cechą twórczości ma miejsce w sytuacji, jeśli dany efekt aktywności intelektualnej jest subiektywnie nowy; - indywidualność utworu (oryginalność, piętno osobiste) jest natomiast wynikiem dokonania oceny, czy zawarte są w nim właściwości związane z unikatową osobowością twórcy, a zatem, iż utwór ten może pochodzić wyłącznie od jednego człowieka. W konsekwencji należy przyjąć, iż pod ochroną prawa autorskiego znajduje się każde dzieło charakteryzujące się cechami osobistej, zindywidualizowanej twórczości autora, bez względu na wartość utworu, o ile dzieło wykazuje choćby śladowe elementy twórcze. Także zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego , stopień twórczości wymagany dla ochrony autorskiej dzieła jest obojętny, ponieważ nawet minimum twórczości, o ile posiada cechy indywidualizujące utwór, jest chronione przez ustawę. Charakterystyką programu komputerowego jest, że analogicznie jak w przypadku innych tworów o charakterze użytkowym, czerpie niekiedy z istniejących już w przestrzeni publicznej elementów, zarówno chronionych prawem autorskim jak i tej ochrony pozbawionych. Powyższe nie może być podstawą do odmowy ochrony utworu, co potwierdza między innymi wyrok Sądu Najwyższego, zgodnie z którym: "Wymaganie nowości nie jest niezbędną cechą twórczości jako przejawu intelektualnej działalności człowieka. Nie stanowi przeszkody w uznaniu za utwór okoliczność, że wykorzystano w nim elementy ogólnie dostępne. Jako takie elementy te nie są objęte ochroną, gdyż utworem może być kompilacja powszechnie dostępnych danych, byleby sposób doboru, segregacji, ujęcia lub przedstawienia tych danych miał znamiona oryginalności" . Ponadto, zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, prawo autorskie dopuszcza możliwość ochrony identycznych lub niemal identycznych utworów, o ile powstały w sposób niezależny od siebie, tj. zostały stworzone niezależnie przez dwa różne podmioty. W przypadku prostych programów komputerowych jest to niezwykle częsta sytuacja ze względu na charakter utworu, przede wszystkim zbieżność zamierzonych funkcji, przyjęte standardy i wymogi techniczne . Mając na uwadze powyższe, program komputerowy może zostać uznany za utwór w rozumieniu prawa autorskiego wyłącznie w przypadku spełnienia przez niego ustawowych cech w postaci twórczości oraz indywidualnego charakteru. Kumulatywne spełnienie powyższych przesłanek stanowi o możliwości przyznania utworowi ochrony wynikającej z prawa autorskiego. Art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim definiując utwór posługuje się także pojęciem "ustalenia utworu w jakiejkolwiek postaci", co stanowi kolejną przesłankę niezbędną do powstania utworu chronionego prawem autorskim. Pod pojęciem ustalenia utworu w jakiejkolwiek postaci należy rozumieć umożliwienie zapoznania się z utworem przez co najmniej jedną osobę poza samym twórcą, a możliwość ta nie musi mieć charakteru trwałego, co oznacza, że utworami nie są nieutrwalone w żaden sposób efekty pracy ich twórców. Prof. N. w swojej opinii podkreśliła, iż w przedmiotowym zakresie znaczenia nie mają następujące okoliczności: - osoba twórcy - jego wiek, poczytalność, i kwalifikacje twórcy, przekonanie autora o twórczym charakterze rezultatu; - proces tworzenia dzieła, czyli zamiar stworzenia utworu, sprawowanie kontroli nad procesem powstania utworu; - rezultat pracy (utwór) - jego wielkość, wartość (estetyczna, naukowa, użytkowa, sprzeczność treści lub sposobu rozpowszechniania z prawem, uznanie jakim cieszy się utwór, do jak szerokiego grona odbiorców trafia utwór, przeznaczenie dzieła, kompletność dzieła. Kluczowe dla ustalenia prawnej klasyfikacji oprogramowania e - leamingowego stworzonego przez [...] sp. z o.o., jest ustalenie, czy i w jakim zakresie w procesie jego powstawania wykorzystano licencję open source. W konsekwencji konieczne jest rozstrzygnięcie w jakim zakresie wykonane oprogramowania korzysta z licencji open source oraz czy spełnia przesłanki zakwalifikowania go jako utwór w rozumieniu ustawy prawo autorskie. Zgodnie z przedłożoną do wglądu opiniującego opinią biegłego z zakresu informatyki i teleinformatyki, [...] sp. z o.o. wykorzystała oprogramowanie Dokeos 2.0. wersja 2004 - 2005, opartego na licencji open source, który w pierwszym etapie prac został odpowiednio zmodyfikowany w celu stworzenia ogólnej platformy e - leamingowej, która następnie została dostosowana do potrzeb indywidualnego projektu Beneficjenta. Jak wskazał biegły, w tym celu [...] sp. z o.o. dokonała zmiany kodu głównego oprogramowania Dokeos 2.0, następnie dodała setki nowych kodów źródłowych oraz dokonała dalszych modyfikacji technologicznych i funkcjonalnych. W ramach modyfikacji technologicznych wykonano szereg działań mających na celu dostosowanie oprogramowania do potrzeb zamawiającego, w tym: 1) zmiana wersji PHP 4.3.2. do wersji 5.2.0 - dopasowanie istniejących kodów Dokeosa do wymogów nowej wersji języka programowania; 2) zmiana wykorzystywanego w całej platformie edytora html z HTML Area na FCKeditór - edytor wbudowany w platformę pozwala na łatwe tworzenie treści umieszczanych na platformie, bazowy edytor nie spełniał wymogów, został zastosowany zupełnie inny; 3) rozbudowanie nowego edytora - FCKEditor o nowe elementy (zarządzanie plikami, wstawianie/edycja obrazków, dodawanie/edycja elementów Flash, wstawianie znaków specjalnych (takich jak matematyczne) - nowe funkcjonalności były niezbędne do spełnienia wymagań nowo tworzonego produktu; 4) wykorzystanie technologii AJAX PHP oraz jQuery - w bazowej wersji możliwości efektów oraz sposobów zachowania ekranów były ograniczone do możliwości czystego HTMLa, dodane zostały nowe możliwości dzięki dołączeniu nowych bibliotek/narzędzi programistycznych; 5) do platformy dodane zostały dwa serwery wspomagające: Red5 Server, Tomcat Serwer, które umożliwiły dodanie funkcjonalności czatu oraz wideokonferencji opartych o technologię Flash; 6) dodano możliwości wykorzystania technologii Flash w lekcjach kursów. W ramach modyfikacji funkcjonalnych podjęto między innymi następujące czynności: 1) stworzono instalator pół - automatyczny; 2) dodano powiadomienia przez prywatne wiadomości; 3) utworzono wielojęzyczną dokumentację PDF (dla użytkownika, administratora, koordynatora, mentora, studenta); 4) dodano możliwość dostępu do prostej wersji systemu przez telefon komórkowy PDA; 5) dodano możliwość powiadomień przez sms, e -mail; 6) dodano funkcję interaktywnej pomocy (komunikacja/czat z administratorem); 7) utworzono mechanizmy i narzędzia do tworzenia wielojęzycznych instrukcji; 8) dodano nowe funkcjonalności backupu danych systemu, odzysku danych systemu, zarządzania backupami; 9) dodano listy użytkowników online (funkcja odpowiada za pokazanie listy użytkowników aktualnie załogowanych do aplikacji); 10) zmodyfikowano listy wszystkich użytkowników platformy; 11) w mechanizmie generowania raportów dodano nową funkcjonalność- możliwość generowania raportów do formatu PDF; 12) zmodyfikowano system wyszukiwania użytkowników oraz przeglądania danych użytkownika; 13) dodano możliwość nagrywania dźwięków oraz video za pomocą www; 14) do istniejących modułów dodano nowe funkcjonalności: - w ramach modułu Administracja stworzono między innymi: a) możliwość połączenia z serwerem pocztowym i zarządzania e - mailami z poziomu platformy; b) centralny mechanizm wymiany danych elementów systemu (zarządzanie importami i eksportami); c) ‘ system zgłaszania błędów przez Beneficjenta - wewnętrzny rejestr zgłoszeń; d) nowe wersje językowe polegające na dodaniu menu zarządzania tłumaczeniami; e) modyfikację obsługi uprawnień użytkowników poprzez stworzenie modułu pozwalającego na określenie poszczególnych ról (gość, użytkownik, student, nauczyciel, administrator) określenie dostępu (podgląd, edycja, dodawanie, usuwanie) do poszczególnych elementów kursu (dla każdego modułu np. Lekcja, test, ankieta, zadania itp.); f) rozbudowano dane o użytkowniku między innymi o dodanie profili wizualnych, przydzielenie profili dla odpowiednich elementów (dodanie mechanizmu profili: dla roli, dla użytkownika, dla pary, dla kursu, dla etapu nauki); g) I możliwość autoryzacji z LDAP; h) I integrację z bazą wiedzy wikipedia. - w module Koordynacja: a) dodano nowe funkcjonalności miedzy innymi: galerię zdjęć, tworzenie blogów, dodanie możliwości prowadzenia rozmowy czat przez komórkę oraz PDA; b) utworzenie połączenia szczegółowego (dedykowanego dla każdego mentora) z bazą wiedzy import i eksport oraz zarządzanie informacją); c) utworzono mechanizmy wymuszające właściwe sposoby tworzenia lekcji w systemie - wizard; d) dodano funkcjonalności tworzenia i edycji obrazków oraz propozycji par, planu nauki, tworzenia i publikowania ankiet i sond. 15) stworzono nowe moduły między innymi: a) moduł Rekrutacja umożliwiający rejestrację użytkownika, nadawanie uprawnień (rozszerzenie schematu uprawnień, dostosowanie nowych ról, przeorganizowanie starych ról), przeprowadzanie ankiety osobowej, dziedzinowej, wyświetlanie postępu prac użytkownika przeglądanie Statusu Użytkownika, wyszukiwanie użytkowników (modyfikacja aktualnego wyszukiwania w Dokeosie, zmiana odniesienia w strukturze aplikacji), przeglądanie danych użytkownika (dodanie pól), wydruk danych użytkownika (wydruk informacji ze strony o użytkowniku), modyfikacja danych użytkownika (jak podczas rejestracji oraz dodatkowe elementy nie widoczne dla użytkownika); b) moduł Transferu Doświadczenia i Wiedzy Narzędziowej umożliwiający raportowanie między innymi postępu prac na zadaniem, nad lekcją, nad kursem, nad przygotowaniem do kursu, poziomu zaawansowania realizacji szkolenia oraz realizowanych zadań, wyznaczanie ram czasowych dla kursu, definiowanie sposobu orzeczenia o zakończeniu kursu: test, ankieta, ocena zadania, orzeczenie mentora, przydzielanie zadania grupie/użytkownikowi, ocenę zadania, możliwość egzekwowania wykonania zadania (dodanie innego elementu składowego lekcji np. tylko jeden upload, albo kilka, albo komunikat o przedawnieniu), ustalanie kolejności zadania, przeglądanie zadań, dodawanie dowolnego pliku, tworzenie katalogów, wystawianie oceny zadania, dodawanie testów, dodawanie pytań prawda/fałsz (wyspecjalizowanie z jednego wyboru), dodawania dowolnych; c) moduł Kalendarz umożliwiający przeglądanie zadań zdefiniowanych w czasie dla użytkownika, wszystkich zdarzeń dla systemu dla administratora/ koordynatora; d) moduł Komunikacyjny umożliwiający komunikację audio-video, komunikację głosową, video oraz czat. Pomimo powyższych przekształceń, program wymagał dalszych modyfikacji celem spełnienia wymagań projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...]". W ramach dostosowania oprogramowania do wymagań Zamawiającego, wprowadzono np. nowe zakładki i podmoduły w tym możliwości powiązania konta użytkownika z serwisami Facebook, Twitter czy YouTube. Co więcej, dodano zupełnie nowe funkcjonalności, takie jak Galeria oraz rejestracja uwag bezpośrednio w systemie HelpDesk [...] sp. o.o. Dodano także podstrony umożliwiające wymianę danych pomiędzy platformami (innymi uczestnikami podobnych projektów) oraz stworzono nowe moduły np. Konkursy, Chat, Newsletter, Gry czy Rezerwacja Sprzętu. W ramach dostosowania oprogramowania do wymagań Zamawiającego zaprojektowano oraz oprogramowano także nowe style wizualizacyjne, umieszczono właściwe dla powiatu informacje projektowe, wydzielono kody źródłowe w zakresie wymaganym przez projekt oraz dodano powiązania ż innymi portalami Powiatu. Finalnym rezultatem niniejszych działań został produkt docelowy, czyli "Klucz do globalnej wioski". Zdaniem skarżącego, posiłkując się opinią prof. E. N., dotyczącą analogicznego stanu faktycznego, należy dojść do wniosku, iż finalne wykorzystanie elementów dzieła bazowego tj. oprogramowania Dokes 2.0. było znikome. Czynności podjęte przez [...] sp. z o.o. w celu dostosowania produktu bazowego do wymagań Zamawiającego miały charakter twórczy i doprowadziły do stworzenia zupełnie nowego produktu. Powyższe uzasadnia przede wszystkim, iż Zzecający dokonał daleko idącej modyfikacji kodu głównego opierającego się na licencji open sówce, a także dodał zupełnie nowe kody źródłowe. Z finalnego zestawienia obu produktów należy wyciągnąć wniosek, że pierwotna wersja programu Dokeos 2.0. zawierała powyżej 2800plików, 133 folderów, zaś rozmiar kodów i grafiki wynosił 13,7 MB. Ostateczny produkt stworzony przez [...] Sp. z o.o. zawierał natomiast około 24000 plików, ponad 1600 folderów, zaś rozmiar kodów i grafiki wynosił ponad 466 MB. Powyższe oznacza, że stworzony przez [...] sp. z o.o. program został rozbudowany ponad dziesięciokrotnie. W ocenie Powiatu analiza przedmiotowego zagadnienia prowadzi do wniosku, że stworzone przez [...] sp. z o.o. w celu wykonania łączącej strony Umowy, oprogramowanie platformy e - leamingowej, spełnia przesłanki wskazane w art. 1 ustawy prawo autorskie, a dostarczone zamawiającemu oprogramowanie e - leamingowe stanowi efekt pracy zlecającego. Powyższe uzasadnia przede wszystkim fakt, że w toku tworzenia oprogramowania, [...] sp. z o.o. dokonała istotnej i daleko idącej modyfikacji kodu głównego open sówce oprogramowania Dokeos 2.0, poprzez dodanie nowych kodów źródłowych oraz szereg nowych funkcjonalności, o których wspomniano we wcześniejszej części opinii. W konsekwencji należy uznać, że [...] sp. z. o.o. wykonane na rzecz zamawiającego oprogramowanie było efektem twórczej pracy Wykonawcy, w rezultacie czego powstał utwór/program komputerowy. Odnosząc się do cechy indywidualności wytworzonego oprogramowania, Powiat stwierdził, że jak podnosi w swojej opinii prof. E. N., stworzony przez [...] sp. z o.o. produkt został wykonany zgodnie ze zindywidualizowanymi potrzebami Zamawiającego. Wobec faktu, iż Zlecający nie posiadał w swojej ofercie tak spersonalizowanego produktu oraz faktu, iż finalny produkt nie był dostępny na rynku, nieuprawnionym jest twierdzenie, że [...] sp. o.o. przekazało zamawiającemu gotowy produkt. W konsekwencji, stworzone na potrzeby zamawiającego oprogramowanie cechuje wysoki stopień indywidualności. Co za tym idzie, w wyniku łącznego spełnienia powyższych przesłanek przez wytworzone przez [...] sp. z o.o. na zlecenie Powiatu [...], oprogramowanie w postaci platformy e - leamingowej stanowi samodzielny utwór chroniony prawem autorskim. Konsekwencją uznania, że wytworzone oprogramowanie stanowi utwór w rozumieniu prawa autorskiego, a nie program oparty na licencji open source, jest uprawnienie zlecającego do dowolnego dysponowania utworem, w tym do skutecznego przeniesienia autorskich praw majątkowych do utworu na rzecz innego podmiotu. Brak jest bowiem podstaw do uznania, aby zasadne było rozszerzenie zakresu licencji copyleft na oprogramowanie, podlegające niezależnej ochronie prawno - autorskiej, funkcjonujące jedynie w połączeniu z programem wyjściowym bez żadnych zmian w zakresie jego kodu źródłowego. Wobec faktu, że stworzone przez [...] sp. z o.o. oprogramowanie nie stanowi zmodyfikowanej wersji oprogramowania o charakterze open sówce, lecz stanowi samodzielny, indywidualny utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim, stwierdzić należy, iż [...] sp. z o.o. przysługiwała pełnia praw autorskich do przedmiotowego oprogramowania. Zdaniem skarżącego powyższe potwierdza m. in. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 11 lutego 2011 r., w którym uznano, iż w przypadku dokonania modyfikacji programu dystrybuowanego na zasadach licencji open sówce lub skompilowania go z innym programem, powstaje całkiem nowy utwór do którego pełnia praw autorskich będzie przysługiwała licencjobiorcy . Strona stwierdziła, że na potrzeby projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...]" Wykonawca stworzył dedykowany system e-leamingowy pod nazwą "Klucz do globalnej wioski" na potrzeby którego zaprojektowano oraz oprogramowano nowe style wizualizacyjne, wydzielono kody źródłowe w zakresie wymaganym przez projekt oraz dodano powiązania z innymi portalami Starostwa oraz umieszczono tylko właściwe dla Starostwa informacje projektowe. Powyższe wprost wskazuje, że dostarczone oprogramowanie e-leamingowe stanowi efekt pracy [...]. Zgodnie z umową [...] przekazało kody i prawa autorskie do systemu "Klucz do Globalnej Wioski". Produkt został przygotowany na indywidualne zamówienie Starostwa. Na potrzeby ww. systemu zaprojektowano oraz oprogramowano nowe style wizualizacyjne, wydzielono kody źródłowe w zakresie wymaganym przez projekt oraz dodano powiązania z innymi portalami Starostwa oraz umieszczono tylko właściwe dla Starostwa informacje projektowe. Powyższe wskazuje na indywidualny charakter utworu. [...] nie posiadało tak spersonalizowanego produktu. Ww. produkt nie był dostępny na rynku, co czyni bezzasadnym twierdzenie, że [...] skorzystało z gotowego produktu. W zakresie zarzutu dotyczącego wykorzystania przez [...] gotowej platformy e-learningowej [...] Powiat wskazał, że otwarte oprogramowanie to oprogramowanie, którego licencja (copyleft) pozwala na legalne nieodpłatne kopiowane, zarówno kodu wynikowego jak i źródłowego oraz na dowolne modyfikacje kodu źródłowego. Otóż mimo faktu, że program OpenSource jest zazwyczaj powszechnie dostępny, dokonanie odpowiedniego opracowania/modyfikacji programu, skompilowania go z innymi programami, czyni produkt autorskim i daje możliwość licencjonowania na zasadach copyright, tj. stosowanie oznaczenia praw autorskich. Tym samym, korzystanie z programu wyjściowego, tj. [..] [...].A w połączeniu z innym oprogramowaniem, nie może wiązać się z ujawnianiem kodu owego niezależnego programu. Nie znajduje uzasadnienia rozszerzanie zakresu licencji copyleft na oprogramowanie, podlegające niezależnej Ochronie prawno-autorskiej, funkcjonujące jedynie w połączeniu z programem wyjściowym, bez żadnych zmian w zakresie jego kodu źródłowego. Zatem, [...] dokonując indywidualizacji oprogramowania (kodu głównego OpenSource) stało się jego twórcą. Ponadto, [...] dokonało modyfikacji kodu głównego OpenSource. Zmodyfikowana została znaczna część kodów. Podstawowe mechanizmy OpenSource zostały przerobione, poprawione i zaktualizowane z czego powstał autorski utwór [...]. Następnie, rozpoczęto prace nad modyfikacją autorskiego oprogramowania [...], która prowadziła do powstania produktu docelowego. W ramach dostosowania oprogramowania do wymogów projektu m.in dodano funkcjonalność Galerii, moduł Konkursy, Chat, Newsletter. [...], mając produkt własny (e- Leaming), powstały na skutek modyfikacji kodu głównego, dopasowało oprogramowanie poprzez indywidualizację do wymagań Beneficjenta. Indywidualizacja polegała na zaprojektowaniu oraz oprogramowaniu nowych stylów wizualizacyjnych, wydzieleniu kodów źródłowych w zakresie wymaganym przez projekt oraz dodaniu powiązań z innymi portalami Starostwa oraz umieszczeniu właściwych dla Starostwa informacji projektowych. Taka indywidualizacja oprogramowania dla konkretnego zamawiającego spowodowała, iż powstał osobny, niezależny produkt, wymagający niezależnego utrzymania technicznego (przykład: modyfikacje podstawowego produktu [...] nie są dodawane do produktu indywidualnego). W świetle przedstawionych okoliczności, nie można uznać, że przekazane oprogramowanie e-leamingowe posiada status OpenSource opatrzonego licencją copyleft, czyli daje możliwość wykorzystywania przez szerokie grono odbiorców. Dodatkowo zindywidualizowanie oprogramowania polegające na dostosowaniu do potrzeb zamawiającego, zawęża grono jego użytkowników wyłącznie do Beneficjenta. Zdaniem Beneficjenta wydatki poniesione na zakup oprogramowania autorskiego oraz wydatki związane z utrzymaniem serwerowni i platformy nie zostały zawyżone albowiem zostały ustalone w budżecie projektu we współpracy z instytucją wdrażającą, czyli Władzą Wdrażającą Programy Europejskie. Wysokość wydatków była przedmiotem uzgodnień z w styczniu 2010 r. na etapie składania wniosku (pismo z dnia 20.01.2010 r. Nr WWPE - 4230-101-1/10/PA). Z treści przedmiotowego pisma wynika, że Komisja Oceniająca stwierdziła, iż w budżecie projektu nastąpiło przeszacowanie wydatków budowy platformy oraz kosztów związanych z uruchomieniem i funkcjonowaniem usługi HelpDesk i zarekomendowała obniżenie kwoty środków z 263 520,00 zł. do 150 000,00 zł. czyli o 113 520,00 zł. oraz budowy platformy z 366 000,00 zł. do 100 000,00 zł. czyli o 266 000,00 zł., natomiast koszt uruchomienia i obsługi platformy nie był kwestionowany przez WWPE. Zalecenia Komisji Oceniającej zostały zrealizowane w całości (koszt budowy platformy oraz uruchomienia i obsługi platformy i usługi Help Desk zostały pomniejszone we wniosku o wskazane powyżej kwoty). Beneficjent dokonał zmian w budżecie zgodnie z zaleceniami WWPE i budżet projektu został zaakceptowany przez Władzę Wdrażającą, a Powiat [...] otrzymał dofinansowanie na realizację projektu w ramach podpisanej umowy o dofinansowanie projektu. Zdaniem Beneficjenta, gdyby środki przeznaczone na uruchomienie i funkcjonowanie platformy zostały zawyżone WWPE już na etapie oceny złożonego wniosku zakwestionowałaby tą kwotę i trzeba byłoby dokonać zmniejszenia tej kwoty w budżecie projektu. Ponadto ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kwota określona w budżecie projektu stanowiła kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia tj. przygotowania i dostarczenia platformy oraz uruchomienia, obsługi platformy i funkcjonowania usługi Help Desk. Wniosek o dofinansowanie stanowił integralną część SIWZ. W przeprowadzonych postępowaniach przetargowych złożono trzy oferty. Podane przez Wykonawców w ofertach kwoty były bardzo zbliżone do siebie(za przygotowanie i dostarczenie platformy Firma [...] zaoferowała 99 500,00 zł., firma [...] 99 999,00 zł. Firma [...] 99 990,00 zł, natomiast za uruchomienie, obsługę platformy i usługę Help Desk Firma [...] zaoferowała 544 800,00 zł., firma [...] 545 278,44 zł., Firma [...] 545 239,80 zł. W postępowaniu przetargowym cena nie była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiła jedynie wagę 20 %, a zatem nie decydowała o rozstrzygnięciu przetargu. Rozstrzygnięcia przetargowe, czyli sytuacja po złożeniu oferty nie pozwala na prowadzenie jakichkolwiek negocjacji co do zawartości oferty, a po wyborze najkorzystniejszej oferty i podpisaniu umowy Powiat oraz Wykonawca są związani zapisami tej umowy. W zakresie zarzutu, że koszt platformy jest zbyt wysoki w stosunku do ceny oferowanej przez [...] na stronie internetowej i w porównaniu z ceną usług oferowaną na rynku IT wskazuję, że oferta [...], w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie Projektu została wybrana jako najkorzystniejsza i w związku z powyższym [...] zawarło umowę z Beneficjentem na wykonanie projektu. Oferta złożona przez Wykonawcę [...] zawierała cenę wykonania zamówienia. Skoro przedmiotowa oferta została wybrana i doszło do podpisania umowy z Beneficjentem, powyższe oznacza, że strony zaakceptowały treść oferty, w tym podaną ceną. Mając na względzie zarzuty dotyczące funkcjonowania platformy Help Desk Kontrolujący uważa ,że usługa serwisowa świadczona była w sposób właściwy, natomiast poważnym problemem było funkcjonowanie usługi HelpDesk. Prawidłowo funkcjonująca usługa pozwoliłaby Beneficjentowi na kompleksowe monitorowanie realizacji umowy. Zgodnie z definicją usługi Help Desk polegającą naprzyjmowaniu zgłoszeń od Beneficjentów końcowych oraz kontrolę ich rozwiązania, kontrolujący stwierdził, że usługa ta świadczona była w sposób niedostateczny, a Beneficjent pozbawiony był możliwości monitorowania realizacji umowy w oparciu o wbudowaną platformę. Dowodem są raporty z systemu HelpDesk, które opisują jednostkowe zgłoszenia. W odniesieniu do usługi Help Desk skarżący podniósł, że prowadzona ona była w sposób dwojaki. Z raportów dostarczonych przez [...] wynika, że poprzez system Help Desk wnoszone były jednostkowe zgłoszenia. Jednakże [...] w ramach dodatkowego usprawnienia zgłaszania usterek, czyli de facto do realizacji usługi Help Desk zatrudniła informatyka w [...], tj. miejscu realizacji projektu. Okazało się to bardzo dobrym rozwiązaniem dla beneficjentów końcowych, którzy mogli na miejscu i w bardzo krótkim czasie uzyskać pomoc na nurtujące problemy związane z obsługą otrzymanego sprzętu w ramach realizacji projektu, jak również problemami z dostępem do internetu. Osoba zatrudniona przez [...] sporządzała comiesięczne protokoły z ilości dokonywanych napraw i udzielanych porad. Z protokołów tych wynika, że w okresie realizacji projektu udzielonych zostało 208 porad i napraw sprzętu komputerowego. Ponieważ naprawy i porady odbywały się w siedzibie Starostwa Powiatowego Beneficjent miał możliwość monitorowania realizacji usługi Help Desk i umowy z Generalnym Wykonawcą w tym zakresie. System Help Desk funkcjonował, a jednocześnie porady i naprawy nadal dokonywane były w miejscu zamieszkania beneficjentów i Powiat jest przekonany, że tak prowadzona usługa miała sprawniejszy i korzystniejszy charakter z uwagi na fakt, iż beneficjenci końcowi nie musieli kontaktować się z biurem w Olsztynie mając zapewniona pomoc w miejscu ich zamieszkania. Taki sposób obsługi skraca też znacznie czas naprawy sprzętu. Beneficjenci końcowi nie zgłaszali uwag w zakresie funkcjonowania tej usługi. Powiat nie zgodził się z ujęciem w decyzji wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni gdyż takiego wydatku nie ma w budżecie projektu i Beneficjent takich kosztów nie ponosił. Ponadto po dokonaniu analizy faktur zawartych w decyzji, za które należy dokonać zwrotu środków skarżący ustalił, że wykazane w decyzji faktury określone jako wydatek poniesiony na utrzymanie serwerowni nie są zgodne z prawdą albowiem faktury nr: - 16/FB/SU/2012, 22/FB/SU/2012, 28/FB/SU/2012, 35/FB/SU/2012, 15/FB/RS/2012 - na łączną kwotę 52153,30 zł. - 21/FB/RS/2012,43/FB/SU/2012, 55/FB/RS/2012, 33/FB/RS/2012 - na łączną kwotę 41.722,64 zł. - 3/FB/SP/2013, 21/FB/SP/2013, 3/FB/RS/2013, 3/FB/SU/2013 -na łączną kwotę 41.722,64 zł. - 9/FB/NS/2013, 3/FB/SA/2013 - na łączną kwotę 20.861,30 zł. - 27/FB/NS/2013, 39/FB/NS/2013,51/FB/NS/2013 na łączną kwotę 31291,95 zł. - 63/FB/NS/2013, 75/FB/NS/2013 - na łączną kwotę 20861,30 zł. - 87/FB/NS/2013 - na kwotę 10430,65 zl. - 4/FB/NS/2014, 19/FB/NS/2014 na łączną kwotę 20861,30 zł. - 28/FB/NS/2014,40/FB/NS/2014,52/FB/NS/2014 - na łączną kwotę 31291,95 zł. dotyczą opłaty za internet, a nie utrzymania serwerowni. Wydatki za internet nie były kwestionowane jako wydatek niekwalifikowalny w niniejszej decyzji, a zatem beneficjent uważa, że nie powinien dokonywać zwrotu tych środków. Ponadto skarżący nie zgodził się z twierdzeniem, że wydatkowano środki przeznaczone na realizację projektu na zachowanie trwałości projektu. W treści umowy nr 1/2012/IG wynika iż :"II etap realizacji projektu obejmuje okres następnych po zakończeniu I etapu pięciu lat. W trakcie tego okresu Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania efektów działań podjętych w poprzednich trzech latach tj. utrzymania sprzętu komputerowego w ilości 180 sztuk umożliwiającego dalsze korzystanie z platformy cyfrowej, utrzymanie serwerów oraz łącza dostępowego do serwerów, administrowania platformą cyfrową, zapewnienia dostępu do Internetu dla 180 gospodarstw domowych objętych projektem. W ocenie skarżącego użycie słowa "zobowiązany" w żaden sposób nie określa, że Beneficjent projektu zapłaci Wykonawcy za 5 lat okresu trwałości projektu. Ponadto kosztorys ofertowy również nie wskazuje, że opłacając kolejne zadania Powiat płaci za okres trwałości. Nigdzie we wniosku o dofinansowanie, ani w SIWZ, ani w ofercie, ani w umowie z Wykonawcą nie ma żadnych zapisów świadczących o zapłacie za trwałość projektu. Słowo "zobowiązany" oznacza podjęcie się przez Wykonawcę utrzymania efektów realizacji projektu w okresie 5 lat po zakończeniu projektu. W związku z tym należy stwierdzić iż w dokumentacji projektowej tj. wniosku o dofinansowanie, SIWZ, ofercie i umowie z Wykonawcą brak jest zapisów dotyczących opłaty za trwałość projektu. Do odwołania załączono: - kopię "Opinii Kancelarii Radcowskiej [...] w zakresie ustalenia zakresu autorskich praw majątkowych oraz oceny skuteczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania platformy e-leamingowej, stworzonego przez [...] sp. z o.o. (dawniej: Zakład [...] w O. sp. z o.o.) w ramach zawartej w dniu 9 stycznia 2012 r. z Powiatem [...] umowy nr [...], dotyczącej realizacji projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...]" - kopię Budżetu projektu. - kopię faktur dotyczących opłaty za internet. Decyzją z dnia 1 grudnia 2023 r. nr DIR-IX.6343.23.2023 Minister utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji CPPC. Dodatkowo Minister wskazał, że opinia sporządzona dla CPPC, została przygotowana przez Kancelarię Biegłego Sądowego z zakresu Informatyki i Teleinformatyki magistra inżyniera Systemów Informatycznych W. C.. Zdaniem organu jest to osoba, która posiada wiadomości specjalne i fachową wiedzę w zakresie, który podlegał badaniu, a sam fakt, iż jest to biegły wpisany na listę biegłych sądowych tylko to potwierdza. W odwołaniu, dla udowodnienia skuteczności przeniesienia pełni praw autorskich do oprogramowania wytworzonego w ramach projektu przez [...] Sp. z o.o. na Beneficjenta oraz dla dowodzenia indywidualnego i twórczego charakteru tegoż oprogramowania strona powołuje opinię prawną sporządzoną przez Kancelarię prawną [...] i zawarte w niej tezy Pani prof. E. N., które zostały opracowane na potrzeby sprawy dotyczącej oceny skuteczności przeniesienia praw autorskich do platformy stworzonej przez tego samego Wykonawcę w związku z realizacją Projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie miasta [...] ". Jednakże Minister podnosi, że stwierdzenia prof. E. N. dotyczą innej umowy i innego Beneficjenta. Co istotne, na kanwie realizowanego przez miasto [...] Projektu toczyło się postępowanie karne prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w K.. Jednak dowodzenie przez analogię ze sprawy karnej dotyczącej ustalenia czy doszło do popełnienia przestępstwa w związku z nieprawidłowościami przy realizacji projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie miasta [...] ", dla oceny kwalifikowalności wydatków w innej sprawie, nie powinno w ocenie organu lI instancji mieć miejsca. Ocena kwalifikowalności Wydatków przez Instytucję udzielającą pomocy publicznej jest czym innym niż ocena popełnienia czynu zabronionego. Nawet brak podstaw do oceny działań w kategorii czynu zabronionego (zgodnie z 231 2 k.k.) nie przesądza o kwalifikowalności analogicznych wydatków w innym projekcie. Minister podkreślił, że ekspertyza biegłego W. C. została sporządzona w oparciu o stan faktyczny z okresu realizacji projektu oraz w związku z przeprowadzoną w dniach 18-19 marca 2014 r. kontrolą w wyniku której zabezpieczono m. in. kody źródłowe aplikacji e-learningowej. Opinia kancelarii radcowskiej [...] została sporządzona we wrześniu 2016 r., w oparciu o kontrolę realizacji projektu dotyczącego Miasta [...] (dane zabezpieczone w roku 2016 ). Z uwagi na powyższe organ I instancji zasadnie stwierdził, iż z materiału dowodowego zabezpieczonego w 2016 roku można wnioskować jedynie o cechach i funkcjonalnościach, jakie system posiadał na dzień zabezpieczenia kodów źródłowych. Zważywszy na odmienne sumy kontrolne oraz odstęp ponad dwóch lat pomiędzy chwilą zabezpieczenia danych źródłowych oprogramowania w ramach kontroli realizacji projektu dot. Miasta [...], należy uznać, że ekspertyza wydana na potrzeby postępowania karnego dotyczy innego elektronicznego materiału dowodowego, niż materiał dowodowy stanowiący podstawę wydania decyzji w postępowaniu administracyjnym. Organ II instancji podzielił stanowisko, że "bezzasadne i nielogiczne jest dowodzenie i wnioskowanie na podstawie materiału dowodowego zabezpieczonego w 2016 r., o cechach i funkcjonalnościach, które system posiadał w 2014 roku. Z materiału dowodowego zabezpieczonego w 2016 roku można wnioskować jedynie o cechach i funkcjonalnościach, jakie system posiadał na dzień zabezpieczenia kodów źródłowych, czyli w dniu 28 września 2016 r. Z technicznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę szczególne właściwości dowodu elektronicznego (nietrwałość i zmienność), opinia wydana w dniu 30 listopada 2016 r. dotyczy innego systemu niż opinia wydana w dniu 22 marca 2014 r.". Minister wskazał, że z umowy zawartej z Wykonawcą (Zakład [...] Sp. o.o.) wprost wynika, że przedmiotem umowy w etapie I było m.in. dostarczenie lub udostępnienie serwera z pełną instalacją, a w etapie II m.in. utrzymanie serwerów oraz łącza. W związku z powyższym oczywistym jest, że wynagrodzenia jakie otrzymał Wykonawca w ramach tej umowy obejmowało koszty utrzymania serwerowni. Wiadome jest również, że zapłata za wykonanie powyżej umowy z Wykonawcą pochodziła ze środków pomocy publicznej przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie Projektu. Ponadto Beneficjent przedkładając faktury do dofinasowania jest zobowiązany łączyć dany wydatek z wydatkami ujętymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym dla Projektu, poprzez stosowny opis na fakturze. Przykładowo dla wniosku o płatność WNP-POIG.08.03.00-20-075/09- 13, faktury o numerach: 16/FB/SU/2012, 22/FB/SU/2012, 28/FB/SU/2012, 35/FB/SU/2012 na kwotę netto 8.926,54 zł (strony: 362-375 akt sprawy), dotyczące zakwestionowanych kosztów zostały opisane w powyższy sposób. Opis faktur (zawarty na rewersie dotyczący określenia kategorii wydatku zgodnie z budżetem z umowy) jednoznacznie wskazuje na kategorię kosztów "opłata za abonament internetowy, serwis i ubezpieczenie sprzętu". Zakwestionowane wydatki dotyczą kategorii nr 7 z Harmonogramu rzeczowo-finansowego, tj. "Opłata za abonament internetowy, serwis i ubezpieczenie sprzętu". To w skład tej kategorii wydatków miały wchodzić wydatki dotyczące zadań wchodzących w skład II etapu umowy z Wykonawcą. W piśmie z dnia 14 kwietnia 2015 r. (strona 1279 akt sprawy) Beneficjent wyjaśnił, iż uszczegóławiając kategorie zadań wchodzących w skład II etapu umowy wchodzi utrzymanie sprzętu komputerowego, utrzymanie serwerów oraz łącza dostępowego do serwerów, administrowanie platformą cyfrową, zapewnienie dostępu do Internetu. W budżecie projektu koszty te miały obejmować kategorie: - uruchomienie i obsługa platformy, - uruchomienie i funkcjonowanie usługi Help Desk, - utrzymanie sieci - abonament. Następnie Minister, odnosząc się do wyjaśnień strony mających na celu odparcie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości związanej z zawyżeniem kosztów. W realizowanym przez Powiat [...] Projekcie, który miał 180 beneficjentów ostatecznych) koszt obsługi platformy wyniósł 395 265,00 zł (przez 30 miesięcy tj. 13 175,50 miesięcznie). Biorąc pod uwagę choćby ceny usług oferowanych przez firmę [...] O. na jej stronie internetowej, należy uznać, ze kwota jaką zapłacił Beneficjent została znacznie zawyżona w stosunku do cen rynkowych. Wykupienie usługi o podobnej funkcjonalności, na moment kontroli Projektu, oszacowano w wysokości około 20 zł miesięcznie. Ustosunkowując się do twierdzeń skarżącego, iż, "... w przeprowadzonych postępowaniach przetargowych złożono trzy oferty. Podane przez Wykonawców w ofertach kwoty były bardzo zbliżone do siebie(za przygotowanie i dostarczenie platformy Firma [...] zaoferowała 99 500,00 zł., firma [...] 99 999,00 zł. Firma [...] 99 990,00 zł. natomiast za uruchomienie, obsługę platformy i usługę Help Desk Firma [...] zaoferowała 544 800,00 zł., firma [...] 545 278,44 zł, Finna [...] 545 239,80 zł...." Minister wskazał, że świadczy to jedynie o tym, że oferta została "skrojona" na miarę budżetu Projektu. Nota bene, budżet ten był znany oferentom, ponieważ informacje z wniosku o dofinasowanie stanowiły załącznik do SIWZ. W skardze na powyższą decyzję Powiat [...] zarzucił organowi: I. naruszenie przepisów postępowania, uchybienie którym miało istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie: 1) art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na ekspertyzie W. C., której przedmiotem była analiza kodów źródłowych autorskiego programu dostawcy zamówienia pobranych w dniach 30 lipca 2014 roku i 1 sierpnia 2014 r., a które zostały dostarczone Beneficjentowi w 2012 roku, do czego - z uwagi na objęcie autorskimi prawami majątkowymi - ekspert nie był uprawniony, a co doprowadziło do wydania decyzji w oparciu o dowód naruszający prawo - tj. z naruszeniem zasady praworządności; 2) art. 80 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w postępowaniu administracyjnym i wydanie rozstrzygnięcia na podstawie dowodu z opinii (ekspertyzy) sporządzonej na podstawie materiału zabezpieczonego w dacie o cztery lata późniejszej niż dostawa zamówienia na rzecz Beneficjenta i z dokonaniem nieuprawnionej ingerencji w kody źródłowe autorskiego oprogramowania wykonawcy - do czego biegły nie był uprawniony; 3) art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji niezrealizowania przez organ I instancji wytycznych zawartych w poprzedniej decyzji organu II Instancji z dnia 30 listopada 2022 r. w postaci zaniechania dokonania wykładni przepisów prawa materialnego oraz szczegółowego uzasadnienia decyzji - w sposób uzupełniony, wyraźnie różniący się od uzasadnienia poprzedniej - uchylonej w całości - decyzji; 4) art. 7a § 1 k.p.a. poprzez przyznanie prymatu opinii eksperta w zakresie rzekomego braku wypełniania przesłanki autorskiego charakteru oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę (które objęte było prawami autorskimi) nad istnieniem ochrony rozwiązań tego oprogramowania wynikających z prawa autorskiego i zastosowanych dodatkowych modułów indywidualnych dedykowanych Beneficjentowi; 5) art. 7a § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie zastosowania interpretacji korzystnej dla Beneficjenta w sytuacji istnienia rozbieżnych ocen zakupionego oprogramowania jako posiadającego autorski charakter dokonywanych przez różne podmioty; 6) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz zaniechanie uwzględnienia interesu obywateli i słusznego interesu społecznego, przejawiających się w zaopatrzeniu w nowoczesne rozwiązania techniczne setek mieszkańców powiatu, którzy bez takiego wsparcia niewątpliwie doznaliby wykluczenia społecznego w obszarze cyfrowym; 7) art. 7. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędne uznanie przez organ II instancji, że zebrany materiał dowodowy pozwala na wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Organu I instancji, w sytuacji gdy po dacie uchylenia pierwotnie wydanej decyzji organu I instancji, co miało miejsce 30 listopada 2022 r., organ I instancji nie zgromadził żadnego nowego materiału dowodowego ani nie dokonał poszerzonej oceny już uprzednio zebranego; 8) art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, z uwagi na wydanie zaskarżonej decyzji nie bezpośrednio po wyznaczeniu terminu do wypowiedzenia się w sprawie - co miało miejsce w dniu 22 marca 2023 r., a dopiero po upływie ośmiu miesięcy po dokonaniu takiego zawiadomienia, co spowodowało brak wiedzy po stronie skarżącego, a zatem potencjalną niemożliwość czy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie tuż przed wydaniem decyzji był taki sam jak na datę 22 marca 2023 r.; 9) art. 35 § 1 i § 3 k.p.a. oraz art. 36 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania odwoławczego z przekroczeniem terminów wskazanych w powołanych przepisach, co doprowadziło do niezawinionej szkody w majątku Beneficjenta w postaci odsetek za wydłużony okres liczony od poszczególnych dat wskazanych w punktach od 1 do 10 petitum decyzji; 10) art. 107 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez niewskazanie w podstawach prawnych decyzji oraz uzasadnieniu konkretnych warunków umowy o dofinansowanie projektu jakich nie dopełnił Beneficjent, co jest elementem obligatoryjnym przy wydawaniu decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania pochodzącego ze środków budżetu Unii Europejskiej. II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mianowicie: 1) art. 184 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1 u.f.p. poprzez zaniechanie precyzyjnego, wbrew dyspozycji tych przepisów, określenia i uzasadnienia jakich dokładnie przepisów i postanowień umowy oraz w jaki sposób Beneficjent nie dochował i jaki miało to wpływ na ocenę wydatkowania środków publicznych; 2) art. 207 ust. 1 pkt 1) i 2) u.f.p. poprzez ich nieadekwatne zastosowanie i niesprecyzowane odniesienie ram tego przepisu do stanu przedmiotowej sprawy z jednoczesnym dokonaniem oceny funkcjonalności systemu w okresie trwałości projektu - po zakończeniu jego realizacji - a zastosowanie nieadekwatnej podstawy prawnej dotyczącej sposobu wydatkowania środków w okresie realizacji projektu; 3) art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 107 § 1 pkt 4) k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, nieuwzględnienie w podstawach prawnych decyzji, zaniechanie uzasadnienia przesłanek wynikających z tego przepisu, co stanowi obligatoryjną podstawę do orzeczenia o nieprawidłowościach w wydatkowaniu środków publicznych, a co w konsekwencji doprowadziło do niemożliwości orzeczenia o nieprawidłowościach w wydatkowaniu środków publicznych przez Powiat [...]; 4) art. 207 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez zaniechanie precyzyjnego wykazania wraz z uzasadnieniem na czym polegało i w odniesieniu do konkretnie których wydatków wykorzystanie ich niezgodnie z przeznaczeniem oraz wbrew zasadom określonym w umowie o dofinansowanie projektu; 5) art. 207 ust. 1 pkt 1) i 2) u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez nieuprawniony zarzut wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem w odniesieniu do wydatków, które nie były finansowane ze środków projektowych, a ze środków własnych powiatu; art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego nieuprawnione zastosowanie i przypisanie Beneficjentowi nieprawidłowości, w sytuacji gdy Powiat Hajnowski jako jednostka samorządu terytorialnego nie wypełnia dyspozycji tego przepisu - nie spełniając kryterium podmiotowego nim objętego - nie będąc podmiotem gospodarczym o jakim mowa w tym przepisie, ani też nie będąc zrównanym definicyjnie na podstawie jakiegokolwiek przepisu powołanego rozporządzenia z podmiotem gospodarczym; 6) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez brak wykazania - wbrew twierdzeniom 0rganu II instancji zawartym na stronie 11 uzasadnienia decyzji - jakie to wymienione przez sam organ przesłanki występujące jednocześnie (kumulatywnie, łącznie) w przedmiotowej sprawie uzasadniają decyzję Organu. Powołując się na powyższe zarzuty skarżący wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającej ja decyzji organu I instancji oraz zwrot kosztów postępowania od organu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 13 września 2024 r. strona skarżąca wniosła o rozważenie przez Sąd, czy zaskarżona decyzja nie została wydana w warunkach przedawnienia zobowiązania do zwrotu kwoty dotacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259 ze zm., dalej: "p.p.s.a"), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, że w sprawie naruszono przepisy - czy to prawa materialnego, czy postępowania - sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia. Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd, kierując się tymi przesłankami uznał, że zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 1 grudnia 2023 r. nr DIR-IX.6343.23.2023, utrzymująca w mocy decyzję Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia 16 lutego 2023 r. nr CPPC-D05B00- W01.411.13.14.2017/PCz/RP, którą to decyzją organ I instancji, w związku ze stwierdzeniem wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z procedurami, podczas realizacji przez Powiat [...] projektu, pn. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...] " o numerze [...] w ramach działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" osi priorytetowej 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 r., orzekł obowiązek zwrotu przez Beneficjenta kwoty w wysokości 865.666,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie ust. 8 powołanego przepisu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust.2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Stosownie do brzmienia art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. - po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Natomiast rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, w art. 70 ust. 1 lit. b nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji Europejskiej i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tego przepisu warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec tego w celu wywiedzenia, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość musi ono jednocześnie: 1) wynikać z jego działania lub zaniechania, 2) stanowić naruszenie prawa, 3) powodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, 4) w konsekwencji powyższego doszło lub mogłoby dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (v.m.in. wyrok WSA w Warszawie z 31.01. 2018 r., V SA/Wa 1034/17; wyrok WSA w Warszawie z 18 stycznia 2018 r., V SA/Wa 1071/17, LEX nr 2508291; wyrok NSA z 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16 - dostępne http://orzeczenia.nsa.gov.pl) -, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Użyte w art. 184 i 207 ustawy o finansach publicznych pojęcie "procedury" ma szerokie znaczenie, co jest uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. W doktrynie podnosi się, że ustawodawca posługując się nieostrym pojęciem procedury, miał na celu uwzględnienie wszelkich umów, regulacji i przepisów, do których stosowania zobowiązane będą organy państwa oraz inne instytucje uczestniczące w systemie wydatkowania środków europejskich. Tak określonemu założeniu odpowiada ugruntowany już w orzecznictwie sądów administracyjnych szeroki zakres znaczeniowy "procedury", obejmujący zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami (wyrok NSA z 9 stycznia 2014 r.). Wobec tego przez naruszenie procedur rozumie się m.in. realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem, to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego oraz wytyczne są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Niedotrzymanie zaś warunków umowy, zobowiązuje organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 1119/19)". Umowa o dofinansowanie reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także związane z tym prawa i obowiązki Beneficjenta. Jeżeli więc Strona naruszyła postanowienia Umowy, jest to jednoznaczne z zaistnieniem przesłanki wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, tj. art 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W niniejszej sprawie w dniu 23 lipca 2012 r. pomiędzy Władzą Wdrażającą Programy Europejskie (obecnie Centrum Projektów Polska Cyfrowa) a Powiatem Hajnowskim została zawarta umowę nr POIG.08.03.00-20-075/09-00 o dofinansowanie projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...]" w ramach działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" osi priorytetowej 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 r. Celem projektu było dostarczenie Internetu do 180 osób zagrożonych wykluczeniem cyfrowym na terenie Powiatu [...]. Grupę docelową stanowili uczniowie szkół gimnazjalnych oraz ponadgimnazjalnych uprawnieni do wsparcia w ramach systemu pomocy społecznej i systemu wsparcia stypendialnego, a także osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Na podstawie umowy o dofinasowanie i zawartych do niej aneksów beneficjentowi przyznano dofinansowanie w maksymalnej wysokości 2 639.226,58 zł, co stanowiło 100 % kwoty wydatków kwalifikowalnych. Zgodnie z treścią § 5 ust. 4 umowy, w brzmieniu nadanym aneksem nr [...], okres kwalifikowalności wydatków rozpoczął się w dniu 1 stycznia 2010 r. i zakończył w dniu 9 lipca 2014 r. Zgodnie z § 2 ust 4 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, zgodnie z umową i jej załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie, wraz z załącznikami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Zgodnie z § 5 ust 1 umowy o dofinasowanie warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich przez Beneficjenta zgodnie z postanowieniami Umowy oraz Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG 2007- 2013 oraz zasadami racjonalnej gospodarki finansowej, w szczególności zaś najkorzystniejszej relacji nakładów do rezultatów. Jednocześnie ust. 3 wskazuje warunki jakie musi spełnić wydatek aby uznać go za wydatek kwalifikowalny. Wydatkami kwalifikującymi się do objęcia dofinansowaniem są wydatki, które jednocześnie: - są niezbędne do prawidłowej realizacji Projektu; - zaliczają się do kategorii kosztów wymienionych w Harmonogramie rzeczowo- finansowym Projektu; - zostały faktycznie poniesione w okresie kwalifikowalności wydatków; - zostały zweryfikowane i zatwierdzone przez Instytucję Wdrażającą; - zostały prawidłowo udokumentowane. Ponadto regulacje art. 207 u.p.f. zostały odzwierciedlone w § 13 umowy o dofinansowanie. Podkreślić należy, że beneficjent przystępując do umowy zaakceptował warunki na jakich zostanie przyznane dofinansowanie wydatków. W przedmiotowej sprawie zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w związku z oceną organów, że po przeprowadzonych kontrolach i kompleksowej analizie całości dokumentacji dotyczącej realizacji Projektu uznano za niekwalifikowalne w 100% następujące wydatki: 1) wydatek poniesiony na zakup oprogramowania autorskiego, 2) wydatek związany z utrzymaniem serwerowni i platformy, 3) wydatek poniesiony na realizację drugiego etapu umowy nr [...] z Wykonawcą (proporcjonalnie do trwania umowy). Zdaniem organów obszernie opisane w stanie faktycznym ww. działania skarżącego stanowiły naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie i postanowień Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków. To z kolei stanowi naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. poprzez naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.o.f.p. (w odniesieniu do wydatków poniesionych na zakup oprogramowania autorskiego i wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni i platformy) oraz wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem (w odniesieniu do wydatków poniesionych na sfinansowanie utrzymania trwałości Projektu). W związku z powyższym uznano wskazane wydatki za niekwalifikowalne. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie prawidłowo ustalono, iż usługa Help Desk nie funkcjonowała prawidłowo. Słusznie wskazano, że prawidłowo funkcjonująca usługa HelpDesk pozwoliłaby Beneficjentowi na kompleksowe monitorowanie realizacji umowy nr [...] zawartej z Wykonawcą,, tj. firmą [...]. Przyjmując definicję usługi HelpDesk polegającą na wydzieleniu "części organizacji", która jest odpowiedzialna za przyjmowanie zgłoszeń od Beneficjentów końcowych oraz kontrolę ich rozwiązania, stwierdzić należy, że usługa HelpDesk świadczona była w sposób niedostateczny. Dowodem na to są dostarczone przez Wykonawcę raporty z systemu HelpDesk, które opisują jednostkowe zgłoszenia. Istotą usługi HelpDesk jest monitorowanie całego procesu każdego zgłoszenia zarówno przez Wykonawcę usługi, Beneficjenta, kończąc na beneficjentach końcowych. Po stronie pracownika helpdesk w IT leży diagnozowanie i rozwiązywanie problemów zgłaszanych przez użytkowników, udzielanie odpowiedzi i informacji na temat kwestii, którymi zainteresowani są klienci, klasyfikowanie poszczególnych zgłoszeń oraz tworzenie raportów o zaistniałych wadach i usterkach. Tymczasem zgłoszenia serwisowe, o których mowa powyżej rejestrowane były z pominięciem usługi HelpDesk, przez co nie ma możliwości prześledzenia pełnego procesu obsługi zgłoszenia. Powyższe powodowało, że Beneficjent, przez cały okres trwania Projektu pozbawiony był możliwości monitorowania realizacji umowy nr [...] z Wykonawcą, w oparciu o wybudowaną platformę. W celu prawidłowej realizacji usługi HelpDesk, Wykonawca powinien rejestrować w systemie każde zgłoszenie dokonywane przez beneficjenta końcowego, a sam system powinien posiadać mechanizmy umożliwiające szczegółowe odtworzenie każdego etapu pojedynczego zgłoszenia. Sąd nie podziela stanowiska Powiatu wyrażonego w odwołaniu, że lepszym rozwiązaniem była okoliczność jaka miała miejsce w niniejszej sprawie, tj. że [...] w ramach dodatkowego usprawnienia zgłaszania usterek, czyli de facto do realizacji usługi Help Desk zatrudniła informatyka w [...], tj. miejscu realizacji projektu. Osoba zatrudniona przez [...] sporządzała comiesięczne protokoły z ilości dokonywanych napraw i udzielanych porad. Powyższe tylko potwierdza, że zgłoszenia serwisowe były rejestrowane z pominięciem usługi HelpDesk. Tym samym należy uznać że ta usługa nie funkcjonowała prawidłowo, a organy słusznie ustaliły, że wydatki na tą usługę należy uznać za niekwalifikowalne. Sąd w pełni podziela także stanowisko organów co do niekwalifikowalności wydatku poniesionego na realizację drugiego etapu umowy nr [...]. Powyższa umowa została zawarta i zrealizowana niezgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków poniesionych w ramach POIG 2007 – 2013. W § 2 pkt 4 powyższej umowy zawarto zapis, że: "Umowa będzie realizowana (...) w dwóch etapach: I etap: obejmuje okres trzyletni, w trakcie którego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i dostarczenia platformy cyfrowej, dostarczenia lub udostępnienia serwera z pełną instalacją, dostarczenie Internetu do 180 gospodarstw domowych, przez okres 3 lat od momentu podpisania umowy, dostarczenie fabrycznie nowego sprzętu komputerowego w ilości 180 szt. wraz z gwarancją producenta i zainstalowanym oprogramowaniem, przekazanie ww. sprzętu do 180 gospodarstw domowych, zapewnienia ubezpieczenia i serwisu sprzętu, zapewnienia promocji projektu, przeszkolenia 180 osób uczestniczących w realizowanym projekcie, rozliczenie z realizacji projektu Wykonawcy z Zamawiającym. II etap: obejmuje okres następnych po zakończeniu etapu I 5 lat. W trakcie tego okresu Wykonawca jest zobligowany do utrzymania efektów działań podjętych w poprzednich trzech latach tj. utrzymanie sprzętu komputerowego w ilości 180 szt. umożliwiającego dalsze korzystanie z platformy cyfrowej, utrzymanie serwerów oraz łącza dostępowego do serwerów, administrowanie platformą cyfrową, zapewnienie dostępu do Internetu dla 180 gospodarstw domowych objętych projektem. Natomiast zgodnie z § 4 pkt 1 wypłata wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy nr [...] w kwocie nieprzekraczającej 2.378 491,13 zł nastąpi w częściach zgodnie z ofertą Wykonawcy tj. w okresie realizacji Projektu. Jak wynika z § 5 ust. umowa nr [...] została zawarta do dnia 9 lipca 2019 r., a jak już wyżej wskazano, zgodnie z treścią § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie, w brzmieniu nadanym aneksem nr [...], okres kwalifikowalności wydatków rozpoczął się w dniu 1 stycznia 2010 r. i zakończył w dniu 9 lipca 2014 r. Tym samym w ramach realizacji Projektu zostało sfinansowane utrzymanie jego trwałości, co stoi w sprzeczności z Wytycznymi. W związku z powyższym prawidłowo wydatki poniesione proporcjonalnie do okresu trwania umowy związane z utrzymaniem trwałości projektu uznaje się za niekwalifikowane. Beneficjent powinien sam, z własnych środków, utrzymać istniejącą już inwestycję, nie zaś wykorzystywać w tym celu otrzymane na realizację Projektu dofinansowanie. Sąd nie daje wiary twierdzeniom skarżącego, że z zawartego w umowie zapisu, iż wykonawca jest zobligowany do utrzymania efektów działań podjętych w poprzednich trzech latach, wynika, że w tym okresie nie będzie pobierał żadnego wynagrodzenia z tego tytułu. Sąd nie podzielił także stanowiska skarżącego, że brak było możliwości ujęcia w decyzji wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni gdyż takiego wydatku nie ma w budżecie projektu i Beneficjent takich kosztów nie ponosi. Otóż z umowy nr [...] wprost wynika, że przedmiotem umowy w etapie I było m.in. dostarczenie lub udostępnienie serwera z pełną instalacją, a w etapie II m.in. utrzymanie serwerów oraz łącza dostępowego. W związku z powyższym oczywistym jest, że wynagrodzenia jakie otrzymał Wykonawca w ramach tej umowy obejmowało koszty utrzymania serwerowni. Nie ma racji także Powiat, negując możliwość powoływania się przez organ z opinii biegłego. Zgodnie z § 9 Umowy o dofinansowanie (str. 20 akt administracyjnych) kontrole Projektu mogły obejmować wszelkie dokumenty oraz dostęp do systemu teleinformatycznego i wszystkich dokumentów elektronicznych związanych z realizacją Projektu i mogły być przeprowadzane przez osoby uprawnione z ramienia instytucji i organów wskazanych w § 9 ust. 1 tej umowy. Przepis art. 84 § 1 k.p.a., umożliwia organowi skorzystanie z opinii biegłego, jeśli konieczne jest zasięgnięcie specjalistycznej wiedzy, a w tym przypadku dotyczyło to systemu informatycznego. Jednakże wskazać należy, że przeprowadzenie przez organ dowodu z opinii biegłego nie niweczy możliwości przeprowadzenia przez stronę skarżącą kontrdowodów. W niniejszej sprawie organy podnoszą, iż na podstawie zabezpieczonych kodów źródłowych, stwierdzono, że Wykonawca – firma [...] - skopiował oprogramowanie przedstawione Beneficjentowi jako realizacja umowy z innego oprogramowania. Porównano kody źródłowe dla aplikacji wykonanej przez Wykonawcę na rzecz Beneficjenta z bazami danych z innych projektów realizowanych przez Wykonawcę. Analiza modelu danych wykazała, że zaimplementowane rozwiązania na warstwie bazy danych są dokładnie takie same jak w innych projektach. Ponadto oceniono, iż bazy danych pozbawione są indywidualnego charakteru. W związku z tym, że Wykonawca jedynie zaadaptował istniejące już oprogramowanie open source na potrzeby umowy nr [...], a nie wytworzył samodzielnie całkowicie nowego dzieła w postaci platformy e-learningowej, nie powstało dzieło w rozumieniu prawa autorskiego, co do którego Wykonawca dysponowałby wszelkimi prawami autorskimi i prawem ich przenoszenia na inne podmioty. Co za tym idzie, wbrew postanowieniom umowy nr [...] nie doszło do skutecznego przeniesienia na Beneficjenta autorskich praw majątkowych do przedmiotowego oprogramowania. W odpowiedzi na powyższe zarzuty oparte na opiniach sporządzanych przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki W. C. strona skarżąca przedstawiła m.in. sporządzoną w dniu 16 maja 2016 r. opinię prawną Kancelarii Radcowskiej [...] w zakresie ustalenia zakresu autorskich praw majątkowych oraz oceny skuteczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania platformy e-leamingowej, stworzonego przez [...] sp. z o.o. (dawniej: Zakład [...] w O. sp. z o.o.) w ramach zawartej w dniu 9 stycznia 2012 r. z Powiatem [...] umowy nr [...], dotyczącej realizacji projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie [...]". W opinii tej obszernie powoływano się na analizę prof. E. N. w związku z realizacją umowy nr [...] zawartą przez [...] sp. z o.o. z Gminą Miasta [...] w zakresie projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie miasta [...]". Powyższa opinia została załączono do odwołania od decyzji I instancji. Przywoływał także ekspertyzę z dnia 30 listopada 2016 r. L.dz. [...] wydaną przez biegłego sadowego z zakresu informatyki w postępowaniu karnym prowadzonym w przez Prokuraturę Okręgową w K. pod sygnaturą PO [...] z dnia 30 grudnia 2016 r. dotyczącej nieprawidłowości przy realizacji ww. projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na terenie Miasta [...] ". Już w decyzji z dnia 30 września 2022 r. Minister wskazywał, że stanowisko strony zawarte w ww. opinii wymaga szerokiego i szczegółowego odniesienia, oraz że pominięto stanowisko strony w zakresie autorskich praw majątkowych do zakupionego w ramach Projektu oprogramowania. W ocenie Sądu Minister w zaskarżonej decyzji nie odniósł się w pełnym, merytorycznym zakresie do bardzo obszernie podniesionych przez stronę skarżącą w odwołaniu kwestii autorskich praw majątkowych do zakupionego w ramach Projektu oprogramowania. Nie jest wystarczające stwierdzenie, argumentacja prof. E. N. dotyczą innej umowy i innego Beneficjenta. Całkowicie uszło uwagi organu, że w swoich licznych opiniach biegły W. C. niejako zbiorczo odnosił się do programów zakupionych przez Powiat [...], Powiat Miasta [...] i Powiat [...], wskazując na ich niemal identyczność. Tym samym bezpodstawne jest odmawiane w tym zakresie mocy dowodowej twierdzeniom prof. E. S.. Minister podkreślił, że ekspertyza biegłego W. C. została sporządzona w oparciu o stan faktyczny z okresu realizacji projektu oraz w związku z przeprowadzoną w dniach 18-19 marca 2014 r. kontrolą w wyniku której zabezpieczono m. in. kody źródłowe aplikacji e-learningowej. Opinia kancelarii radcowskiej [...] została sporządzona we wrześniu 2016 r., w oparciu o kontrolę realizacji projektu dotyczącego Miasta [...] (dane zabezpieczone w roku 2016 ). Z uwagi na powyższe organ I instancji zasadnie stwierdził, iż z materiału dowodowego zabezpieczonego w 2016 roku można wnioskować jedynie o cechach i funkcjonalnościach, jakie system posiadał na dzień zabezpieczenia kodów źródłowych. Zważywszy na odmienne sumy kontrolne oraz odstęp ponad dwóch lat pomiędzy chwilą zabezpieczenia danych źródłowych oprogramowania w ramach kontroli realizacji projektu dot. Miasta [...], należy uznać, że ekspertyza wydana na potrzeby postępowania karnego dotyczy innego elektronicznego materiału dowodowego, niż materiał dowodowy stanowiący podstawę wydania decyzji w postępowaniu administracyjnym. Jednakże w ocenie Sądu w tym zakresie nie stoi nic na przeszkodzie, żeby powołując kolejnego biegłego sądowego ustalić ostatecznie postać kodów źródłowych oprogramowania w trakcie realizacji Projektu i rozstrzygnąć spór pomiędzy organem a Powiatem. W ocenie Sądu wątpliwości budzą także twierdzenia organu w zakresie wydatków związanych z utrzymaniem serwerowni i platformy, tj. znacznego znacznym zawyżeniu jej ceny w stosunku do cen rynkowych. Ma rację skarżący, że twierdzenia organów "znaczne zawyżenie kosztów", "nabywanie usług bądź produktów w ramach Projektu za ceny nieodpowiadające wartości rynkowej" mają charakter nieostry, mający znamiona dowolności. W decyzji nie podano danych, z powołaniem się na źródła, jakie były ceny rynkowe omawianych usług. Pominięto okoliczności, iż wyłonienie Wykonawcy w Projekcie odbyło się w drodze przetargu w trybie Prawa zamówień publicznych, którego żaden z organów nie zakwestionował, a przetarg ten został poddany kontroli Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2534/11). Pozbawione podstaw i dowolne jest twierdzenie organu, zawarte w zaskarżonej decyzji, że przebieg postępowania przetargowego i wysokość złożonych ofert cyt.: "świadczy to jedynie o tym, że oferta została "skrojona" na miarę budżetu Projektu." W świetle powyższego, w ocenie Sądu naruszono w niniejszej sprawie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Ponadto wskazać należy, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań na temat przedawnienia roszczeń organu objętych decyzją. Przede wszystkim brak jest konkretnych ustaleń dotyczących daty dopuszczenia się przez skarżącego nieprawidłowości, co jest kluczowym momentem dla przedawnienia (art. 3 ust. 1 akapit 1 zdanie 1 rozporządzenia nr 2988/95). Tymczasem znaczny upływ czasu pomiędzy tymi datami uchybień a datą wydania zaskarżonej decyzji wymaga zawsze rozważenia przez organ wydający taką decyzję, niezależnie od podnoszonych przez stronę zarzutów, czy termin przedawnienia dochodzenia roszczenia w zakresie zwrotu dofinasowania nie wygasł na skutek przedawnienia. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien uwzględnić przedstawione wyżej wywody Sądu. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję O kosztach sąd orzekł opierając się na treści art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.