V SA/Wa 3662/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. sprawy ze skargi P. S.A. na decyzję Ministra Rozwoju (poprzednio Ministra Infrastruktury i Rozwoju) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków unijnych wykorzystanych z naruszeniem procedur: 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Rozwoju na rzecz Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów wpisu sądowego. Przedmiotem skargi wniesionej przez P. S. A. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Minister Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję P. z dnia [...] marca 2015 r., którą określono Skarżącej podlegającą zwrotowi kwotę środków w wysokości 25.215,00 zł wraz z odsetkami. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] lipca 2009 r. P. zawarła z P. S.A. umowę o dofinansowanie, nr [...], na realizację projektu pn. "P." (Projekt) w kwocie nieprzekraczającej 85 999 999,14 PLN zaś Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania na realizację Projektu. Umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW), Osi priorytetowej I Nowoczesna gospodarka; Działania I.4 Promocja i Współpraca Elementem Projektu była - mająca charakter uzupełniający i wspomagający w stosunku do działań z zakresu promocji bezpośredniej przewidzianych i realizowanych w ramach PPGPW - Kampania promocyjna Polski Wschodniej, której głównym założeniem było wypromowanie Makroregionu Polski Wschodniej jako dobrego miejsca do inwestycji. W tym celu zamawiający zorganizował konkurs na przygotowanie strategii kampanii promocyjnej Polski Wschodniej. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V regulaminu w/w konkursu autor wybranej w drodze konkursu strategii miał zostać zaproszony przez zamawiającego do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki celem udzielenia zamówienia na uszczegółowienie pracy konkursowej, które polegać miało na przygotowaniu: kreacji kampanii, planu i harmonogramu realizacji kampanii. W listopadzie 2014 r. Urząd Kontroli Skarbowej w W. przeprowadził audyt operacji realizowanych przez Beneficjenta. Weryfikacji poddano przeprowadzenie przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Nadzór autorski nad przygotowaniem filmów oraz materiałów do emisji w Internecie w ramach kampanii promocyjnej Polski Wschodniej". W informacji o wynikach przeprowadzonego audytu (pismo UKS z dnia [...] maja 2013 r., nr [...]) wskazano, że Beneficjent udzielił zamówienia na nadzór w trybie z wolnej ręki, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki jego zastosowania. UKS wskazał, iż Strona udzieliła zamówienia na nadzór firmie S. Sp. z o.o., która wcześniej wygrała konkurs ogłoszony przez Beneficjenta na opracowanie strategii kampanii promocyjnej Polski Wschodniej. Nagrodą w przedmiotowym konkursie było udzielenie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm. - Pzp), na uszczegółowienie pracy konkursowej przez opracowanie Kreacji kampanii oraz planu i harmonogramu realizacji kampanii promocyjnej Polski Wschodniej. W opinii UKS w ramach przedmiotowego zamówienia na nadzór nie zachodziły przesłanki pozwalające na udzielenie go firmie S. Sp. z o.o. w trybie z wolnej ręki. Zdaniem UKS Beneficjent, realizując umowę na przygotowanie Kreacji kampanii uzyskał od firmy S. Sp. z o.o. autorskie prawa majątkowe oraz uprawnienie do wykonywania zależnych praw autorskich do materiałów wytworzonych w jej ramach, w związku z czym mógł dokonywać modyfikacji Kreacji w trakcie jej realizacji. Zgodnie z postanowieniami umowy na realizację Kreacji Beneficjent lub wskazana przez niego osoba uprawnieni byli do dokonywania zmian, przeróbek, skrótów, adaptacji, interpretacji, aranżacji i innych zmian w materiałach. Zdaniem UKS nie można przyjąć, iż na rynku istniał tylko jeden wykonawca usługi nadzoru autorskiego. W opinii UKS poprzez fakt, iż Beneficjent posiadał pełnię majątkowych praw autorskich oraz był uprawniony do wprowadzania zmian do sporządzonej przez firmę S. Sp. z o.o. Kreacji kampanii, możliwe było powierzenie realizacji nadzoru innemu podmiotowi, a nie jedynie firmie S. Sp. z o.o. Z tych też względów, w sprawie nie zachodziły przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp pozwalające na udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. UKS wskazał ponadto, że Beneficjent naruszył art. 10 oraz 7 ust. 1 Pzp, przeprowadzając postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na nadzór w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. Beneficjent, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r., nie zgodził się ze stanowiskiem UKS, wskazując, że na podstawie umowy na przygotowanie Kreacji nie uzyskał od wykonawcy autorskich praw osobistych, które zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. poz. 631 z późn. zm. - prawo autorskie) są prawami wyłącznymi, niezbywalnymi i nieprzenaszalnymi. Beneficjent wskazał, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest możliwe, gdy prawo do wykonania przedmiotu zamówienia przysługuje wyłącznie jednemu podmiotowi, a jego wyłączność w tym zakresie wynika z przepisów prawa. Zdaniem Beneficjenta, zgodnie z art. 16 ust. 5 prawa autorskiego osobiste prawa autorskie chronią nieograniczoną w czasie więź autora z utworem, ze szczególnym uwzględnieniem prawa do wykonywania nadzoru nad korzystaniem z dzieła. Beneficjent podniósł również, iż przedmiotem zamówienia było wykonywanie przez autora Kreacji autorskich praw osobistych, jakie przysługują mu w stosunku do dzieła. Zdaniem Beneficjenta w przypadku utworów audiowizualnych i dzieł wkładowych do tych utworów nie ma obiektywnych i jednoznacznych kryteriów, które mogłyby wskazywać na sposób oddania idei autora scenariusza, co pozwalałoby na powierzenie innemu podmiotowi sprawowania nadzoru autorskiego. Pismem z dnia [...] października 2014 r., nr [...], Instytucja Pośrednicząca poinformowała Beneficjenta, że w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została na niego nałożona korekta finansowa w wysokości 25 % wartości zamówienia, co stanowi łącznie kwotę 25 215, 00 zł. W piśmie z dnia [...] października 2014 r. Beneficjent poinformował, że dokona zapłaty kwoty środków wskazanej w wezwaniu po jej ustaleniu w drodze decyzji, zgodnie z przepisem art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych (ufp). Wobec nie zwróceniem środków w terminie IP w dniu [...] listopada 2014 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy nr [...], pn. "P." oraz w siedzibie PARP przeprowadzono kontrolę zamówienia na nadzór opierając się na dokumentach dostarczonych przez Beneficjenta. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], P. określiła P. S. A. podlegającą zwrotowi kwotę środków w wysokości 25.215,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowej liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu oraz zobowiązała do dokonania jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Od powyższej decyzji Strona w dniu [...] kwietnia 2015 r. złożyła odwołanie, zarzucając organowi I instancji wydanie decyzji z naruszeniem: 1. przepisów proceduralnych: - art. 8 i 11 kpa w zw. z art. 107 § 1 i § 3 kpa poprzez nieodpowiednie oznaczenie strony/adresata decyzji i brak wszechstronnego uzasadnienia decyzji, - art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez nie zebranie i nie rozpoznanie w sposób wszechstronny i wyczerpujący całego materiału dowodowego, co skutkowało błędnym ustaleniem okoliczności i błędnym ustaleniem wysokości korekty finansowej, 2. przepisów prawa materialnego: - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, - art. 16 pkt 5 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, - art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1963 r., Kodeks cywilny poprzez niezastosowanie wykładni treści umowy o nadzór autorski, - art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję P. z dnia [...] marca 2015 r. uznając, że zaskarżone rozstrzygniecie jest prawidłowe i brak jest podstaw do jego uchylenia. W uzasadnieniu swej decyzji organ II instancji podkreślił, że w umowie o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...], Beneficjent - zgodnie z § 8 pkt 1 - zobowiązał się do przestrzegania jej postanowień. Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z § 14 ww. umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy Pzp w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i do projektu. Organ II instancji wskazał, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o konkursie na opracowanie strategii kampanii promocyjnej Polski Wschodniej nagrodą było zaproszenie autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, których przedmiot dotyczył uzgodnienia treści umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie Kreacji. Jak wynika z materiału dowodowego, w dniu [...] maja 2011 r. pomiędzy P. a S. Sp. z o.o. (zwycięzca konkursu) zawarta została umowa, której przedmiotem było opracowanie kreacji kampanii medialnej Polski Wschodniej oraz planu i harmonogramu realizacji kampanii medialnej Polski Wschodniej. Zgodnie z § 7 pkt 1 powyżej opisanej umowy Wykonawca przeniósł na Zamawiającego pełnię autorskich praw majątkowych do strategii kampanii promocyjnej Polski Wschodniej opracowanej przez firmę S. Sp. z o.o. w odpowiedzi na konkurs oraz do materiałów, o których mowa w § 2 ust. 1 umowy, na wszystkie znane w chwili zawarcia pola eksploatacji, w szczególności na pola eksploatacji wymienione w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Z § 7 ww. umowy wynika także, że Wykonawca z chwilą otrzymania wynagrodzenia przeniósł na Zamawiającego pełnię autorskich praw majątkowych do materiałów, w szczególności do nieograniczonego w czasie korzystania z nich i rozporządzania (pkt 4) oraz wyraził zgodę i upoważnienie na zasadzie wyłączności dla zamawiającego lub wskazanej przez niego osoby do wykonywania praw zależnych do materiałów oraz nimi dysponowania. A zatem Zamawiający lub wskazana przez niego osoba jest uprawniona do dokonywania zmian i przeróbek, skrótów, kontynuacji, adaptacji, interpretacji, aranżacji i innych zmian w materiałach i do korzystania i rozporządzania tymi opracowaniami w zakresie opisanym w ust. 6-7 (pkt 9) Uchwałą z [...] sierpnia 2011 r., nr [...], która została zmieniona uchwałą z dnia [...] sierpnia 2011 r. - Zarząd [...] podjął decyzję o wszczęciu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na "Nadzór nad przygotowaniem filmów oraz materiałów do emisji z Internecie w ramach kampanii promocyjnej Polski Wschodniej". W następstwie zaproszenia do negocjacji skierowanego przez [...] do S.i Sp. z o.o. oraz ich przeprowadzenia na posiedzeniu w dniu [...] października 2011 r. (protokół z dnia [...] października 2011 r.) pomiędzy tymi Stronami w dniu [...] października 2011 r. zawarta została umowa, której przedmiotem było sprawowanie przedmiotowego nadzoru. Wartość umowy opiewała na kwotę [...] zł, tj. [...] zł netto, przekraczała więc kwotę 14 000 EUR, która to kwota stanowiła ówcześnie próg stosowania ustawy Pzp. Zdaniem organu II instancji, w tak ustalonym stanie faktycznym nie ulegało wątpliwości, że wystąpiła okoliczność uzasadniająca przeprowadzenie zamówienia w trybie konkurencyjnym i organ odwoławczy nie znalazł podstaw do udzielenia zamówienia na nadzór w zastosowanym przez Stronę trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie był uprawniony do przeprowadzenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem nie wystąpiły przesłanki z przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c, na które się powołuje. Za nieprawdziwe i sprzeczne z postanowieniami wiążącej Beneficjenta ze Spółką S. umowy na opracowanie Kreacji organ uznał stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nr [...], z dnia [...] sierpnia 2011 r., że zamówienie może zostać wykonane wyłącznie przez podmiot, który posiada autorskie prawa majątkowe do stworzonej w ramach projektu PPGPW Kreacji kampanii Polski Wschodniej oraz planu i harmonogramu realizacji kampanii, wynikające z przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1996 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych a Zamawiający może dokonać w/w zamówienia wyłącznie w firmie S. Sp. z o.o. Organ podkreślił, iż zgodnie z § 7 umowy z [...] maja 2011 r. pełnia autorskich praw majątkowych do strategii kampanii promocyjnej Polski Wschodniej oraz materiałów dotyczących Kreacji jest przeniesiona na Zamawiającego z nieograniczonym prawem do korzystania z nich oraz rozporządzania nimi. Beneficjent zatem mógł zlecić nadzór dowolnie wybranemu przez siebie podmiotowi, gdyż to on dysponował autorskimi prawami majątkowymi do scenariuszy jak też wykonywania utworów zależnych w stosunku do nich. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem Strony, iż materiał dowodowy, w tym m.in. zawarte w nim opinie Biura Zamówień Publicznych PARP oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawierają rozbieżne wnioski i wskazują na różne możliwości interpretacyjne. Zdaniem Ministra obie opinie wskazują na wyjątkowość stosowania trybów niekonkurencyjnych. Jak wskazuje PUZP, w przypadku organizowania konkursu, w którym nagrodą jest zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki regulamin konkursu powinien określać przedmiot zamówienia, którym będzie zarówno zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej jak i pełnienie nadzoru autorskiego. Dalej jednak wskazano, że pominięcie zagadnienia nadzoru autorskiego na etapie konkursu w opisie zakresu szczegółowego opracowania pracy konkursowej nie uzasadnia zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia czy też trybu zamówienia z wolnej ręki. PUZP stwierdza ponadto, że za okoliczność uzasadniającą wykorzystanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie może być uznana sytuacja, w której to działania Zamawiającego doprowadziły do konieczności zastosowania procedury niekonkurencyjnej, w szczególności jeżeli wynika to z zaniechania Zamawiającego w konstruowaniu regulaminu konkursu, opisu przedmiotu zamówienia czy istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji uznać należy, iż wniosek jaki wypływa z powyższej opinii, zgodnie z którym zaniechania w konstruowaniu regulaminu konkursu nie uzasadniają zastosowania trybu niekonkurencyjnego nie pozostaje w opozycji do wskazania wynikającego z opinii BZP, co do możliwości udzielenia zamówienia na pełnienie nadzoru w trybie przetargu nieograniczonego, zapewniającego zachowanie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, iż możliwości wykonywania nadzoru autorskiego nie można utożsamiać z nakazem wykonywania takiej usługi. Możliwość wykonywania nadzoru mogłaby bowiem być następstwem wyboru oferty autora w odpowiedzi na ogłoszone udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Organ odwoławczy nie dał wiary informacjom Strony, że na etapie ogłaszania konkursu nie przewidywała konieczności sprawowania nadzoru autorskiego oraz że konieczność udzielenia zamówienia na nadzór autorski pojawiła się po wyborze firmy - wykonawcy filmu i spotów internetowych oraz bilbordów, które to utwory miały powstać na podstawie projektów scenariuszy i innych wskazań. Zdaniem organu należy uznać, że z celu nabywania scenariusza wynika bezpośredni zamiar jego adaptacji, wobec czego nieodzownym elementem wydaje się w takiej sytuacji być nadzór autorski. Ustalanie zaś ostatecznego kształtu powstającego dzieła i wiążące się z tym niejasności jakie wykonawca napotyka podczas realizacji należy uznać za sytuację typową wobec czego nie można tego argumentu uznać za przesądzający o powstaniu konieczności sprawowania nadzoru dopiero po wyborze wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu, iż decyzja wydana przez PARP została skierowana do niewłaściwie oznaczonego podmiotu organ II instancji nie uznał go za zasadny. Wprawdzie na stronie 2 i 3 decyzji organu I instancji błędnie jako Stronę postępowania wskazano P. S.A. podczas gdy właściwym i koniecznym było wskazanie P. S.A., jednak na pierwszej stronie zaskarżonej decyzji organ prawidłowo oznaczył stronę postępowania. Nie ulega również wątpliwości, że organ I instancji, zawiadomieniem z [...] listopada 2014 r., nr [...], wszczął a następnie prowadził postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy nr [...] pn. "P." wobec P. S.A. Uchybienie ze strony 2 i 3 należy uznać za oczywistą omyłkę, o której sprostowanie Strona mogła wystąpić na podstawie przepisu art. 113 kpa, i którą należało traktować jako okoliczność nie mającą żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy nie podzielił też zarzutu Strony dotyczącego naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 kpa poprzez rzekome niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wszechstronny i wyczerpujący całego materiału dowodowego, co skutkowało błędnym ustaleniem okoliczności i błędnym określeniem wysokości korekty finansowej. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu wniosków Strony o dopuszczenie dowodu z zeznań M. G. - Dyrektora Biura ds. Realizacji Programu Promocji Gospodarczej Polski Wschodniej oraz z oświadczenia Firmy S. Sp. z o.o. organ odwoławczy uznał, że wnioski te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zdaniem organu zarówno oświadczenie Firmy S. Sp. z o.o. o dysponowaniu prawami osobistymi twórców utworów jak i informacja dotycząca występowania twórców do [...] o umożliwienie przeprowadzenia nadzoru stanowiły kwestie wtórne w kontekście obowiązku przeprowadzenia trybu konkurencyjnego na nadzór. Rozbieżności w stanowiskach Strony i organu dotyczyły czynności stanowiących istotę nadzoru będącego przedmiotem umowy, a które nie wypełniają znamion nadzoru w rozumieniu przepisów prawa autorskiego. Organ II instancji uznał, że "nadzorowanie realizacji zamysłu twórców utworów powstałych w ramach strategii i Kreacji" nie stanowi nadzoru z art. 16 prawa autorskiego. W kwestii naruszenia przez organ I instancji przepisu art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 Minister stwierdził, że zgodnie z brzmieniem przywołanego przez Stronę art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, przy czym do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy zatem uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Organ podkreślił, iż Strona nie uczyniła zadość wezwaniu, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 pkt 1 ufp, do zwrotu środków a więc był zobligowany do podjęcia kroków zmierzających do realizacji przepisu art. 207 ust. 9 tj. wydania decyzji administracyjnej określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2015 r. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], P. S.A. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji zarzucając naruszenie przepisów: - art. 2, 7 i 32 Konstytucji RP w związku z art. 6 kpa - poprzez naruszenie podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz zasady, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa; - art. 8 i 11 kpa w zw. z art. 107 § 1 i § 3 kpa - poprzez nieodpowiednie oznaczenie strony/adresata decyzji i brak wszechstronnego uzasadnienia decyzji; - art. 7 i 77 § 1 kpa - poprzez nie zebranie i nie rozpoznanie w sposób wszechstronny i wyczerpujący całego materiału dowodowego, co skutkowało błędnym ustaleniem okoliczności i błędnym ustaleniem wysokości korekty finansowej, - art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp – poprzez błędna wykładnię i przyjęciu, że wskutek działań Skarżącej doszło do nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to nieprawidłowość powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE; - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp - poprzez błędną wykładnię w zakresie zaistnienia okoliczności związania ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, co prowadziło do błędnego ustalenia, że umowa o sprawowanie nadzoru autorskiego winna być zawarta w trybie konkurencyjnym; - art. 16 pkt 3 i 5 w zw. z art. 60 ust.1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych - poprzez błędną wykładnię polegająca na nieuprawnionym przyjęciu tożsamości pojęciowej prawa podmiotowego twórcy do nadzoru nad dziełem z umownym prawem do sprawowania nadzoru autorskiego oraz pomijania przez organy prawa twórcy do zachowania integralności utworu i rzetelnego wykorzystania jego utworu, prowadzące do niewłaściwego zastosowania tych przepisów; - art. 65 Kodeksu cywilnego - poprzez jego niezastosowanie do wykładni treści umowy o nadzór autorski; - art. 6 bis ust. 1 Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych w zw. z art. 16 pkt 3 i 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych – poprzez przyjęcie, iż doszło do naruszenia przepisów art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp - przez udzielenie w trybie z wolnej ręki zamówienia na nadzór autorski i poniesienie w jej następstwie niekwalifikowanych wydatków, w sytuacji gdy ziściły się przesłanki określone w dyspozycji art. . 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp. W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła zarzuty oraz wskazała na niewyjaśnienie przez organ wszystkich okoliczności sprawy, zwłaszcza dotyczących przyczyn wymagających zawarcia umowy o nadzór autorski a wynikających m. innymi z konieczności właściwego doboru osób dla dokonania właściwego doboru projektowanych postaci będących aktorami dla potrzeb bilbordów, plakatów, spotów reklamowych, utworów audiowizualnych czy zmiany w stosunku do scenariusza pory roku, w której miała odbywać się Kreacja. W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie, zajmując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżone orzeczenie w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za zasługującą na uwzględnienie. W ocenie Sądu kluczowym dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy jest przesądzenie czy udzielone przez Skarżącą, w dniu [...] października 2011r., zamówienie publiczne na "Nadzór autorski nad przygotowywaniem filmów oraz materiałów do emisji w Internecie w ramach kampanii promocyjnej Polski Wschodniej" mogło być świadczone przez jednego tylko wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z prawa autorskiego. W dniu [...] maja 2011 r. Skarżąca zawarła z S. Sp. z o.o. z siedzibą w K. umowę, w której Wykonawca zobowiązał się m. inn. do opracowania, przedstawienia i przekazania jej ( § 2 pkt 1 lit. a i b umowy) materiałów: - kreacji kampanii medialnej Polski Wschodniej - planu i harmonogramu realizacji kampanii medialnej Polski Wschodniej. W ramach Kreacji kampanii wykonawca miał przedstawić między innymi po trzy różne projekty scenariuszy 4 filmów, projekty 4 reklam wizerunkowych, projekty 6 reklam outdoor. W 7 § Umowy Wykonawca oświadczył, iż przenosi na Zamawiającego pełnię autorskich praw majątkowych do wskazanych wyżej materiałów. Okoliczność ta jest między Stronami niesporna. Art. 10 ust. 2 Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Instytucję zamówienia z wolnej ręki reguluje art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, c) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej; Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b dopuszcza zastosowanie trybu z wolnej ręki w sytuacji łącznego spełnienia dwóch przesłanek ustanowionych w tym przepisie tj. gdy świadczenie usług jest możliwe tylko przez jednego Wykonawcę oraz gdy ochrona praw wyłącznych wynika z odrębnych przepisów. Dla wykazania istnienia omawianej przesłanki konieczne jest zatem wykazanie przez Zamawiającego, że na rynku istnieje tylko jeden Wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Sytuacja ta musi mieć charakter obiektywnie trwały i nieprzezwyciężalny. Zakres prawa wyłącznego musi obejmować wyłączne uprawnienie (z wyłączeniem innych osób) do korzystania z rzeczy lub innego dobra. Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c wiąże zastosowanie tego przepisu z niepowtarzalnym charakterem działalności twórczej i artystycznej i dotyczy wytworów tych działalności oraz związane jest z możliwością wykonania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej wyłącznie przez jednego twórcę lub artystę. O zastosowaniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c decydują cechy twórcy lub artysty oraz wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalny charakter działalności twórczej lub artystycznej. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej terminów "działalność twórcza" i "działalność artystyczna". Ustalając znaczenie tych pojęć, należy odnieść się do przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, normujących działalność twórczą i artystyczną. Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 prawa autorskiego przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). Powtarzając za komentatorem (Jan Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych), w szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory: wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe), plastyczne, fotograficzne, lutnicze, wzornictwa przemysłowego, architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne, muzyczne i słowno-muzyczne, sceniczne, sceniczno-muzyczne, choreograficzne i pantomimiczne, audiowizualne - w tym filmowe. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z utworami podlegającymi prawu autorskiemu: scenariuszem filmu, projektem reklamy wizerunkowej, projektem reklamy outdoor. Z mocy art. 16 prawa autorskiego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem. Więzi tej nie mogło zatem zerwać, niekwestowane w sprawie, przeniesienie przez Wykonawcę na Skarżącą pełni autorskich praw majątkowych do materiałów stanowiących przedmiot umowy z [...] maja 2011 r. (scenariusza filmu, projektu reklamy wizerunkowej, projektu reklamy outdoor). Wobec powyższego, nie podzielając stanowiska organu, Sądu stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki uzasadniające, na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c Pzp, udzielenie przez Skarżącą zamówienia publicznego na "Nadzór autorski nad przygotowywaniem filmów oraz materiałów do emisji w Internecie w ramach kampanii promocyjnej Polski Wschodniej" - z wolnej ręki. Nadzór ten mógł być bowiem sprawowany przez jednego tylko wykonawcę, tj. autora scenariusza filmu, projektu reklamy wizerunkowej i projektu reklamy outdoor, z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z prawa autorskiego. Nie można zatem mówić o naruszeniu przez Stronę art. 10 i 7 ust. 1 Pzp natomiast doszło do naruszenia przez organ art. 16 prawa autorskiego oraz wskazanych w skardze przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wbrew wnioskom Strony organ nie przeprowadził postępowania na okoliczności związane z pojawieniem się konieczności sprawowania nadzoru autorskiego wyłącznie przez Wykonawcę Kreacji nad realizacją filmów i reklam, odrzucając wyjaśnienia Strony bez podania przyczyn. Samo stwierdzenie, że organ nie daje wiary wyjaśnieniom, iż konieczność nadzoru pojawiła się na dopiero przy rozpoczęciu realizacji Kreacji a nadto okoliczności, które Strona chciała dowieść są, w kontekście obowiązku przeprowadzenia trybu konkurencyjnego, bez znaczenia - z jednej strony narusza art. 7 i 77 kpa z drugiej zasadnym czyni zarzut naruszenia wymogów określonych w art. 107 § 3 kpa. Niezasadny natomiast jest, w ocenie Sądu, zarzut skierowania decyzji do niewłaściwie oznaczonego podmiotu. Sąd stwierdza, iż pojawiająca się w treści uzasadnienia organu I instancji oczywista omyłka w nazwie Strony nie mogła mieć wpływu na wynik sprawy w sytuacji, gdy decyzja została zaadresowana prawidłowo. W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ związany będzie, z mocy art. 153 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wyrażoną wyżej oceną prawną oraz uwagami co do sposobu przeprowadzenia postępowania w sprawie. Mając powyższe na uwadze Wojewódki Sąd Administracyjny w Warszawie, z mocy art. 145 § 1ust. 1 lit. a i c prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.