V SA/Wa 38/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi A.M. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; oddala skargę. Orzeczeniem z dnia [...] kwietnia 2018 r. sygn. akt: [...] Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach [zwana także: Komisją I instancji lub RKO] uznała obwinionego - A. M. odpowiedzialnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: uondfp) polegającego na tym, że "w S. w dniu 21 listopada 2013 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pielęgnacja i wycinka drzew na terenie miasta S. zaniechał odrzucenia oferty nr 4, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na manipulację cenami jednostkowymi, a która została wybrana jako korzystniejsza od trzech innych ważnych ofert złożonych w tym postępowaniu, co naruszało art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) (dalej: ustawa Pzp), co miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...)". Za ten czyn RKO wymierzyła karę upomnienia i na podstawie art. 167 ust. 1 uondfp obciążyła kosztami postępowania w wysokości 316,18 zł. Odwołanie od orzeczenia RKO wniósł obrońca Obwinionego zaskarżając to orzeczenie w całości na jego korzyść. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie przepisu art. 17 ust. 1c uondfp z uwagi na uznanie, że działanie Obwinionego było sprzeczne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazując na powyższe naruszenie wniósł o uchylenie orzeczenia i uniewinnienie Obwinionego, ewentualnie - uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazał przede wszystkim, że: "Regionalna Komisja Orzekająca poczyniła prawidłowe ustalenia faktyczne, jednakże wywiodła z nich nieprawidłowe wnioski co do odpowiedzialności obwinionego. W odwołaniu podkreślono nadto, że samo sporządzenie oferty zgodnej ze wskazaniami SIWZ nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji oraz, że być może Obwiniony jest odpowiedzialny za nieprawidłowe przygotowanie SIWZ, natomiast nie jest odpowiedzialny za czyn zarzucany mu przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych. Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych – dalej: GKO, po przeprowadzeniu rozprawy [...] września 2018 r., na podstawie zebranego materiału dowodowego, postanowiła zaskarżone orzeczenie utrzymać w mocy orzeczeniem o sygn. akt [...]. W uzasadnieniu własnego orzeczenia GKO wskazała m. in., że w niniejszej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z prawidłowo przypisanym Obwinionemu przez RKO, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o którym stanowi art. 17 ust. 1c uondfp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie jest skutkiem nieuprawnionego zaniechania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była "Pielęgnacja i wycinka drzew na terenie miasta S." odrzucenia oferty wykonawcy - Zakład Usług [...] H. K. z siedzibą w B., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji wybór tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcie z tym wykonawcą umowy. Tak jak ustaliła RKO w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ofercie manipulował cenami jednostkowymi w ten sposób, że wypełniając wykaz "Cen jednostkowych za wykonanie określonej czynności" (załącznik nr 8 do oferty) wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które następnie zawarte zostały w kosztorysie ofertowym (załącznik nr 9 do oferty) i stanowiły podstawę wyceny oferty. Natomiast, pozostałe pozycje, nieuwzględnione w kosztorysie ofertowym, zostały przez wykonawcę zawyżone. Przykładowo w załączniku nr 8 do oferty - podano: - pielęgnacja drzew metodą alpinistyczną (w warunkach normalnych) - średnica pnia 16-20 cm. cena 500 zł, średnica pnia 21-30 cm cena 1.500 zł, średnica pnia 31-40 cm cena 45 zł, - pielęgnacja drzew metodą alpinistyczną (w warunkach utrudnionych) - średnica pnia 16-20 cm. cena 500 zł, średnica pnia 21-30 cm cena 1.500 zł, średnica pnia 31-40 cm cena 2.500 zł, średnica pnia ponad 41 cm cena 60 zł. W konsekwencji w kosztorysie ofertowym (załącznik 9) uwzględniono tylko niższe ceny jednostkowe, które stanowiły podstawę wyceny oferty. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji - dz. II pkt 6 i 7 "Opis przedmiotu zamówienia" - wyceny jednostkowe będące kalkulacją własną wykonawcy powinny były objąć wszelkie żądane koszty, w tym: pracy ludzi i sprzętu; zabezpieczenia terenu poprzez właściwe oznakowanie miejsc prowadzenia robót; zakupu i transportu materiałów niezbędnych do wykonania prac; obsługę administracyjną i logistyczną; podatki i opłaty urzędowe; inne opłaty w tym koszty utylizacji, które będą niezbędne w celu kompletnego i terminowego wykonania prac. Wyceny jednostkowe miały również uwzględniać ewentualny wzrost kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia. Tak opisane wymagania, co do kalkulacji, nie pozwalały na przenoszenie kosztów na inne pozycje cen jednostkowych. Wykonawca nie zastosował się do tych wymagań przyjmując z jednej strony nierynkowo wysokie koszty dla pozycji, które nie były ujęte w kosztorysie stanowiącym podstawę dla ustalenia ceny ofertowej, a z drugiej strony dla pozycji decydujących o cenie ofertowej założył nierynkowo niską (absurdalną) wysokość cen jednostkowych. GKO zgodziła się ze stanowiskiem RKO, że wykonawca skonstruował cenę oferty na podstawie kosztorysu ofertowego (załącznik nr 9 do oferty) w taki sposób, aby umożliwiło mu to uzyskanie przewagi nad pozostałymi wykonawcami, a tym samym pozyskanie niniejszego zamówienia, gdyż jedynym kryterium wyboru w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia była cena. Tym samym takie działanie tego wykonawcy należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem, za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane każde zachowanie wykonawcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta nawet jeżeli nie zostało ono wprost stypizowane jako czyn nieuczciwej konkurencji w przepisach ustawy. Taki pogląd znajduje oparcie w ust. 2 tego przepisu, który zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, odsyłający do przepisów szczegółowych z rozdziału 2 ustawy. Także w ocenie GKO ustalenie w ofercie cen jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od realiów rynkowych wyłącznie po to aby skalkulować cenę oferty w taki sposób aby uzyskać zamówienie, a jednocześnie wykorzystanie niedookreślonych przez zamawiającego ilości usług jakie rzeczywiście będą wykonywane po to aby wykonać je po wyższej cenie, aniżeli odpowiadające regułom rynkowym, narusza dobre obyczaje kupieckie. Mechanizm przyjęty przez wykonawcę miał bowiem na celu nie zaoferowanie najkorzystniejszych warunków dla zamawiającego, czy też konkurowanie ceną lecz uzyskanie (z zastosowaniem nieuczciwych praktyk) zamówienia. Miał on na celu również utrudnienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, którzy zgodnie z siwz skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a zastosowana nieuprawniona inżynieria cenowa może być zakwalifikowana jako zagrażająca interesom samego zamawiającego bowiem rozliczenie faktycznie wykonanych usług mogło powodować znaczny wzrost wynagrodzenia przy uwzględnieniu cen nieobjętych kosztorysem inwestorskim. Konsekwencją zatem złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji powinno być jej odrzucenie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, którego to obowiązku zamawiający nie wypełnił. Tym samym naruszone zostały w przedmiotowym postępowaniu podstawowe zasady udzielania zamówień wymienione w art.. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. GKO nie zgodziła się z twierdzeniem Obwinionego, że wadliwa specyfikacja w spornym zakresie nie pozwalała kwestionować sporządzonej nieuczciwie kalkulacji. Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że uczciwe, a zatem rzetelne zastosowanie mechanizmu kalkulacyjnego także by prowadziło do ustalenia cen na nierynkowym poziomie nakierowane na nieuczciwe (nierzetelne) uzyskanie zamówienia. Analiza formularzy ofertowych, stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty wybranego wykonawcy bezsprzecznie musiała wywołać wątpliwości co do rzetelności cen jednostkowych ze względu na duże i nieuzasadnione różnice cen za niemal identyczne czynności lub znacząco nierynkowe ich zaniżenie. GKO nie zgodziła się z twierdzeniem Obwinionego, że wadliwa specyfikacja w spornym zakresie nie pozwalała kwestionować sporządzonej nieuczciwie kalkulacji. Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że uczciwe, a zatem rzetelne zastosowanie mechanizmu kalkulacyjnego także by prowadziło do ustalenia cen na nierynkowym poziomie nakierowane na nieuczciwe (nierzetelne) uzyskanie zamówienia. Analiza formularzy ofertowych, stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty wybranego wykonawcy bezsprzecznie musiała wywołać wątpliwości co do rzetelności cen jednostkowych ze względu na duże i nieuzasadnione różnice cen za niemal identyczne czynności lub znacząco nierynkowe ich zaniżenie. W ocenie GKO żaden z wykonawców nie był (obiektywnie) zmuszony postanowieniami specyfikacji do takiej nieuprawnionej kalkulacji, czego przykładem są ceny w trzech konkurencyjnych ofertach. Każdy z wykonawców, decydując się na udział w postępowaniu przetargowym, miał obowiązek rzetelnie wycenić koszty realizacji każdej czynności składającej się na przedmiot zamówienia. GKO zwraca także uwagę, że możliwość skalkulowania ceny w sposób dowolny nie mogła sanować nieprawidłowości w działaniu wykonawcy Zakład Usług [...] H. K. z siedzibą w B., które to nieprawidłowości skutkiem ich bezrefleksyjnego przyjęcia zyskały akceptację komisji przetargowej i Obwinionego. GKO zwraca także uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy w kontekście ceny rażąco niskiej jednostkowych cen są ogólnikowe. Nie zawierają bowiem szczegółowej kalkulacji obejmującej wszystkie wymagane elementy. Tym samym Obwiniony, zatwierdzając wybór najkorzystniejszej oferty w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. niezasadnie uznał że wyjaśnienia złożone na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp są satysfakcjonujące oraz, że wykonawca odniósł się w tych wyjaśnieniach do wymiernych wskaźników. Przede wszystkim te wyjaśnienia nie uwzględniały kluczowych wskaźników takich jak koszty pracy ludzi (nie tylko sprzętu). Nie można zatem uznać, że Obwiniony dochował najwyższej staranności przy przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia tylko dlatego, że powołał w skład komisji przetargowej najlepszych jakimi dysponował specjalistów wśród pracowników urzędu miasta. Obwiniony był świadom istotnych wątpliwości dotyczących cen jednostkowych wskazanych w ofercie wykonawcy Zakład Usług [...] H.K. , ponieważ oferta ta była badana w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod kątem rażąco niskiej ceny, jednakże zaniechał w okolicznościach faktycznych sprawy przeanalizowania ogólnikowych wyjaśnień co do kluczowych cen jednostkowych i oceny poprawności merytorycznego badania oferty w sytuacji stwierdzonej tak istotnej rozbieżności w ustalonych cenach jednostkowych podanych w ofercie. GKO przychyliła się do stanowiska RKO, że obwiniony mógł nie działać w zamiarze popełnienia umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jednak popełnienie tego naruszenia jest skutkiem niedochowania należytej ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, a jego wina przejawia się w zaniechaniu nakazania komisji przetargowej zbadania oferty pod kątem możliwości dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. GKO podkreśla, że analiza formularzy ofertowych, stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty wybranego wykonawcy, z uwagi chociażby na doświadczenie życiowe Obwinionego, powinna wywołać wątpliwości co do rzetelności cen jednostkowych ze względu na znaczące różnice cen (ich zaniżenie) za niemal identyczne czynności. Obwiniony nie mógł zatem, tylko ze względu na brak informacji o jej niezgodności z prawem od członków komisji przetargowej, działać w usprawiedliwionym przeświadczeniu, że oferta jest prawidłowa. Ta okoliczność mogła co najwyżej świadczyć o nieumyślności działania, a nie powodować zwolnienie od odpowiedzialności. Zdaniem GKO uwzględniając fakt, że zaniechanie Obwinionego miało realny wpływ na wynik postępowania, nie można przypisanego czynu uznać za znikomo szkodliwy dla finansów publicznych. Także orzeczona kara upomnienia nie może być uznana za zbyt surową. Jest to bowiem najłagodniejsza z katalogu kar przewidzianego w uondfp, a w sprawie nie wystąpiły okoliczności, które pozwalałyby na zastosowanie nadzwyczajnej instytucji - odstąpienia od wymierzenia kary. Wyżej opisane rozstrzygnięcie zaskarżył A. M., zarzucając mu naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez uznanie , że działalnie skarżącego było sprzeczne z przepisem art. 89. ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazując na powyższe naruszenie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzającego go orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że w realiach sprawy każdy z wykonawców miał możliwość zastosowania jednakowego mechanizmu obniżania i podwyższania cen jednostkowych. Zatem złożenie oferty przez Zakład Usług [...] H.K. nie zagrażało interesom innych wykonawców. Mechanizm zastosowany przez Wykonawcę nie stanowił niedopuszczalnej manipulacji ale był swoistą grą rynkową pozwalającą uzyskać lepszą pozycję w rankingu złożonych ofert. Przesłanki odrzucenia oferty stanowią zamknięty katalog określony w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazał ustawodawca w pkt 3 tego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykładnia literalna tego przepisu wskazuje w jasny sposób, iż zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę , jeżeli w sposób niezaprzeczalny wykazano, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie, że Wykonawca manipulował cenami jednostkowymi nie jest wystarczającym dla stwierdzenia, że oferta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem skarżącego w toku postępowania przed GKO (a wcześniej przed RKO) nie wskazano , w jaki sposób działanie Wykonawcy spowodowało utrudniony dostęp innym podmiotom do zamówienia publicznego. Każdy uczestnik postępowania miał prawo skalkulować cenę w sposób dowolny , o ile była ona zgodna z założeniami określonymi w SIWZ , której treść była znana wszystkim wykonawcom. Reasumując skarżący wskazał, że samo wykazanie manipulowania cenami nie jest równoznaczne z zaistnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Sąd zważył co następuje: Na wstępie przypomnieć należy, że organy trafnie ustaliły, że w dniu 24 października 2013 r. w Urzędzie Miejskim w S. wszczęto postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia pn. "Pielęgnacja i wycinka drzew na terenie miasta S. Wartość Szacunkowa zamówienia wynosiła 780.147 zł. Zgodnie z treścią siwz przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było: -wycięcie drzew różnych gatunków i o różnej średnicy pnia, w tym drzew przydrożnych lub stanowiących zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia, -interwencyjne usuwanie drzew, spowodowane między innymi zjawiskami atmosferycznymi, itp.; - wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych w drzewostanie, w tym cięć pielęgnacyjnych- sanitarnych i technicznych oraz awaryjne usunięcie złamanych, pękniętych lub rozszczepionych konarów drzew stanowiących zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia; - frezowanie pni drzew wskazanych przez zamawiającego; - uprzątnięcie wykrotów i wiatrołomów; - usuwanie odrostów drzew. Opis sposobu obliczania ceny zawarto w pkt. 12 siwz. Ustalono w nim, że wykonawca wpisze ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wyszczególnionych w załączniku nr 8 wyliczone metodą kalkulacji własnej, a następnie wyliczy wartości netto poszczególnych pozycji dla zakresu rzeczowego i cen jednostkowych wyszczególnionych w załączniku 9 – "Kosztorys ofertowy" i wpisze sumę dla wszystkich pozycji w poz. "Suma wartości netto". Suma ta stanowiła podstawę obliczenia kosztu świadczenia usługi w ciągu jednego roku, a dwukrotność kosztu świadczenia usługi brutto (dwa lata) stanowiła cenę ofertową. Ustalono równocześnie, że zamawiający będzie realizował zamówienie do wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na ten cel, zakres rzeczowy będzie wynikał z bieżących potrzeb, a do rozliczenia posłużą ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności wyszczególnione przez wykonawcę w załączniku nr 8. Cena jednostkowa miała uwzględnić wszystkie czynności składające się na wykonanie i wymagania określone dla usługi. W przetargu złożono 4 oferty złożone przez wykonawców: 1) U. J. S. z R. – z ceną 700.941,60 zł brutto; 2) 2) Zakład Usług [...] J. Ż. z B. – z ceną 649.177,20 zł brutto; 3) D. D. B. z B. z ceną 651.790,80 brutto; 4) Zakład Usług [...] H.K. z siedzibą w B. – z ceną 393.913,80 zł brutto. Nie wykluczono żadnego wykonawcy i nie odrzucono żadnej oferty. Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy Zakład Usług [...] H.K. z siedzibą w B. z ceną 393.913,80 zł. Sąd podkreśla, iż organy obu instancji trafnie uznały, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi, bowiem skonstruował cenę oferty na podstawie kosztorysu ofertowego, a zamawiający na jego podstawie dokonywał porównywania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Natomiast, ostateczne wynagrodzenie wykonawcy było ustalane na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w wykazie "Cen jednostkowych za wykonanie określonej czynności" (załącznik nr 8 do oferty) za faktycznie zrealizowane usługi. Ceny jednostkowe wyszczególnione w załączniku nr 8 stanowiły podstawę skalkulowania rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający wymagał wprawdzie podania ceny łącznej oferty wyliczonej na podstawie kosztorysu ofertowego, jednakże wynagrodzenie należne miało zostać naliczone za faktyczne wykonane usługi w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w załączniku nr 8 do oferty. W ocenie sądu GKO ma rację podnosząc, że wykonawca manipulował cenami jednostkowymi w ten sposób, że wypełniając wykaz "Cen jednostkowych za wykonanie określonej czynności" wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które następnie zawarte zostały w kosztorysie ofertowym i stanowiły podstawę wyceny oferty. Natomiast, pozostałe pozycje, nieuwzględnione w kosztorysie ofertowym, zostały przez wykonawcę zawyżone. W efekcie tego część z cen jednostkowych wskazanych w ofercie wykonawcy okazuje się zbyt niska w porównaniu do stawek rynkowych, pozostała część z kolei nieproporcjonalnie wyższa od tych stawek. Sposób skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych H. K. z siedzibą w B. czynił jego ofertę najtańszą. Jednak wykonawca ten wskazał de facto takie ceny które doprowadziły w istocie do wypaczenia wyników przetargu i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, co słusznie uznano za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: - sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; - nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; - rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; - pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru od sprzedaży; - działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Co jednak istotne, zawarty w tym przepisie katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest katalogiem otwartym, zatem za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane każde zachowanie wykonawcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nawet jeżeli nie zostało ono wprost uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy GKO trafnie przyjęła, że w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Naruszenie to doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego ofertę należało odrzucić. Zamówienia udzielono zatem z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 upzp. Tym samym spełnione zostały przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1c uodfp, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia. W ocenie tak GKO jak i sądu, manipulacja cenami podmiotu którego ofertę wybrano polega na tym, że składający ofertę określa te ceny w ten sposób, że wypełniając wykaz "Cen jednostkowych za wykonanie określonej czynności" wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które następnie zawarte zostały w kosztorysie ofertowym i stanowiły podstawę wyceny oferty. Natomiast, pozostałe pozycje, nieuwzględnione w kosztorysie ofertowym, zostały przez wykonawcę zawyżone. W konsekwencji w kosztorysie ofertowym uwzględniono tylko niższe ceny jednostkowe. Zamawiający wymagał bowiem podania ceny łącznej oferty wyliczonej na podstawie kosztorysu ofertowego, jednakże wynagrodzenie należne wykonawcy miało zostać naliczone za faktyczne wykonanie usługi w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w załączniku nr 8 do oferty. Co istotne, ilość poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia miała wynikać z bieżących potrzeb zamawiającego w trakcie realizacji umowy, zatem sposób skalkulowania ceny oferty przez wybranego wykonawcę czynił jego ofertę tańszą od pozostałych ofert, ale tylko pozornie, bowiem ilość poszczególnych usług została określona szacunkowo i mogła znacznie odbiegać od założeń zamawiającego. Nie ulega wątpliwości sądu, że wykonawca skonstruował cenę oferty na podstawie kosztorysu ofertowego w taki sposób, aby umożliwiło mu to uzyskanie przewagi nad pozostałymi wykonawcami, a tym samym pozyskanie zamówienia (jedynym kryterium wyboru w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia była cena). Działanie tego wykonawcy należy zatem zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji . Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Co do samej odpowiedzialności skarżącego to przypomnieć trzeba, że był on uprawniony do wykonywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego na podstawie § 4 załącznika nr 1 do zarządzenia Prezydenta Miasta S. Nr [...] z dnia 8 grudnia 2011 r. zmienionego zarządzeniem nr [...] z dnia 18 lutego 2013 r. Skarżący, co nie jest sporne, działając na podstawie upoważnienia zatwierdził informację o wyborze oferty. Był on jednak także uprawniony do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty, a to oznacza, że w przypadku stwierdzonych nieprawidłowości jego odpowiedzialność oparta jest na przepisach art. 18 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 4 ust. 1 pkt 3 uondfp. Istotne znaczenie ma bowiem to, że skarżący wprawdzie nie działał w zamiarze popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jednak popełnił je w skutek niedochowania należytej ostrożności wymaganej w danych okolicznościach sprawy. Powinien być bowiem świadomy wątpliwości dotyczących cen jednostkowych wskazanych w ofercie wykonawcy. Wina skarżącego polegała zatem na zaniechaniu zbadania oferty pod kątem możliwości uznania jej za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie budzi wątpliwości także orzeczona kara. Organy wzięły bowiem pod uwagę wagę naruszonych obowiązków, okoliczności czynu, dotychczasową niekaralność skarżącego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz uwzględniły fakt, że działał on nieumyślnie, a na dodatek w błędnym przeświadczeniu, że wybrana oferta jest prawidłowa, a to ze względu na brak właściwych informacji pozyskanych od członków komisji dotyczących jej niezgodności z prawem. Mając zatem na względzie to wszystko o czym mowa powyżej, sąd uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione. Podstawą wyroku jest art. 151 ppsa.