V SA/Wa 3815/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2016 r. sprawy ze skargi K. (...) na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) lipca 2015 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę. Przedmiotem skargi K. (dalej Skarżąca, Beneficjent, Odwołująca) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2015 roku nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2015 roku nr [...] o zobowiązaniu do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 223.062,80 zł. Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym : W dniu [...] maja 2013 roku została podpisana umowa o dofinansowanie projektu "[...]" ([...]) pomiędzy Samorządem Województwa [...] a K. Na podstawie ww. umowy przyznano beneficjentowi dofinansowanie w wysokości 1 134 499, 53 zł w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Priorytet VIII Regionalne kadry gospodarki, Działanie 8.1 Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie. Poddziałanie 8.1.1 Wspieranie rozwoju kwalifikacji zawodowych i doradztwo dla przedsiębiorstw. Okres realizacji projektu został zaplanowany od 1 lutego 2013 roku do 31 lipca 2014 roku. Celem głównym projektu był wzrost kompetencji IT wykorzystywanych na stanowiskach pracy u 119 pracowników z województwa [...] prowadzący z kolei do wzrostu potencjału 90 [...]. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu beneficjent zaplanował realizację szkoleń autoryzowanych M. (72 uczestników x ok. 5 043, 00 zł brutto = 363 096,00 zł brutto), szkoleń autoryzowanych C. (50 uczestników x ok. 8 019,60 zł brutto = 400 980,00 zł brutto) oraz szkoleń z wykorzystania narzędzi graficznych (96 uczestników x ok. 2 005, 00 zł brutto = 192 480,00 zł brutto). Łączna wartość ww. szkoleń wyniosła 956 5560 zł i miała zostać zrealizowana w oparciu o podwykonawstwo. Beneficjent przy udzielaniu zamówienia był zobowiązany do zastosowania zasady konkurencyjności zgodnie z podrozdz. 3.1.3.1 pkt 1 Wytycznych. Stanowi on, że "Zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto.’’ Zgodnie z podrozdz. 3.1.3.1 pkt 5 lit. a, w celu zachowania zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązał się m.in. do "wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. Równocześnie Beneficjent był zobowiązany do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia , kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin. Beneficjent w dniu [...] stycznia 2013 roku wszczął procedurę w ramach zasady konkurencyjności celem wyłonienia wykonawcy planowanych do zlecenia usług wysyłając zapytanie ofertowe do 5 wybranych przez siebie podmiotów, zamieszczając je jednocześnie na stronie internetowej. Zaproszenia do składania ofert wysłano do następujących podmiotów: C. sp. z o.o., S. S.A., A., I. sp. z o.o., H. sp. .z o.o. Przedmiotem zamówienia było : 1. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencję informatyczne w zakresie technologii M., a w tym : a. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń autoryzowanych, b. zorganizowanie i przeprowadzenie warsztatów przygotowujących do egzaminów, 2. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje informatyczne w zakresie rozwiązań C., a w tym : a. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń autoryzowanych, b. zorganizowanie i przeprowadzenie warsztatów przygotowujących do egzaminów, 3. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje w zakresie wykorzystania aplikacji graficznych , a w tym : a. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje w zakresie wykorzystania aplikacji A., b. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje w zakresie wykorzystania aplikacji M., 4. udostepnienie interaktywnych materiałów uzupełniających i pogłębiających kompetencje informatyczne. Beneficjent ustalił jako kryteria wyboru oferty : 1. cenę łączną realizacji całości zamówienia – waga 50 % 2. doświadczenie wykonawcy – waga 50 % Z dokumentu opis przedmiotu zamówienia przeprowadzenie szkoleń autoryzowanych M. i C. oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych – stanowi jego załącznik do zaproszenia ofertowego – w części Warunki uczestnictwa w postępowaniu wynikało że warunkiem uczestnictwa w postępowaniu było posiadanie doświadczenia "w realizacji projektów szkoleniowych dofinansowanych ze środków EFS w roli lidera bądź partnera obejmujących autoryzowane szkolenia informatyczne, przez co rozumieć należy zrealizowane w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej 3 projektów szkoleniowych obejmujących przynajmniej 120 uczestników szkoleń autoryzowanych M. i/lub C. każdy ..." Wobec tego, iż do dnia upływu terminu składania ofert została złożona jedna oferta firmy C. sp. z o.o. na łączną kwotę zamówienia w wysokości 947 000,00 w dniu [...] lipca 2013 roku została zawarta umowa pomiędzy K. a C. sp. z. o.o. , o której przedmiotem była organizacja i realizacja przez wykonawcę szkoleń w ramach projektu, "[...]". W dniach [...] września 2014 roku przeprowadzona została kontrola planowa Projektu, w wyniku której m.in. stwierdzono, iż w przypadku wyboru wykonawcy usługi z zakresu zorganizowania i przeprowadzenia szkoleń autoryzowanych w zakresie technologii M. i rozwiązań C. oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych Beneficjent w zapytaniu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia określił dyskryminujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia wykonawcy w realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), co uznane zostało za niezgodne z podrozdziałem 3.1.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (od wersji z dnia 14 sierpnia 2012 roku, dalej Wytyczne) oraz podrozdziałem 2.2.7 Zasad finansowana PO KL (od wersji z dnia 24 grudnia 2012 roku. dalej Zasady finansowania PO KL). W opinii Zespołu Kontrolującego Beneficjent nie przygotował i nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a określenie w zapytaniu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym zorganizowania i przeprowadzenia ww. szkoleń kryterium oceny ofert związanego z doświadczeniem wykonawcy w realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego i przydzielenie mu 50 % wagi ogólnej ocenie ofert nie było uzasadnione gdyż doświadczenie w projektach bądź usługach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, nie jest niezbędne do realizacji zamówienia w postaci usług szkoleniowych, lecz odnosi się wyłącznie do źródła finansowania zamówienia. Dodatkowo w opinii Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. dyskryminujący charakter zamieszczonego w ww. zapytaniu ofertowym kryterium oceny ofert potwierdzać mógł również fakt, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe w ramach przeprowadzonej procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności nadesłano tylko jedną ofertę. Z uwagi na powyższe na Beneficjenta nałożono korektę finansową w wysokości 240 499,99 PLN , tj. wysokości odpowiadającej 25 % wartości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla usługi wybranej w drodze procedury przeprowadzonej zgodnie z zasadą konkurencyjności (961 999,96 PLN x 25%). Wysokość nałożonej korekty finansowej wynikała z zapisów Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS stanowiących załącznik do Zasad finansowania PO KL w wersji z dnia 24 grudnia 2012 roku (obowiązującej w trakcie przeprowadzania procedury na zorganizowanie i przeprowadzanie szkoleń autoryzowanych w zakresie technologii M. i rozwiązań C. oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych, a także obowiązującej w trakcie podpisywania umowy o dofinansowanie projektu) - naruszenie : "Określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów’’. Wydatki dotyczące ww. usług rozliczone w zatwierdzonych wnioskach Beneficjenta o płatność nr [...],[...] oraz [...] w łącznej wysokości 223 062,80 PLN (tj. 892 251,20 PLN X 25%). Zdaniem organu nieprawidłowość w rozumieniu Zasad raportowania o nieprawidłowościach finansowych w ramach PO KL 2007-2013 i miały zostać odzyskane poprzez wystosowanie wezwania do zwrotu środków wraz z odsetkami. Natomiast wydatki w łącznej wysokości 17 437,19 PLN (69 748,76 PLN x 25%) ujęte w niezatwierdzonym do dnia zakończenia kontroli planowej Projektu końcowym wniosku Beneficjenta o płatność nr [...] miały zostać uznane za niekwalifikowane na etapie jego weryfikacji. W odpowiedzi na pierwszą wersję Informacji Pokontrolnej Beneficjent pismem z dnia [...] listopada 2014 r. nie zgodził się z uznaniem przedmiotowych wydatków za niekwalifikowalne. Wskazał, iż niektóre zapisy Wytycznych, w tym zasada konkurencyjności "są niedookreślone, a w wielu przypadkach wymagają interpretacji beneficjenta’’ i dodatkowo "mogą być różnie interpretowane’’, Beneficjent zwrócił się do Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. o zapoznanie się z przedstawionymi wyjaśnieniami i o ewentualną zmianę zapisów ostatecznej wersji Informacji Pokontrolnej. Pismem z dnia [...] grudnia 2014 roku, przekazującym drugą wersję Informacji Pokontrolnej nr [...], Wojewódzki Urząd Pracy w P. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie stwierdzonego naruszenia zasady konkurencyjności wskazując, iż zastosowanie metody wskaźnikowej przez Wojewódzki Urząd Pracy w P. spowodowane było brakiem możliwości ustalenia wysokości szkody w oparciu o metodę dyferencyjną. Pismem z dnia [...] grudnia 2014 roku Beneficjent podtrzymał prezentowane przez siebie dotychczasowe stanowisko. W piśmie z dnia [...] stycznia 2015 roku przekazującym Zalecenia Pokontrolne nr [...], Instytucja Pośrednicząca ponownie podtrzymała swoje stanowisko co do naruszenia zasady konkurencyjności w zakresie zastosowania dyskryminującego kryterium wyboru ofert. W odpowiedzi na przesłane Zalecenia Pokontrolne Beneficjent pismem z dnia [...] stycznia 2015 roku ponownie nie zgodził się z argumentacją Instytucji Pośredniczącej oraz wymiarem nałożonej korekty finansowej odmawiając zapłaty wskazanej kwoty. Wojewódzki Urząd Pracy w P. pismem z dnia [...] stycznia 2015 roku wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty głównej w łącznej wysokości 223 062.80 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Z uwagi na brak zwrotu przedmiotowych środków Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia [...] marca 2015 roku zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie a następnie decyzją z dnia [...] maja 2015 roku zobowiązała skarżącą do zwrotu kwoty 223 062,80 zł. stanowiącą kwotę nieprawidłowości finansowej rozliczonej we wnioskach o płatność nr : -[...], -[...] -[...] wynikającej z zastosowania dyskryminującego kryterium oceny ofert odnoszącego się do posiadania przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach przeprowadzonej zasady konkurencyjności na wybór wykonawcy usługi. Jako podstawę decyzji wskazano, art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 9 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późń. zm., art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz.U. z 2014 roku poz. 1649 z późń. zm.) art. 104 § 1 w związku art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013 roku poz. 267 z późń. zm. dalej k.p.a.) oraz § 3 ust. 2 litera f Porozumienia w sprawie realizacji komponentu regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki nr [...] zawartego w dniu [...] czerwca 2007 roku pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Samorządem Województwa [...] (z późń. zm.) Wskazano, iż Beneficjent naruszył : 1. pkt 2 podrozdziału 3.1.3 Wytycznych, w którym określono, iż Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwagi na określenie w postępowaniu przeprowadzonym w ramach zasady konkurencyjności na wybór wykonawcy realizacji usługi w zakresie zorganizowania i przeprowadzenia szkoleń autoryzowanych w zakresie technologii M. i rozwiązań C. oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych w Projekcie, dyskryminującego kryterium oceny ofert i udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego. W związku z powyższym wydatki poniesione na realizację ww. usługi nie mogły zostać uznane za kwalifikowalne, gdyż stosownie do zapisów pkt 1 litera e podrozdziału 3.1 Wytycznych aby wydatki można uznać za kwalifikowalne muszą dotyczyć towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny. 2. § 3 ust. 4 Umowy, zgodnie z którymi Beneficjent przy wydatkowaniu środków zobowiązał się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych; 3. § 13 ust. 1 w zw. z ust. 3 Umowy, w którym zobowiązał się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych na pisemne wezwanie Instytucji Pośredniczącej, jeśli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie otrzymane przez Beneficjenta zostało wykorzystane m.in. z naruszeniem obowiązujących go procedur; 4. § 20b Umowy, w którym zobowiązał się do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych w przypadku udzielenia zamówień w ramach projektu. 5. § 30 umowy, gdyż swoim działaniem zaprzeczył idei konkurencji wskazanej w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 L210/25) oraz naruszył podstawowe wartości Unii Europejskiej w zakresie równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wskazanych w Traktacie o Unii Europejskiej (Dz. U. z 30 kwietnia 2010 roku). Po rozpatrzeniu odwołania K. Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] lipca 2015 roku utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w całości. W uzasadnieniu decyzji wskazał, iż aby zachować zasady uczciwej konkurencji, Odwołujący zobowiązany był m.in. do określenia kryteriów oceny oferty, które w jak najwyższym stopniu będą odpowiednie dla przedmiotu postępowania a jednocześnie nie spowodują nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z EFS był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem w treści zapytania ofertowego przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń. Do wykonania ww. przedmiotu zamówienia nie było niezbędne posiadanie doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych z EFS. Odwołujący mógł żądać od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień, poprzez wskazanie wymogów dotyczących np. wielkości usługi, stopnia jej złożoności czy wykonywanych przez podmiot funkcji przy jej realizacji. Niezrozumiałym zdaniem organu było też określenie kryterium doświadczenia w projektach EFS, które nie odnosi się do przedmiotu zlecanej usługi. Przez tak sformułowane kryterium Odwołujący ograniczył konkurencję. Nie wszyscy wykonawcy z doświadczeniem w realizacji podobnych szkoleń musieli mieć doświadczenie w projektach EFS. Tak sformułowane kryterium blokowało udział podmiotów, które nie posiadały doświadczenia w realizacji projektów EFS. Wszystkie podmioty, które nie zrealizowały przynajmniej 3 projektów współfinansowanych przez EFS nie miały prawa wziąć udziału w postępowaniu. Z kolei firmy, które mogły się wykazać potencjałem w postaci zrealizowania przynajmniej 3 projektów współfinansowanych przez EFS zostałyby dopuszczone do postępowania, a ich doświadczenie byłoby mierzone łączną liczbą uczestników szkoleń autoryzowanych M. i C. w ramach projektów szkoleniowych współfinansowanych ze środków EFS. Ponieważ waga tego kryterium była wysoka (50%), liczba punktów uzyskanych z tego tytułu miała istotne znaczenie w wyborze wykonawcy. W efekcie zastosowania ww. kryterium oferenci konkurowali między sobą w oparciu o "cechę" nie odnoszącą się do przedmiotu zamówienia. Organ podkreślił, iż ostatecznie w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła tylko 1 oferta co potwierdziło tezę, iż kryterium było nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się zaś do argumentów Odwołującej wskazujących na znacznie wyższe wymagania w zakresie obsługi administracyjnej szkoleń, konieczności przestrzegania programów i harmonogramu kursów jak również wymogów w zakresie odpowiedniego oznaczania projektów EFS. Wyjaśnił, iż dotyczą one wymogów związanych z realizacją projektów EFS. Niemniej, powyższe nie stanowi uzasadnienia dla kwestionowanego kryterium oceny przy zlecanym przedmiocie zamówienia, tj. usłudze szkoleniowej. Jeśli w opinii Odwołującej nie posiadała ona potencjału do zarządzania, organizacji i administracji szkoleniami realizowanymi w projekcie, to mogła zlecić zarządzanie projektem podwykonawcy. Wówczas zdaniem organu kwestionowane kryterium oceny ofert znajdowałoby uzasadnienie a zlecenie sfinansowane zostałoby ze środków przeznaczonych na ten cel w budżecie projektu. Tymczasem, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu zaplanowano wynagrodzenie kierownika projektu, wynagrodzenie specjalisty ds. rekrutacji, wynagrodzenie dla specjalisty projektującego materiały informacyjne i stronę www, wynagrodzenie dla specjalisty ds. przetwarzania dokumentacji uczestników i badań efektywności szkoleń oraz wynagrodzenie specjalisty ds. przetwarzania dokumentacji finansowej i przygotowania wniosków o płatność. Łączne wynagrodzenie ww. personelu projektu wyniosło 93 950,00 zł za cały okres trwania projektu, a całkowity koszt zadania Zarządzanie projektem wyniósł 141 604,76 zł. W opinii IZ PO KL zaangażowanie 5 osób do zarządzania projektem powinno zapewnić poprawną realizację projektu, nawet przy udziale wykonawcy nie posiadającego doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych z EFS. W związku z powyższym, IZ PO KL nie zgodził się, że wymaganie doświadczenia w realizacji projektów EFS było warunkiem niezbędnym aby potencjalni wykonawcy zamówienia znali oczekiwania skarżącej, a jednocześnie byli w stanie je spełnić na poziomie zapewniającym realizacją projektu. Dodatkowo podkreślono, iż we wniosku o dofinansowanie, w części Uzasadnienie kosztów beneficjent szeroko opisał w jaki sposób będą realizowane szkolenia M., C. oraz z wykorzystania narzędzi graficznych. W każdym z ww. szkoleń została zawarta informacja, że projektodawca nie prowadzi samodzielnie szkoleń dlatego zostaną one zlecone firmom posiadającym wymagane kompetencje i doświadczenie w tym zakresie. Dodatkowo, skarżąca zawarła informację, że szkolenia te będą prowadzone przez doświadczonych wykładowców, specjalistów w zakresie technologii. Analiza tej części wniosku o dofinansowanie prowadziła do stwierdzenia, że do prawidłowej realizacji szkolenia byli potrzebni wykonawcy posiadający doświadczenie w zakresie konkretnej technologii, a nie w zakresie realizacji projektów współfinansowanych przez EFS. Podkreśliła, że IZ PO KL pozytywnie ocenia wymaganie doświadczenia merytorycznego, pozwalającego na jak najlepsze wykonanie zamówienia. Niemniej jednak, doświadczenie w zakresie realizacji projektów EFS nie odnosi się do kwestii merytorycznych a jedynie do źródła finansowania zamówienia. IZ PO KL przypomniała, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji w przypadku wydatkowania pieniędzy publicznych ma na celu zapewnienie jak najszerszego dostępu różnych podmiotów do udziału w zamówieniu. Ustalane przez projektodawcę kryteria pozwalają wybrać wykonawców gwarantujących prawidłową realizację projektu. Kryteria mogą być ustalane w sposób dowolny, przy założeniu, że nie będą one ograniczały dostępu do udziału w zamówieniu. W przypadku analizowanego postępowania ofertowego, Odwołująca ustanowiła wymóg posiadania doświadczenia w realizacji projektów EFS jednocześnie ustalając dużą wagę tego kryterium na poziomie 50%, czym jednoznacznie zablokowała dostęp podmiotom, które nie zrealizowały przynajmniej 3 projektów współfinansowanych ze środków EFS. W opinii IZ PO KL, tak sformułowane kryterium przyczyniło się do złożenia oferty tylko przez jeden podmiot. Wobec powyższego w opinii organu odwoławczego doszło do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie wskazanym w rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, pkt 2) poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu w kryterium posiadania doświadczenia w realizacji projektów EFS. Uzasadnia to nałożenie korekty finansowej, o której mowa w umowie o dofinansowanie projektu (§ 20b) w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (Taryfikator), wg pozycji 12 określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów. Zastosowanie Taryfikatora wynikało jak wskazano z braku możliwości zastosowania w tym przypadku metody dyferencyjnej. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w przedmiotowej sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową. Kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu uznano za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ wyjaśnił iż w ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego lub zapisów umowy o dofinansowanie wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność zaś wydatku wynika z działania beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. IZ PO KL podkreśliła, że szkodą w niniejszej sprawie było ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu ofertowym, przez co rażąco została naruszona zasada uczciwej konkurencji przy wydatkowaniu pieniędzy publicznych. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła K. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie : - art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej – poprzez rozstrzyganie wszelkich wątpliwości na niekorzyść Skarżącej; - art. 11 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późń. zm.), i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) NR 1260/1999. Dz.U. UE.L. 210/25 z 31 lipca 2006 r.) poprzez nie wyjaśnienie dlaczego w sprawie nałożono na Skarżącą korektę w wysokości 25%, w sytuacji gdy Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS stanowiące załącznik do Zasad finansowania POKL wskazują jako dolną granicę korekty 5% faktycznych wydatków dla wydatków kwalifikowanych, oraz zastosowania środka nieproporcjonalnego do celu który ma być osiągnięty zgodnie z tymi przepisami - art.7 w zw. z art. 77 § I k.p.a. poprzez niedokonanie przez organ wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz jego dowolną ocenę i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ przyjął, że Skarżąca wydatkowała środki z naruszeniem procedur, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, ze Skarżąca stosowała obowiązujące procedury przy wydatkowaniu środków, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych co miało istotny wpływ na wynik sprawy; - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego , Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie przez organ że środki przeznaczone na realizację programu były wykorzystane przez Skarżąca z naruszeniem procedur, o których mowa w tych przepisach co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp; - art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku poprzez jego pozbawioną obiektywizmu , błędną i dowolną wykładnię oraz przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości co w rezultacie spowodowało błędne uznanie że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje : Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2016.1066), sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i z przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd następuje tylko w przypadku stwierdzenia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016.718 ze zm. dalej jako p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia czyniąc je integralną częścią ustaleń własnych. Przedmiot postępowania został określony treścią postanowienia o jego wszczęciu z dnia [...] marca 2015 roku doręczonego skarżącej w dniu 18 marca 2015 roku. Postanowienie to zostało poprzedzone kontrolą realizacji projektu przeprowadzoną w dniach [...] września 2014 roku. Decyzją organu I instancji skarżąca została zobowiązana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 9 u.f.p. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy , w kwocie 223.062,80 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności, do której stosowania zobowiązany był na mocy umowy o dofinansowaniu oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, będących jej integralnym załącznikiem. Do naruszenia wymienionej zasady doszło zdaniem organu poprzez ograniczenie grona podmiotów, które mogły być zainteresowane realizacją zlecanych przez skarżącą zamówień. Ograniczenie wynikało z dyskryminującego warunku zawartego w Zapytaniu ofertowym odnoszącym się do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z EFS jako wygórowanego i nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia. Wielkość kwoty podlegającej zwrotowi została określona korektą finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych ustaloną zgodnie z § 20b umowy wg pozycji 12 "określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów. Zgodnie z § 20 b) umowy o dofinansowanie, Skarżąca zobowiązała się do stosowania przy udzielaniu zamówień w ramach projektu zasady konkurencyjności uregulowanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL. Skarżąca, prowadząc postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności posiadała uprawnienie, by określić kryteria udziału w postępowaniu a także kryteria, jakie będzie stosować przy ocenie złożonych ofert. Zachowanie zasady konkurencyjności oraz zasady równego traktowania wykonawców są spełnione gdy zamawiający zapewni wszystkim potencjalnym oferentom jednakowe warunki udziału w postępowaniu a jednocześnie warunki te będą odpowiednie do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było : 1. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencję informatyczne w zakresie technologii M., a w tym : a. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń autoryzowanych, b. zorganizowanie i przeprowadzenie warsztatów przygotowujących do egzaminów, 2. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje informatyczne w zakresie rozwiązań C., a w tym : a. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń autoryzowanych, b. zorganizowanie i przeprowadzenie warsztatów przygotowujących do egzaminów, 3. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje w zakresie wykorzystania aplikacji graficznych , a w tym : a. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje w zakresie wykorzystania aplikacji A., b. zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń rozwijających kompetencje w zakresie wykorzystania aplikacji M., 4. udostepnienie interaktywnych materiałów uzupełniających i pogłębiających kompetencje informatyczne. Kryteriami wyboru oferty były : - cena łączna realizacji całości zamówienia – waga 50 % oraz - doświadczenie wykonawcy – waga 50 % Tymczasem jednocześnie, z dokumentu Opis przedmiotu zamówienia. Przeprowadzenie szkoleń autoryzowanych M. i C. oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych – w części Warunki uczestnictwa w postępowaniu wymagane było posiadanie doświadczenia w realizacji projektów szkoleniowych dofinansowanych ze środków EFS w roli lidera bądź partnera obejmujących autoryzowane szkolenia informatyczne, przez co rozumieć należy zrealizowane w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej 3 projektów szkoleniowych obejmujących przynajmniej 120 uczestników szkoleń autoryzowanych M. i/lub C. każdy. Należy podzielić stanowisko organu, iż wskazane w zapytaniu ofertowym warunki naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz dopuszczenia do procedury jak najszerszego grona podmiotów zainteresowanych wykonaniem zlecenia. Określenie kryterium wyboru ofert odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji usług w projektach współfinansowanych z EFS i przydzielenie temu kryterium aż 50 % udziału w ogólnej ocenie ofert było nieuzasadnione z punktu widzenia merytorycznego charakteru zlecanych usług szkoleniowych. Usługi te jak wynika z dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem oraz z umowy zawartej z wyłonionym wykonawcą do szkolenia w zakresie technologii M. i rozwiązań C. czy obsługi aplikacji graficznych nie są powiązane z tematyką EFS, PO KL czy ogólnie pojętej Unii Europejskiej. Mogą być realizowane na zasadach komercyjnych i nie różnią się w przypadku ich realizacji przy współfinansowaniu ze środków europejskich. Wymagają takich samych czynności związanych z ich przygotowaniem i realizacją. W myśl opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy zawartej z wykonawcą, gdzie posiadanie przedmiotowego doświadczenia powiązano z odpowiednim oznakowaniem materiałów szkoleniowych oraz dokumentowaniem ich realizacji zgodnie z wymogami realizacji szkoleń w ramach projektów EFS. Beneficjent udostępnił też wykonawcy wzory dokumentacji szkoleniowej i rekrutacyjnej oraz zapewnił sobie możliwość kontroli prawidłowej realizacji usługi. Ponadto w § 10 zawartej z wykonawcą umowy zawarł warunki współpracy w ramach projektu. W ramach Projektu Beneficjent zatrudniał personel w osobach : specjalisty ds. rekrutacji, specjalisty ds. przetwarzania dokumentów uczestników i badania efektywności szkoleń, którzy w ramach przydzielonych im zakresów czynności mogli pomagać wykonawcy. KIG nie przekazała więc na zewnątrz wszystkich kwestii związanych z realizacją szkoleń. Zgodnie z § 30 umowy w sprawach w niej nieuregulowanych zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z PO KL, a także odpowiednie zapisy prawa Unii Europejskiej, w szczególności Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 L210/25). Zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit 2 tego rozporządzenia działanie podejmowane w ramach funduszy obejmuje, na poziomie krajowym i regionalnym, priorytety Wspólnoty sprzyjające trwałemu rozwojowi poprzez wzmacnianie wzrostu, konkurencyjności, zatrudnienia i integracji społecznej oraz poprzez ochronę i poprawę jakości środowiska naturalnego. Zgodnie z art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 30 kwietnia 2010 roku) Unia opiera się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne Państwom Członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości kobiet i mężczyzn. Działanie Beneficjenta naruszyło więc zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu rady (WE) nr 1083/2006 oraz naruszało zasady – równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wymienione w Traktacie o Unii Europejskiej. Jako nieprawidłowość bowiem należy traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wystąpienie nieprawidłowości należy zatem badać w kontekście także naruszenia prawa krajowego, które mogłoby spowodować wystąpienie szkody. O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Określenie kryterium oceny ofert, które dyskryminował udział podmiotów skarżąca naruszyła postanowienia Umowy oraz zapisy Wytycznych opisujących zasadę konkurencyjności. Zasadnie zatem organ uznał, że w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Skoro przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa, to adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia. Nie znajduje zatem uzasadnienia okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu. Warunek ten nie określa zdolności do wykonywania zamówienia, lecz ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takiego warunku skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności. Naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej. Należy wskazać, iż skarżąca miała prawo w warunkach oferty dla wykonawcy postawić warunki dot. niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji . Jednak dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca legitymuje się doświadczeniem w zakresie przeprowadzania szkoleń odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie zaś dla jakiego podmiotu je świadczył. Fakt realizacji zamówień opłacanych z innych środków niż publiczne lub UE i ma wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku. Firma przeprowadzająca szkolenia miała tylko przeprowadzić szkolenia, dla których przebiegu bez znaczenia było z jakich środków są finansowane. Należy też podkreślić, że stanowisko takie zostało zaprezentowane szeroko w orzecznictwie sądów administracyjnych ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 880/14, wyrok WSA w Bydgoszczy z 24 marca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 979/14 publ. CBOilSA ). Odnosząc się zaś do korekty finansowej należy wskazać, iż podstawą była umowa stron i jej wyraźna regulacja zawarta w § 20. Zgodnie z tymi zapisami naruszenie zasady konkurencyjności daje podstawę do zastosowania korekty finansowej. Jest to zmniejszenie dofinansowania z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Beneficjent nie wykonał prawidłowo konkretnej umowy a zatem instytucja, która zawarła umowę jest uprawniona i zobowiązana przepisami tej umowy, do stwierdzenia naruszenia umowy. Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków ( kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust.9 u.f.p. w zw. z art. 184 W decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty. O zastosowania korekty finansowej nie ma też potrzeby wykazywania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Powoływanie się przez skarżącego na art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje uzasadnienia w sprawie. Wymieniony przepis nie był stosowany w sprawie. Odnosi się on do korekt finansowych dokonywanych na poziomie państwa członkowskiego w relacji z Komisją Europejską i nie dotyczy stosunków beneficjent, a instytucja zarządzająca/ pośrednicząca. Również zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przepisów art. 7, 8, 11, 77 § 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Niezasadny jest więc zarzut dotyczący niewyjaśnienia podstaw nałożenia na Skarżącą korekty w wysokości 25%. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że szkoda wywołana przez Skarżącą nie jest "mierzalna’’, a w związku z tym nie można wskazać, jaki konkretnie uszczerbek został wywołany działaniem Skarżącej w budżecie UE. W konsekwencji organ posłużył się metodą wskaźnikową zawartą w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, tzw. Taryfikatorze. Organ wyjaśnił również Skarżącej, że zastosował korektę przewidzianą za naruszenie, którego dopuściła się Skarżąca, wskazaną w pozycji nr 12 Taryfikatora. Uwzględniono w nim konsekwencje jakie dany rodzaj naruszenia powoduje lub może powodować w budżecie ogólnym UE, a ustalenie określonej kwoty stawki korekty wynika z dokonanego miarkowania wysokości szkody wynikającej z konkretnego naruszenia. Sąd też nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia innych przepisów postępowania w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę jako nieuzasadnioną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.