V SA/Wa 394/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. w Z. (dalej: strona, skarżąca lub spółka) była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji z [...] września 2014 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z [...] czerwca 2014 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przedmiotowe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] stycznia 2013r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach w Sklepie Wielobranżowym przy ul. T. [...] w W. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu znajdowały się dwa włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier H. nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz H. nr [...] nr poświadczenia rejestracji [...], należące do skarżącej. Ustalono, że Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] czerwca 2012r., nr [...] cofnął stronie zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2007r., nr [...] w części dot. punktu gier mieszczącego się w tym lokalu. Przedmiotowa decyzja została następnie utrzymana w mocy decyzją Dyrektor Izby Celnej w W. z [...] października 2012r., nr [...], a skarga spółki wyrokiem WSA w Warszawie z 9 kwietnia 201r., VI SA/Wa 2712/12 została oddalona. W toku przeprowadzonych gier kontrolnych na tych automatach ustalono, że gry mają charakter losowy i komercyjny. Ponadto ustalono, że w lokalu znajdowały się: regulamin gry, instrukcje gier, zakaz gry dla osób poniżej 18 tego roku życia. Automaty oznaczone były numerami poświadczeń rejestracji zgodnymi z aktami weryfikacyjnymi. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół oględzin zewnętrznych z [...] stycznia 2013r. Mając na uwadze przeprowadzone czynności kontrolne w dniu [...] stycznia 2013r. udokumentowane protokołami: protokół zatrzymania rzeczy, protokół przesłuchania świadka, protokół oględzin zewnętrznych, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) stwierdził, że strona pomimo wydanej decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie ww. salonu gier na automatach, urządzała i prowadziła w nim działalność i dlatego też postanowieniem z [...] stycznia 2014r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] czerwca 2014r. Naczelnik UC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2015r., poz. 612, dalej: u.g.h.) w związku z art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ I instancji powołał art. 129 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych - Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej. Naczelnik UC stwierdził, że strona wobec cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych rzeczywiście urządzała gry hazardowe, tj. grę na automatach bez koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organ I instancji wyjaśnił, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której wysokość kapitału zakładowego nie może wynosić mniej niż 4.000.000,00 zł, a usadowienie automatów do gier możliwe jest wyłącznie w wydzielonym miejscu określonym w koncesji tj. kasynie gry (art. 6 u.g.h.). Organ I instancji powołał treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi lex specialis, względem normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zakłada bowiem wyłączenie spośród gier hazardowych prowadzonych bez koncesji lub zezwolenia podlegających karze pieniężnej przypadek urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym czyli kasynem i stanowi zawężenie w stosunku do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Dodał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej, stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wynosi 12.000 zł od automatu. Pismem z [...] grudnia 2013 r. strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie lub ewentualnie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Postanowieniem z [...] września 2014r. Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania i decyzją z [...] września 2014r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. Organ II instancji, mając na uwadze przeprowadzone czynności kontrolne w dniu [...] stycznia 2013 r. udokumentowane stosownymi protokołami stwierdził, że strona pomimo wydanych przez Dyrektora Izby Celnej w W. decyzji cofających zezwolenia na prowadzenie ww. gier na automatach we wskazanym lokalu, urządzała i prowadziła w nim działalność. Podkreślił, że urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej. Jak wynika z protokołu kontroli z 10 stycznia 2013 r. w salonie gier w Wólce Radzymińskiej znajdowały się 2 automaty. Dlatego też, w jego ocenie, organ I instancji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. prawidłowo wymierzył karę pieniężną. Ponadto organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących techniczności zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym samym nie znalazł powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca pismem z [...] listopada 2014 r. wniosła skargę na decyzję Dyrektora IC z [...] września 2014 r., skarżąc ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, a w konsekwencji nałożenie na skarżącą kary administracyjnej w łącznej kwocie 24.000 zł, podczas gdy Naczelny Sąd Administracyjny w treści postanowienia z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) jednoznacznie wskazał, iż powyższa norma prawna ma charakter techniczny, który wymagał jej notyfikacji Komisji Europejskiej zaś brak tego działania przez ustawodawcę powoduje ten skutek, że przedmiotowe przepisy nie mogą być źródłem zakazów i nakazów adresowanych do obywateli łub osób prawnych, b) art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo iż przepis ten ma charakter techniczny, w konsekwencji czego jego obowiązywanie i możliwość stosowania wobec podmiotów prywatnych wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej, która nie miała miejsca w procesie legislacyjnym prowadzonym w związku z uchwaleniem przez Sejm RP ustawy o grach hazardowych, która to okoliczność powoduje, iż przedmiotowa norma nie może być źródłem jakichkolwiek nakazów bądź zakazów stosowanych wobec obywateli, a także nie może stanów podstawy prawnej decyzji organu administracji publicznej, c) art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo iż obowiązujące RP ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zezwala na stosowanie tych norm prawnych bez notyfikacji Komisji Europejskiej, które to uchybienia powodują, iż zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca jest oczywiście wadliwa i jako tak winna zostać uchylona, zaś postępowanie w sprawie umorzone. W związku z powyższym wniosła m.in. o uchylenie decyzji Dyrektora IC z [...] września 2014 r. i poprzedzającej decyzji Naczelnika UC z [...] czerwca 2014 r. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona przywołała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-2171 (Fortuna i inni) i stwierdziła, że przepisy ustawy hazardowej zawierają co najmniej potencjalne przepisy techniczne, zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. został przez Trybunał określony wprost jako techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998r. nr 204, s. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE) (pkt 25 wyroku). Dlatego też w jej ocenie nie można mieć wątpliwości, że przepisy ustawy hazardowej na etapie prac legislacyjnych nad tą ustawą winny być notyfikowane Komisji Europejskiej. Podkreśliła, że ustawa ta nie była notyfikowana i wobec tego zaniechanie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych powinno skutkować niestosowaniem nienotyfikowanego aktu przez sąd krajowy ( wyrok z 9 czerwca 2011r., sygn. C-36/10 i inne wskazane w skardze). Zauważyła również, że wadliwości trybu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych powziął także Naczelny Sąd Administracyjny, który postanowieniem z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z ustawą zasadniczą art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W związku z powyższym uznała, że art. 89 u.g.h. nie może stanowić źródła zakazów i nakazów stosowanych wobec osób fizycznych lub prawnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga jest niezasadna. Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w W. (por.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.). Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w W. zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Czyniąc wyjątek od zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia (zezwolenia te nie mogą być przedłużane – art. 138 ust. 1 u.g.h.), tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dlatego też, co oczywiste, w art. 141 u.g.h. jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2). Zdaniem sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" niezgodnie z "art. 129-140" pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 u.g.h. Należący do tego zbioru art. 129 ust. 1 u.g.h. odsyła z kolei do "przepisów dotychczasowych", na podstawie których udzielono zezwoleń "w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". To zaś oznacza, że oceny zgodności z prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych) trzeba dokonać na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W sprawie udowodniono, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2013r. przez funkcjonariuszy celnych w Sklepie Wielobranżowym przy ul. T. [...] w W. stwierdzono dwa włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier H. nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz H. nr [...] nr poświadczenia rejestracji [...], należące do skarżącej. Funkcjonariusz celny przeprowadził na tych automatach gry kontrolne. Powyższe ustalenia zostały utrwalone w stosownych protokołach i co również jest istotne strona na żadnym z etapów postępowania nie zaprzeczyła tym ustaleniom. Niemniej istotna dla sprawy było również ustalenie, że Dyrektor IC decyzją z [...] czerwca 2012r., nr [...] cofnął stronie zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2007r., nr [...] w części dot. punktu gier mieszczącego się w tym lokalu. Przedmiotowa decyzja została następnie utrzymana w mocy decyzją Dyrektora IC z [...] października 2012r. Zatem niewątpliwie w sprawie, w dacie kontroli, w obiegu prawnym istniała ostateczna decyzja Dyrektora IC cofająca spółce zezwolenie w części dotyczącej kontrolowanego przez funkcjonariuszy celnych punktu gier. W tym miejscu Sąd wyjaśnia, że wbrew twierdzeniom organów, tylko ostateczna decyzja w przedmiocie cofnięcia zezwolenia wywołuje skutki prawne. Decyzja nieostateczna w przedmiocie cofnięcia zezwolenia, np. od której złożono odwołanie nie jest decyzją wykonalną. Taką decyzją będzie natomiast tylko decyzja ostateczna (por. wyrok NSA z 18 grudnia 2014 r., II GSK 1740/13). W sprawie powyższe nie ma znaczenia, gdyż w dacie kontroli w obiegu prawnym funkcjonowała już ostateczna decyzja cofająca zezwolenia na urządzanie gier w tym punkcie. Mając powyższe na względzie, skoro skarżącej ostateczną decyzją cofnięto zezwolenie na urządzanie gier w powyższym lokalu, to strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 pkt 2 u.g.h. Odpowiedzialność administracyjna następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą w tym lokalu. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h., a więc urządzanie gier w lokalu, co do którego cofnięto zezwolenie na urządzanie takich gier. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary. Skarżąca zgodnie z tym, co już zostało zasygnalizowane wyżej, nie kwestionowała ustaleń faktycznych, podnosiła jedynie, zarówno na etapie postępowania odwoławczego jak i sądowo administracyjnego, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne (w tym art. 6 i zastosowany art. 89 u.g.h.) i w związku z brakiem notyfikacji nie mogły one zostać skutecznie zastosowane wobec strony. Odnosząc się do powyższego na wstępie sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje. Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten bowiem został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika również z powyższego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie w ocenie sądu rozpoznającego sprawę art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonych decyzji. W sprawie natomiast zastosowanie znalazły zastosowanie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń. W powyższym kontekście sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (por. m.in. II GSK 1599/15, II GSK 1593/15). Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. W ocenie sądu, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.) Obecnie natomiast w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15). Słusznie podkreśla się że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności. Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanych wyrokach z 18 września 2015r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sąd może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Mając powyższe na względzie organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Trzeba także zauważyć, że w przypadku, gdyby strona urządzała gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (nigdy nie ubiegała się o zezwolenie - w sprawie ten fakt nie miał miejsca), to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa. W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 141 pkt 2 u.g.h. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. okazał się nie zasadny. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2 skargi, to należy zauważyć, że sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że art. 6 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi żadnych wątpliwości brak "techniczności" art. 6 u.g.h. Powołany przepis stanowi, że działalność w zakresie urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem sądu art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). Podkreślenia wymaga również, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Mając powyższe na względzie wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Dlatego też przepis art. 6 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego. Ponadto i już tylko na marginesie, to w ocenie sądu mimo powołania tego artykułu w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, nie miał on zastosowania, gdyż w sprawie o czym była mowa wyżej zastosowanie znalazły przepisy przejściowe, które umożliwiły stronie prowadzenie dalszej działalności na podstawie udzielonego zezwolenia w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Brak jest także uzasadnienia dla uznania zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo iż obowiązujące RP ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zezwala na stosowanie tych norm prawnych bez notyfikacji Komisji Europejskiej. W zakresie tych zarzutów wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Zatem zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów konstytucji sąd uznaje za niezasadny. Reasumując wypada stwierdzić, że żadne z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadziły sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.