V SA/Wa 414/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia NSA - Bożena Zwolenik, Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], mocą której wymierzono F. z o.o. w J. karę pieniężną w kwocie 120000zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: w dniu 29 czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier położonym w miejscowości C. przy ul. [...]. Funkcjonariusze w toku kontroli urządzili eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry na automacie do gier o niskich wygranych Donkey Multi Game nr [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do Spółki F. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że na badanym automacie istniała a możliwość zagrania w jednej grze za 20, 30 i 50 punktów kredytowych, co oznacza, że istniała możliwość zagrania w jednej grze odpowiednio za maksymalną stawkę 2, 3 i 5 zł. Wskazana stawka przekraczała określona w art. 129 ust ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przedmiotowy automat został zatrzymany do dalszego postępowania. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej a w dniu w dniu [...] maja 2012 r. decyzją nr . [...] wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12000 zł. Dla celów dowodowych Naczelnik pozyskał opinię z badania przedmiotowego automatu do gier sporządzoną przez biegłego Sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. inż. A. C. z dnia 12 grudnia 2010 r. sporządzoną w postępowaniu karnoskarbowym nr [...]. Od decyzji Naczelnika Spółka złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie przepisów prawa w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, art. 7 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , art. 23 a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nadto przepisów w postaci fundamentalnych zasad prawa UE uregulowanych w TFUE z 13 grudnia 2007 r. czyli art. 34, 49, 59 oraz przepisów proceduralnych czyli art. 120, 121§ 1 i 2, art. 122,180 § 1,181,187 § 1 191 i 192 Ordynacji podatkowej. Naruszenie przepisów proceduralnych doprowadziło do nieprawidłowego wyjaśnienia sprawy poprzez brak przeprowadzenia prawidłowego postępowania dowodowego, w tym pominięcie dowodu z akt weryfikacyjnych punktu gier oferowanego przez stronę. Nadto odwołująca się Spółka zarzuciła naruszenie treści art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 , art. 2 i 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 i art. 2 Konstytucji. Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy uznając odwołanie za niezasadne. W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej ponownie wskazał na stan faktyczny ustalony w sprawie i podkreślił, że zgodnie z art. 91 ustawy o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Przypomniał, że Spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2008 r., która została na wniosek strony zmieniona decyzją tegoż Dyrektora z dnia [...] stycznia 2009 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier wymienionego w poz. 26 załącznika nr 1 do decyzji, poprzez wpisanie w tej pozycji punktu gier w C. o nazwie S. (C. ul. [...]). Uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie Spółka uzyskała na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów, wydanego po uprzednim zbadaniu tego automatu na wniosek strony przez P., która sporządziła jego opinię techniczną z dnia [...] marca 2009 r. nr [...]. Dyrektor podkreślił, że zasady prowadzenia działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w oparciu o dotychczasowe przepisy przez podmioty posiadające zezwolenie w tym zakresie, do czasu ich wygaśnięcia reguluje treść art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor odwołał się do treści art. 141 ustawy i wskazał, że działalność w zakresie urządzania gier, musi być prowadzona zgodnie z treścią art. 129-140. Prowadzenie działalności w zgodzie z treścią wskazanych przepisów powoduje, że w odniesieniu do organizowania gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dyrektor zauważył w związku z tym, że wynik kontroli przeprowadzonej 29 czerwca 2010 r. w punkcie gier w C. i przeprowadzony eksperyment gry na tym automacie do gier o niskich wygranych, co zostało utrwalone w treści sporządzonego protokołu oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery, wykazał, że stawka w jednej grze mogła wynosić odpowiednio 2, 3 lub 5 zł a więc powyżej maksymalnej stawki w postaci 0,50 zł. Fakt ten został potwierdzony przez biegłego C., który w wydanej opinii po przeprowadzeniu badania automatu opisał przebieg badania i stwierdził, że stawka za 1 pkt może przekroczyć 0,50 zł a maksymalna wygrana w jednej grze mogła przekroczyć 60 zł. ( 15 euro) str. 6 opinii). Biegły stwierdził również, że badany automat nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych ( w szczególności z art. 2b tej ustawy) oraz przepisami ustawy o grach hazardowych ( szczególności z art. 129 ust. 3 ustawy). W związku z dokonanymi ustaleniami faktycznymi Dyrektor Izby Celnej uznał, że w odniesieniu do Spółki należy zastosować treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych , bowiem przedmiotowy automat nie spełnia ustawowej definicji gry na automacie o niskiej wygranej, o której mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy, w związku z czym Naczelnik zasadnie wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12000 zł. Dyrektor wskazał, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym nie stanowi bowiem specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ definiuje on cechy gry na automatach o niskich wygranych. Przypomniał, że w dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11,C214/11 i C 215/11 ( Fortuna i inni) odnoszący się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 . Przedmiotem rozważań Trybunału w przedstawionych sprawach było rozstrzygnięcie w związku z pytaniami skierowanymi przez WSA w Gdańsku czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2 – dotyczący umarzania postępowań w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy, art. 135 ust. 2 – dotyczący zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów, art. 138 ust. 1- dotyczący zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – stanowią przepisy techniczne w rozumieniu powyższej dyrektywy. Trybunał w odniesieniu do przedstawionych pytań nie przesądził kwestii techniczności badanych przepisów wskazując, że przepisy te mogą podlegać notyfikacji w przypadku gdy sąd krajowy zbada je i ustali, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych – pkt 34 wyroku. Dyrektor wskazał, że zakres regulacji ustawy o grach hazardowych odnosi się m.in. do sfery działalności, która polega na pojęciu świadczenia usług na automatach o niskich wygranych oraz automatów w salonach gier, co zawiera się w pojęciu świadczenia usług na automatach a nie obrotu nimi. Dyrektor podkreślił, że przepisy ustawy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji -w tym przepisy przejściowe – dotyczą jedynie pewnych sposobów korzystania z określonych towarów w obrocie krajowych, a nie obrotu tymi towarami. Przepisy przejściowe nie stanowią zatem przepisów technicznych, nie są one dyskryminacyjne, prawnie lub faktycznie dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy te nie destabilizują również rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Celem wykazania tej okoliczności Dyrektor przedstawił zestawienie obrazujące obrotu automatami, w którym posłużył się danymi statystycznymi z systemu Intrastat i wskazując, że po spadku obrotu w 2010 r. w latach 2011 -2012 obrót ten wzrósł. Dyrektor podkreślił, że możliwe jest również wykorzystywanie automatów w kasynach gry, w których zwiększono liczbę automatów do 70 sztuk . Wskazał, że możliwe jest również dokonanie modyfikacji w kierunku automatów do gier zręcznościowych co spowoduje, ze nie będą one podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał ponadto, że ustawa o grach hazardowych, która jest wiążąca i która uchyliła z dniem 1 stycznia 2010 r. przepisy dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wskazuje, że stosowanie dotychczasowej ustawy, jest możliwe jedynie w ściśle określonych stanach faktycznych w zakresie wyraźnie wskazanym przez ustawę o grach hazardowych ( art. 129 ust. 1 ustawy). Odnosząc się do naruszenia przepisów TFUE Dyrektor wskazał, że nie miało ono miejsca. Podkreślił, że z uregulowań traktatowych wynika, że zabronione są ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie skutki równoważne, ograniczenia swobody przedsiębiorczości, oraz świadczenia usług pomiędzy państwami członkowskimi i uregulowania te dotyczą w szczególności ograniczenia wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego państwa członkowskiego na terytorium innego kraju Unii. Ustawa o grach hazardowych nie narusza tych zasad, nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowej a jedynie ją ogranicza. Dyrektor zwrócił również uwagę, że nie istnieją przepisy unijne, które regulowałyby organizowanie gier hazardowych zatem brak jest podstaw do uwzględnienia argumentacji strony w zakresie pierwszeństwa stosowania prawa unijnego. Na koniec Dyrektor wskazał, że nie doszło do naruszenia zarówno wskazywanych w odwołaniu przepisów Konstytucji jak i przepisów proceduralnych, co uzasadnia prawidłowość rozstrzygnięcia organu i powoduje bezzasadność sformułowanego w nim wniosku o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Od decyzji tej F. Spółka z o.o. złożyła skargę , w której wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów i zarzuciła naruszenie: Art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt ustawy z 10 listopada o grach hazardowych w zw. z art. 141 pkt 2 ustawy poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym utrzymanie w mocy wymierzonej Spółce , zaskarżona decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] maja 2012 r. , kary pieniężnej, podczas gdy Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie , którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier w miejscowości C. przy ul. [...] i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany decyzją automat Donkey Multi Game Ner fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], posiadał w okresie całej eksploatacji, ważne i niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania, Art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.206.37 ze zm.) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE , a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno być w tym stanie rzeczy umorzone, z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej ww. przepisów dyrektywy oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej. W uzasadnieniu skargi Strona przedstawiła argumentację do złożonych zarzutów podkreślając okoliczność, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu ustawy o grach hazardowych jest bezzasadne jako, że jest to przepis techniczny, którego zastosowanie jest powiązane z treścią art. 14 ust. 1u.g.h, którego techniczność została stwierdzona przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11,C214/11 i C215/11 (Fortuna i inni), w związku z czym wobec braku ich notyfikacji, nie mogą one być stosowane wobec jednostki. Taki pogląd reprezentują sądy administracyjne np. WSA w Poznaniu w sprawach I SA/Po692/12, ISA/Po 693/12, I SA/Po 107/13, WSA w Gorzowie II SA/Go 990/12, II Sa/Go 410/13. Strona w odniesieniu do art. 14 ust. 1 u.g.h. i skutków braku jego notyfikacji powołała się również na pogląd Prokuratora Generalnego, który wyraził go w stanowisku przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o oddalenie skargi. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętym stanem faktycznym sprawy, który w ocenie Sądu został ustalony prawidłowo z poszanowaniem przepisów proceduralnych w postaci przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, przedmiotem oceny przez Sąd jest prawidłowość ukarania Strony karą pieniężną na podstawie art. 89 ust. 2 pkt i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. W związku ze stanowiskiem Strony i sformułowanymi zarzutami skargi w pierwszej kolejności Sąd zajął się zarzutami określonymi w jej. pkt 2. W zakresie tych zarzutów Strona jest zdania, że brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, ponieważ wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h stanowi on "regulację techniczną", zaś w odniesieniu do treści art. 14 ust. 1 u.g.h. wiążąco wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdzając, iż jest on przepisem technicznym, nie można przedmiotowej regulacji zastosować w odniesieniu do Strony. Tym samym postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone. Odnosząc się do tak sformułowanego stanowiska Strony należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h., nie miał zastosowania w związku z czym, argument dotyczący braku możliwości zastosowania w sprawie "regulacji technicznej" będącej bezpośrednim wynikiem związku art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pk2 i ust. 2 pkt 2, nie może być uznany za trafny. W sprawie brak jest również podstaw ażeby uznać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 nie może zostać zastosowany z racji tego, że projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany. Należy bowiem zauważyć, że w myśl art. 8 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 m.in. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W myśl akapitu 3 Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeśli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania. Zgodnie z art. 1 pkt 3, 4 i 5 Dyrektywy 98/34 przyjęto, że : 3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę; 4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót; 5. "zasada dotycząca usług", wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, w znaczeniu pkt 2, w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, za wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się do usług określonych w tym punkcie. W myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. W świetle przytoczonych zapisów Dyrektywy, nie można uznać, że okoliczność, iż nie przedstawiono do notyfikacji projektu ustawy, brak jest możliwości stosowania wszystkich jej przepisów, albowiem w istocie możliwość taka może dotyczyć jedynie przepisów mających charakter przepisów technicznych po ustaleniu tej okoliczności przez sąd krajowy. Należy zauważyć, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (sprawa Fortuna i inni) Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając w odniesieniu do trzech przepisów przejściowych u.g.h. czyli 129 ust. 2, 135 ust 1 i 138 ust. 1 wyraźnie zastrzegł badanie przepisów pod kątem ich technicznego charakteru dla sądów krajowych ( pkt 40). Tym samym zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że Sąd uznaje, że przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd jaki w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych." W nawiązaniu do tej kwestii Sąd wskazuje również, że nie uznaje za przepisy techniczne przepisów przejściowych u.g.h. w tym tych, które mają zastosowanie w sprawie w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. Do kwestii braku podstaw uznania za techniczny art. 123 ust. 3 u.g.h. w zaskarżonej decyzji szczegółowo odniósł się Dyrektor Izby, zaś Sąd podziela przedstawione w tym zakresie argumenty organu. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności. W tym stanie rzeczy Sąd uznał za niezasadne zarzuty Strony dotyczące wskazywanych naruszeń przepisów, zawarte w pkt 2 skargi. W odniesieniu do zarzutów skargi zawartych w jej pkt 1 Sąd stwierdza, że nie są one zasadne. W tym miejscu przypomnieć należy, że ukaranie karą pieniężną Strony było wynikiem ustalenia w toku prowadzonego postępowania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że sporny automat do gry o niskich wygranych znajdujący się w punkcie gier w C. ul. [...], umożliwiał w trakcie jednej gry stosowanie maksymalnej stawki przewyższającej 0,50 zł zaś jednorazowa wygrana mogła przewyższyć kwotę 60 zł. Ustalenia te wynikające z przeprowadzonych dowodów, nie zostały przez Stronę skutecznie podważone. Tym samym organ miał prawo przyjąć w zaskarżonej decyzji, że naruszony został art. 129 ust. 3, który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Okoliczność, iż przedmiotowy automat umożliwiał prowadzenie gry wbrew warunkom wynikającym z treści ww. przepisu powoduje, że organ trafnie uznał, że działalność Spółki w zakresie gier przy użyciu przedmiotowego automatu, który nie spełniał określonej definicji takiego automatu określonej cechą w postaci wysokości stawki (art. 129 ust. 3 u.g.h.), była prowadzona niezgodnie z przepisami wynikającymi z treści art. 129-140, a tylko działalność w zgodzie z tymi przepisami uwalnia podmiot od możliwości stosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 o czym stanowi art. 141 u.g.h. W myśl bowiem art. 141 w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Należy zaznaczyć w tym miejscu, że strona ma prawo zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego jej zezwolenia aż do czasu jego wygaśnięcia, w oparciu o dotychczasowe przepisy czyli ustawę o grach i zakładach wzajemnych - o ile ustawa nie stanowi inaczej. Strona prowadząc działalność jest jednak obowiązana uwzględnić treść zapisu art. 141 u.g.h, co powoduje, że eksploatowany przez nią automat, musi umożliwiać grę w zgodzie z zapisem art. 129 ust. 3. Wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12000 zł, co nastąpiło w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., było wynikiem naruszenia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. i nie miało związku z okolicznością prowadzenia działalności poza kasynem gry w odniesieniu do usytuowania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych. Nie jest bowiem kwestionowane przez organy, że przedmiotowy automat Donkey Multi Game, był automatem, który przeszedł badanie techniczne wykonane w marcu 2009 r. przez P., że został zarejestrowany a Spółka posiadała poświadczenie jego rejestracji. Jest także bezsporne, że Spółka uzyskała decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2008 r. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, jak również, że dysponowała aktami weryfikacyjnymi dotyczącymi przedmiotowego punktu gier i automatu. Przedmiotem sporu nie jest także okoliczność, że w dacie badania automatu i jego rejestracji automat spełniał warunki przewidziane dla automatu do gier o niskich wygranych. Istotą sprawy jest to, że w dacie kontroli automatu dokonanej w punkcie gier przez funkcjonariuszy celnych doszło do ustalenia, że maksymalna stawka w jednej grze przewyższała 0,50 zł, co uległo potwierdzeniu w związku z badaniem automatu przez biegłego, który ustalił również, że jednorazowa wygrana w grze przewyższa 60 zł. W przedstawionych okolicznościach należy uznać zatem, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. Okoliczność bowiem, że art. 141 pkt 2 u.gh. odwołuje się do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, że kara pieniężna została wymierzona za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Należy zdać sobie bowiem sprawę, że ustawa o grach hazardowych nie przewidywała poza sytuacją określoną w treści art. 129 ust. 1 u.g.h. możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach takich gier a przewidywała grę na automatach jedynie w kasynach gry (wysokohazardowych), zatem art. 89 u.g.h., posiadał określoną, odpowiadającą temu faktowi treść. Jednoznaczne stanowisko w zakresie możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stanie faktycznym odpowiadającym przedmiotowej sprawie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1592/15. W wyroku tym NSA wyraził również pogląd odnośnie tego, że przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi. Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.