V SA/Wa 4596/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi P. H.-G. P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... września 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz P. H.-G. P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. D. kwotę 3.137 zł (słownie: trzy tysiące sto trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., mocą której wymierzono P. Sp. z o.o. w N. karę pieniężną w wysokości 24000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: W dniu [...] marca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu znajdującym się w miejscowości S. przy ul. [...], w toku przeprowadzonej kontroli, ujawnili 2 włączone i gotowe do gry automaty do gier A. nr [...] i A. nr [...]. Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment polegający na przeprowadzeniu gier na wskazanych automatach, który wykazał, że na tych automatach mogą być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612). Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] marca 2015r. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę dzierżawy powierzchni użytkowej wraz z listą aktualizacji urządzeń zawartą pomiędzy P. Sp. z o.o. w N. a T. Sp. z o.o. Z ww. umowy wynika, że wysokość czynszu określono na kwotę 150 zł. miesięcznie. Ustalono, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych i nie posiadała koncesji ani innego zezwolenia z zakresu gier na automatach, nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy, ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem z dnia [...] marca 2015r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry a następnie decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie 24.000 zł. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono m.in.: naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa materialnego poprzez zastosowanie przepisów technicznych, mimo braku ich notyfikacji , wymierzenie kary pieniężnej stronie mimo, że nie była ona podmiotem urządzającym gry, naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej w postaci art. 121 § 1 i 122 poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy co doprowadziło do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych. Ponadto w odwołaniu strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Pismem z dnia [...] sierpnia 2015r. strona podtrzymała swoje stanowisko w sprawie i wniosła o umorzenie postępowania. Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor utrzymał zaskarżoną decyzję organu I instancji w mocy. Dyrektor wskazał, że stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Następnie wyjaśnił, że artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor podkreślił, że z powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Jedna gra wiąże się z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Dyrektor wskazał, że bezspornym jest, że przedmiotowe automaty A. nr [...] i A. nr [...] są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały on m.in. monitory, przyciski, płyty główne z programem gry i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych ponieważ były udostępnione publicznie w ogólnodostępnym lokalu, zaś automaty posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Dyrektor IC stwierdził, że z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych wynika, że gry na przedmiotowych automatach wymagają wpłacenia środków pieniężnych i mają charakter losowy, przeprowadzając eksperyment funkcjonariusz nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier, zaś o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów decydował algorytm zawarty w oprogramowaniu, a nie grający. Nie można było w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, a zatem zadecydować o wygranej. W czasie eksperymentu uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych, dające możliwość rozpoczęcia nowej gry, ponadto w wyniku gier na automatach uzyskano również wygrane pieniężne. Gry na spornych automatach nie mają charakteru zręcznościowego, a charakter losowy. Mając na względzie podane w decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Organ wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry przy czym urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Dyrektor przypomniał, że w ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny. Wskazał, odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN, że zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl). Doktryna z kolei następująco charakteryzuje urządzanie gier: "Wyraźne (i celowe) rozgraniczenie czynności sprawczej "urządzania" i "prowadzenia" na płaszczyźnie opisu typu podstawowego z art. 107 § 1 k.k.s. pozwala na stwierdzenie, że zakres czynności sprawczej "urządza" jest szerszy od zakresu czynności sprawczej "prowadzi". "Urządza" sprowadza się do wszystkich tych czynności, które poprzedzają "prowadzenie". (O. Włodkowski, Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych. Komentarz zamieszczony w programie informacji prawnej LEX). W konsekwencji organ wskazał, że urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Z przedstawionej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej z T. Sp. z o.o. wynika, że Spółka ta jest właścicielem przedmiotowych automatów. Automaty te znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu, były włączone do sieci i możliwe było na nich prowadzenie gier hazardowych. Strona z tytułu zawartej dzierżawy uzyskiwała od dzierżawcy powierzchni części lokalu wymierną korzyść w postaci miesięcznego czynszu. Biorąc pod uwagę powyższe Dyrektor podkreślił, że to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h. ponieważ to ona zorganizowała działalność, zapewniła lokal i media ( w lokalu był dostęp do elektryczności). Przyjęcie stanowiska, że T. urządzała gry na automatach ponieważ była ich właścicielem, zainstalowała i obsługiwała automaty do gier nie wyklucza urządzania gier także przez stronę. Czynności urządzania gier mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Zdaniem Dyrektora w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy więc przyjąć, że strona ją posiadała. Dyrektor podkreślił, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz uprawnień do urządzania gier na automatach. W momencie podpisywania umowy dzierżawy, strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej szeroko omówił zarzuty strony dotyczące braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i wskazał, że są one bezzasadne. W szczególności podkreślił, że w realiach niniejszej sprawy nie można powoływać się na brak notyfikacji i w konsekwencji niezgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym skutkującą ich niestosowaniem. Orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, w którym TSUE stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalne przepisy techniczne, dotyczy zakresu ograniczeń używania automatów i rozmiaru w jakim są one uzasadnione.To organ krajowy decyduje samodzielnie o stosowaniu przepisów krajowych ze względu na okoliczności sprawy. Tak więc nieuprawniony jest wniosek, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów technicznych w każdej sprawie musi skutkować odmową ich stosowania przez organ krajowy, albowiem o tym dopiero jest władny zadecydować ów organ na etapie stosowania prawa, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy (nie tylko brak notyfikacji). Organ wskazał również na to, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dyrektor wskazał, że bezzasadny jest także zarzut strony dotyczący naruszenia art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną. Wyjaśnił, że na gruncie kks podmiot pociągnięty do odpowiedzialności posiłkowej jest to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, którą organ prowadzący postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe wezwał do udziału w tym charakterze ( art. 53 § 4 kks), zaś sprawcą czynu zabronionego jest zastępca tego podmiotu prowadzący jego sprawy, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze ( art. 24 § 1 kks). Dyrektor odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2009 r. o sygn. I KZP 28/08 stwierdził, że odpowiedzialność posiłkowa nie jest ani karą, ani środkiem karnym, nie jest więc typem odpowiedzialności karnej, lecz odpowiedzialnością stricte majątkową wprowadzoną ze względów fiskalnych. Od decyzji Dyrektora Izby Celnej strona złożyła skargę do Sądu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności. Skarżący zarzucił: 1. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE. L z 1998, nr 204, s. 37 ze zm.,) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, 2. naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Op w sposób mający wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenie uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art.. 121 § 1 Op, 3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, 4. naruszenie przepisów art. 121 1 i art. 122 ustawy Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalna zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Op, z której to wynika, że postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym wypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, Jednocześnie z ostrożności procesowej gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu, skarżący zarzucił skarżonej decyzji 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, Niezależnie od powyższego przedmiotowej decyzji zarzucił 6. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks, 7.naruszenie art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje: Skargę należało uwzględnić. Istotą sprawy jest prawidłowość nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w związku z uznaniem go za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jest bezsporne, że strona była dysponentem lokalu położonego w S., którego część poddzierżawiła T. Sp. z o.o. oraz, że w toku kontroli przeprowadzonej w nim przez funkcjonariuszy służby celnej w trybie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990, ) ujawnili oni 2 automaty do gier A. oraz A. o stosownych numerach. Funkcjonariusze po przeprowadzeniu eksperymentu oraz po przesłuchaniu świadków, w tym gracza w osobie R. K., którego zastano w barze ustalili, że przedmiotowe automaty umożliwiają przeprowadzanie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie Sądu ustalenia organu, iż przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zostały dokonane prawidłowo. Organ szeroko opisał w decyzji sposób prowadzenia gier na każdym automacie przeprowadzonych w toku eksperymentu jak również przesłuchał świadków i z dowodów tych wynika, że gry te spełniają definicję gry hazardowej podlegającej u.g.h. Organ prawidłowo również wskazał, że w przypadku prowadzenia gier na automatach podlegających u.g.h przez podmiot, który nie posiada zezwolenia do prowadzenia gier na automatach do gier o niskich wygranych na podstawie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 29 lipca 1992 r., jak również koncesji na prowadzenie kasyna zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., powoduje to konieczność wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ kara jest wymierzana w związku z faktem urządzania gier poza kasynem gry. Decydujący jest fakt urządzania gier poza kasynem gry. Tym niemniej ażeby wymierzyć karę pieniężna w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy ustalić, że podmiot, który ma zostać poddany karze jest podmiotem "urządzającym" gry. Organy uznały, że strona jest urządzającą gry ponieważ przyjęły, że skoro ujawniono działające automaty do gier w jej lokalu, ona sama niewątpliwie posiadała wiedzę o koncesjonowaniu rynku gier hazardowych i podjęła taką działalność w ramach ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej i wyborem kontrahenta, a nadto otrzymywała czynsz w wysokości 150 zł miesięcznie, to niewątpliwie była urządzającą gry. Zdaniem Sądu ocena organu w tym zakresie jest przedwczesna i podjęta bez właściwej analizy zgromadzonego materiału dowodowego. Organ nie poddał analizie zeznań świadka G. O. Prezesa strony, co do roli jaką spełniała strona w związku z ujawnionymi automatami do gier. Nie dokonał również analizy treści ujawnionej umowy najmu i nie wyjaśnił okoliczności związanej z przyjętą wysokości czynszu i tego czy stanowi on wyłącznie odpłatność za wynajętą część powierzchni lokalu, czy też za jakieś dodatkowe świadczenia ze strony skarżącego. Należy wskazać bowiem, że jak trafnie zauważył organ ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzający gry", zatem konieczne jest dokonanie wykładni tego pojęcia z uwzględnieniem jego językowego brzmienia. Organ odwołując się do znaczenia tego pojęcia w rozumieniu Słownika języka polskiego jak również doktryny wskazał, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Zgadzając się w tej mierze z organem podkreślić jednak trzeba, że urządzanie gier poza stworzeniem warunków do zainstalowania automatów, zapewnienia ich obsługi obejmuje działania związane z ich serwisowaniem, realizowaniem wypłat itp. Jest przy tym możliwe, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać, że wystarczające dla uznania, że podmiot jest urządzającym gry będzie okoliczność, że każda czynność, która ma związek z działaniami automatów do gier (np. włączanie ich do sieci elektrycznej, czy wyłączanie), świadczy o oddaniu do dyspozycji w zakresie obsługi gier pracownika i dowodzi urządzania gier, co wywołuje skutek pozwalający na wymierzenie kary z tego tytułu. O tym, że ktoś jest urządzającym gry, nie może też automatycznie przesądzać sam fakt wynajęcia części lokalu i uzyskiwania czynszu. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy cywilnoprawnej, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, składających się na pojęcie urządzania gier, przy czym jego zachowania są wynikiem porozumienia z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Tak więc uznając określony podmiot za urządzającego gry organ, nie może tej okoliczności domniemywać a powinien ją wykazać. W odniesieniu do skarżącego organ nie odniósł się do zeznań świadka O. a nadto nie wskazał jakie jego konkretne działania dowodzą faktu, że strona urządzała gry. W ocenie Sądu ta okoliczność nie została w sposób prawidłowy ustalona a zatem uznanie skarżącego za urządzającego gry należy uznać za przedwczesne. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona analizy treści umowy najmu, oceni zeznania świadków a nadto dokona (jeśli uzna to za potrzebne) uzupełniającego przesłuchania upoważnionego przedstawiciela właściciela automatów i ustali czy skarżący rzeczywiście urządzał gry hazardowe. Zauważyć przy tym należy, że biorąc pod uwagę fakt uchylenia decyzji ocena pozostałych zarzutów skargi jest przedwczesna. Sąd zwraca jedynie uwagę na to, iż biorąc pod uwagę, że zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 podkreślenia wymaga, że w przedmiocie tym NSA zajęło stanowisko w Uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Stanowisko NSA Sąd całkowicie podziela. Tym niemniej w ocenie Sądu naruszenie przepisów regulujących sposób prowadzenia postępowania w postaci art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Op miało istotny wpływ na wynik sprawy w związku z czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, o kosztach orzekając na podstawie art. 200 p.p.s.a.