V SA/Wa 4813/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący – Sędzia WSA Tomasz Zawiślak po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2016 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi [...] Urzędu Wojewódzkiego na pismo Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej postanawia: odrzucić skargę Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. [...] Urząd Wojewódzki w K. (dalej jako: "skarżący") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na pismo Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej jako: "organ" lub "NFOŚiGW") z dnia [...] września 2015 r. nr [...]. Zaskarżone pismo zostało wydane w następującym stanie faktycznym: W dniu [...] kwietnia 2013 r. [...] Urząd Wojewódzki w K. zawarł z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę o dofinansowanie projektu "[...]" nr [...] w ramach działania 9.3. Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej priorytetu IX Infrastruktura energetyczna przyjazna środowisku i efektywność energetyczna Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013. W wykonaniu umowy [...] Urząd Wojewódzki w K. zawarł w dniu [...] października 2013 r. umowę nr [...] na wykonanie projektów wykonawczych i robót budowlanych oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania inwestycyjnego "[...]". W dniu [...] lutego 2015 r. strony zawarły aneks nr 2 do ww. umowy precyzujący, iż określona w umowie kara umowna za opóźnienie dotyczy wykonania robót budowlanych, a zatem w zasadzie całości zadania. Pismem z [...] czerwca 2015 r. organ przedstawił opinię z kontroli ex-post aneksu nr 2 do umowy, w którym stwierdził, iż jego zawarcie narusza art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych i stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., w związku z czym zaproponowano korektę w wysokości 25% wszystkich wydatków kwalifikowanych projektu w oparciu o taryfikator. Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżący wniósł zastrzeżenia do opinii z kontroli ex - post. Organ, pismem z dnia [...] lipca 2015 r. odrzucił zastrzeżenia. Wobec powyższego, pismem z [...] sierpnia 2015 r. [...] Urząd Wojewódzki w K. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie prawidłowości kontroli, oraz zadał pytanie, czy w oparciu o jej wyniki Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej dokona korekty dofinansowania kontraktu oraz w jakiej wysokości oraz czy istnieje procedura odwoławcza od czynności nałożenia korekty. W odpowiedzi na powyższe pismo skarżącego, zaskarżonym pismem z dnia [...] września 2015 r. nr [...] organ skierował do strony informacje i wyjaśnienia dotyczące wyniku kontroli wraz z propozycją aneksowania porozumienia. Wobec powyższego, traktując ww. pismo organu z [...] września 2015 r. jako potwierdzenie dokonania czynności nałożenia korekty, pismem z dnia [...] września 2015 r. [...] Urząd Wojewódzki wezwał Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej do usunięcia naruszenia prawa. W odpowiedzi z dnia [...] października 2015 r. ww. na pismo skarżącego organ wyjaśnił, że kierowane do strony pisma z [...] czerwca i [...] lipca 2015 r. posiadają wystarczającą formę przewidzianą zarówno w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, jak i dokumentach programowych PO IiŚ do zakwalifikowania ich jako informujące o stwierdzeniu nieprawidłowości, a w konsekwencji o nałożeniu korekty. Dodano, że beneficjent wyczerpał ścieżkę odwoławczą w systemie nakładania korekt finansowych w ramach PO IiŚ oraz, że stwierdzona kwota nieprawidłowości obniża kwotę dofinansowania dla projektu, zgodnie z brzmieniem § 6 ust. 2 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym ponownie zwrócono się z prośbą o przesłanie niezbędnych dokumentów w celu podpisania aneksu do umowy o dofinansowanie uwzględniających pomniejszenie środków UE o kwotę korekty i oszczędności. W skardze z dnia [...] listopada 2015 r. [...] Urząd Wojewódzki w K. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego: 1) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz.Urz.UE.L 2006 Nr 210), które w oparciu o art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego. Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE.L 2013 Nr 347, str. 320), stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do rozpoczętych projektów, aż do ich zamknięcia, - poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich rzekomo stwierdzonego naruszenia i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w sprawie nie powstała żadna szkoda w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego oraz niedokonania, wbrew obowiązkowi- miarkowania wysokości korekty stosownie do wagi naruszenia; 2) art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art.27 ust. 1 i art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.) w związku z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez nałożenie na Skarżącego korekty udzielonego dofinansowania, mimo że Skarżący nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji; 3) art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż nie jest dopuszczalne usunięcie niejasności dotyczących terminu od którego naliczane są karty umowne w drodze aneksu do umowy z wykonawcą, pomimo iż § 21 ust. 2a umowy z wykonawcą laką możliwość przewidywał W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie czynności organu bezprawnie nakładającej 25% korekty finansowej wydatków kwalifikowanych projektu "[...]". W odpowiedzi na skargę z dnia [...] grudnia 2015 r. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wniósł o odrzucenie skargi w całości na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. W przypadku nieuwzględniania argumentów przemawiających za odrzuceniem skargi wniósł o oddalenie skargi w całości Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niedopuszczalna Rozpoznając sprawę sąd administracyjny w pierwszej kolejności bada, czy przedmiot skargi podlega kontroli tego sądu. Zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne został określony w ustawie z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), zgodnie z którą sądy administracyjne w zakresie swej właściwości sprawują kontrolę pod względem legalności, to jest zgodności z prawem, działań lub zaniechań organów administracji publicznej. Kontrola działalności administracji publicznej, sprawowana przez sądy administracyjne ma charakter ograniczony, co oznacza, że objęte są nią jedynie działania administracyjne wskazane w ustawie. Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, z wyłączeniem postanowień wierzyciela o niedopuszczalności zgłoszonego zarzutu oraz postanowień, przedmiotem których jest stanowisko wierzyciela w sprawie zgłoszonego zarzutu; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.) oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a; 9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postepowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 § 3 p.p.s.a.). Na wstępie wskazać należy, że zaskarżone pismo nie jest decyzją administracyjną, postanowieniem, interpretacją, ani też żadnym z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 5 - 7 p.p.s.a. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że ze względu na użyte w p.p.s.a. kryteria, trudno dokładnie scharakteryzować kategorię działań administracji określoną w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Z całą pewnością można jednak powiedzieć, że są to akty lub czynności, które: a) nie mają charakteru decyzji lub postanowienia, te bowiem są zaskarżalne na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a.; b) są podejmowane w sprawach indywidualnych, ponieważ akty o charakterze ogólnym zostały wymienione w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a.; c) muszą mieć charakter publicznoprawny, ponieważ tylko w tym zakresie działalność administracji została poddana sądowej kontroli; d) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa; oznacza to, że musi istnieć ścisły i bezpośredni związek między działaniem (zaniechaniem określonego działania) organu administracji a możliwością realizacji uprawnienia (obowiązku) wynikającego z przepisu prawa przez podmiot niepowiązany organizacyjnie z organem wydającym dany akt lub podejmującym daną czynność. (zob. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 22-23). Wyżej wymienione cechy "aktów i czynności", aby uznać za dopuszczalne badanie ich legalności przez sądy administracyjne, muszą występować łącznie. Brak którejkolwiek z nich wyklucza kognicję sądów administracyjnych. Zdaniem Sądu zaskarżone pismo nie stanowi aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest bowiem pismo organu z dnia [...] września 2015 r. nr [...] informujące skarżącego o nałożeniu korekty finansowej oraz zawierające wyjaśnienia dotyczące wyniku kontroli wraz z propozycją aneksowania porozumienia. W ocenie Sądu ww. pismo nie przesądza zatem jednostronnie o treści uprawnień lub obowiązków określonego podmiotu, toteż nie może być uznane za akt lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Należy podkreślić, iż stanowiska Instytucji Wdrażających nie stanowią podstawy do zwrotu środków i do późniejszej egzekucji. Wszelkie decyzje podejmują dysponenci poszczególnych części budżetowych. Faktycznie informacje te stanowią wynik kontroli, której beneficjent poddał się na podstawie porozumienia. Wynik tej kontroli stanowi informację dla państwowej jednostki budżetowej oraz właściwych dysponentów części budżetowych co do sposobu rozliczenia poszczególnych pozycji budżetu państwa oraz decyzji, czy pomniejszone wnioski o płatność będą podlegały certyfikacji, czy też budżet państwa zdecyduje się je ponieść samodzielnie. W tym miejscu należy podkreślić, iż wobec formy skarżącego (państwowa jednostka budżetowa) w tej sprawie nie może być wydana decyzja z art. 207 ustawy o finansach publicznych i nie jest to klasyczny przypadek korekty finansowej. Nawet jednak dla beneficjentów wobec których orzeka się zwrot środków Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku wydanym w składzie siedmiu sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (dostępne w CBOSA: orzeczenia.nsa.gov.pl) bardzo szczegółowo wyłożył charakter czynności polegającej na nałożeniu korekty finansowej. NSA stwierdził m.in., że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie." Należy wskazać, iż podstawą działania NFOŚiGW w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości i ustalenia jej wysokości w niniejszej sprawie są postanowienia umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] kwietnia 2013 r. pomiędzy NFOŚiGW (Instytucją Wdrażającą) a [...] Urzędem Wojewódzkim. Zgodnie z § 12 oraz § 13 umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca kontroluje przestrzeganie przez Beneficjenta obowiązku zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynika z ustawy Pzp. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Podkreślić jednocześnie należy, iż skarżący decydując się na podpisanie umowy przyjął na siebie obowiązki z niej wynikające, a stosunki łączące strony z chwilą jej podpisania mają charakter cywilny. Zgodnie z § 8 ust. 13 umowy Instytucja Wdrażająca dokonuje oceny kwalifikowalności wydatków. Wydatki poniesione niezgodnie z postanowieniami Umowy lub Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ wydanymi przez MRR są niekwalifikowalne. W uzasadnionych przypadkach, gdy w ocenie Instytucji Wdrażającej uznanie wydatku w całości za niekwalifikowalny jest nieproporcjonalne do wagi naruszenia, Instytucja Wdrażająca może uznać wydatek za częściowo kwalifikowalny. Instytucja Wdrażająca ma prawo oceny jaką wagę ma naruszenie warunków kwalifikowalności wydatków i ustala na tej podstawie wysokość kwoty, która powinna być uznana za niekwalifikowalną. O uznaniu wydatku za niekwalifikowalny w całości lub w części Instytucja Wdrażająca informuje Beneficjenta wskazując uzasadnienie swojej decyzji. Instytucja Wdrażająca może wstrzymać wypłatę środków do czasu wyjaśnienia zastrzeżeń, co do prawidłowości ich wykorzystania. Zatem prawo do "nałożenia korekty" (uznania części wydatków z danego kontraktu za niekwalifikowalne, jako wydatki nieprawidłowo poniesione) wynika wprost z umowy, a nie z przepisów prawa administracyjnego. Należy również zaznaczyć, że dla części wydatków uznanych za niekwalifikowane i nierozliczonych we wnioskach o płatność istnieje możliwość stosownie do zasad obowiązujących w POIiŚ przedstawienia innych wydatków kwalifikowanych (z innych kontraktów), które mogą zastąpić wydatki uznane za niekwalifikowane zgodnie z 6.3 Podrozdziałem 3 pkt 9 Wytycznych w zakresie korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ 2007-2013. Należy podkreślić, iż o powyższym fakcie organ informował skarżącego w skarżonych piśmie. Zgodnie z treścią zaleceń Instytucji Zarządzającej PO IiŚ nr 17/2012 w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013 z 8 października 2012 r. (6.3 podrozdział 3 pkt 2), co do zasady, obniżenie maksymalnej kwoty dofinansowania określonej w umowie o dofinansowanie nie będzie miało miejsca, ponieważ kwota nieprawidłowo wydatkowana zostanie skorygowana najpóźniej na etapie weryfikacji i zatwierdzenia wniosku o płatność. Tym samym nie zostanie ujęta w Poświadczeniu i deklaracji wydatków oraz wniosku o płatność okresową do KE. Wskazane podejście, polegające na korygowaniu wniosków o płatność, jest o tyle korzystne dla beneficjenta, że nie powodując obniżenia maksymalnej kwoty dofinansowania, daje możliwość przedkładania do rozliczenia innych wydatków kwalifikowalnych, tzw. wydatków "czystych". Przedstawiane inne wydatki muszą jednak spełniać zasady kwalifikowalności wydatków, o których mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowania PO IiŚ, a więc m.in. muszą również dotyczyć "kwalifikowanego zakresu rzeczowego projektu". Reasumując całokształt poczynionych rozważań i przedstawionej argumentacji, wobec faktu, iż zaskarżone pismo nie wyczerpało znamion aktu administracyjnego lub innej czynności materialno-technicznej, które zgodnie z art. 3 § 2 p.p.s.a. podlegałyby zaskarżeniu do sądu administracyjnego, wniesioną skargę uznać należało za niedopuszczalną. Na marginesie wskazać należy, że przyjęcie przez Sąd, że zaskarżone pismo podlega kognicji sądów administracyjnych, mogłoby spowodować pogorszenie sytuacji procesowej strony skarżącej. Po rozpatrzeniu bowiem merytorycznie niniejszej sprawy i ewentualnym oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. strona pozbawiłaby się możliwości przedstawienia w miejsce wydatków uznanych za niekwalifikowane i nierozliczonych we wnioskach o płatność innych wydatków kwalifikowanych, które mogłyby zastąpić wydatki uznane za niekwalifikowane. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 i § 3 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji postanowienia.