V SA/Wa 566/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia WSA - Anna Wesołowska, Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; oddala skargę. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej organ) działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm., dalej: o.p.) w związku z art. 8 oraz na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej: u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania P. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: strona lub skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2014 r., nr [...], dotyczącą cofnięcia zezwolenia, udzielonego stronie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych znajdującego się w lokalu [...]. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił P. sp. z o.o. w K., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa [...]. Pismem nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w lokalu [...], strona nie prowadzi działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych od dnia [...]. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wszczął postepowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia w części dotyczącej wskazanego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. cofnął Spółce zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w lokalu [...]. Organ I instancji wskazał, że spółka nie wykonywała w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przy czym niewykonywanie tej działalności nie było następstwem działania siły wyższej, gdyż spółka sama w dniu [...] maja 2013 r. zgłosiła zawieszenie działania automatu [...], numer rejestracji [...], numer fabryczny [...]. Zawieszenie automatu nastąpiło z dniem [...] r. Zatem w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu. Spółka zaskarżyła powyższą decyzję organu I instancji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Odwołująca wskazała, że doszło do naruszenia art. 59 pkt.4 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Podniosła, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. UE L nr. 204 ze zm., dalej rozporządzenie 98/34/WE), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, a co za tym idzie, skoro zaniechano notyfikacji przed uchwaleniem ustawy o grach hazardowych przepisy tego aktu nie mogą być stosowane. Skarżąca zarzuciła też naruszenie art. 122 oraz art. 187 § 1 o.p. polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego w niezbędnym zakresie, tj. ustaleń odnośnie przyczyny niewykonywania działalności w przedmiotowym punkcie gier jej ewentualnej oceny jako siły wyższej. Dyrektor Izby Celnej w W. po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] maja 2014 r. Organ wskazał, że spółka sama zaprzestała prowadzenia działalności w tym punkcie, zawieszając ją od dnia [...] i nie zgłaszając jej wznowienia. Przypomniał, iż zgodnie z treścią art. 64 ust.1 i 2 pkt. 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. I. Nr 168. poz. 1323, ze zm.) przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Spółka nie zgłosiła wznowienia działalności w tym punkcie. Zgodnie z brzmieniem art. 59 pkt.4 u.g.h organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działanie siły wyższej. Spółka nie przedstawiła dowodów przeciwnych w odniesieniu do ustaleń organu. Organ nie podzielił zarzutu skarżącej, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. oraz że brak notyfikacji ww. ustawy Komisji Europejskiej powoduje niemożność zastosowania tego przepisu. Wskazał, iż stosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust.1 u.g.h., nakazuje art.138 ust.2 wskazanej ustawy. Żaden z wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nie został też uznany za potencjalny przepis techniczny. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Cywilnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], P. sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: przepisu art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 59 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego bezpodstawne zastosowanie. W obszernym uzasadnieniu skarżąca omówiła treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (F. i inni), wskazała na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych oraz wskazała na wynikające, jej zdaniem, skutki prawne związane brakiem notyfikacji ustawy. Ponadto skarżąca wniosła na podstawie przepisu art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) o dopuszczenie dowodów z dokumentów: 1) na okoliczność ustalenia marginalnego użytkowania automatów o niskich wygranych w stosunku do okresu sprzed wejścia w życie u.g.h. - z danych statystycznych w posiadaniu Ministra Finansów lub Dyrektora Izby Celnej oraz z załączonych: Informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 roku, Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2009 roku, Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2010 roku, Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2011 roku, Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2012 roku, Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2013 roku; raportu Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej z września 2012 roku; oświadczenia E. sp.j. z dnia [...] sierpnia 2012 roku; oświadczenia S. Sp. z o.o. z [...] sierpnia 2011 roku; 2) na okoliczność ustalenia braku możliwości oraz nieopłacalności przeprogramowania automatu o niskich wygranych na automat wysokohazardowy z następujących dokumentów - z załączonych oświadczeń z dnia [...] sierpnia 2012 roku producenta automatów [...] wraz z tłumaczeniami przysięgłymi; 3) na okoliczność ustalenia spadku realnej wartości automatów o niskich wygranych - z załączonych wydruków ofert z portali aukcyjnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ rozstrzygający sprawę są prawidłowe i podzielane przez Sąd. Przypomnieć należy, że organ cofnął skarżącej spółce zezwolenie z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych znajdującego się w lokalu [...], w związku z zaprzestaniem prowadzenia w nim działalności objętej zezwoleniem. Materialnoprawną podstawę orzekania organu stanowił przepis art. 59 ust.4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowiący, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Ustawodawca wskazał w tym przepisie na dwie odrębne przesłanki, tj. zaprzestania oraz niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności, z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej. Nie ulega wątpliwości, że określenie zaprzestania lub niewykonywania działalności odnosi się do działalności objętej tą koncesja lub zezwoleniem. Ustawowe wyszczególnienie dwóch przesłanek, określonych odrębnymi pojęciami "zaprzestania działalności" oraz "niewykonywania działalności", niewątpliwie stanowi o tym, że przesłanki te nie są tożsame. Obie związane są z brakiem prowadzenia działalności objętej zezwoleniem (lub koncesją). Odmienność użytych pojęć nakazuje przyjąć, że zaprzestanie działalności ma charakter trwały, a niewykonywanie działalności charakter przejściowy. Przy czym skutek cofnięcia w odniesieniu do niewykonywania działalności ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywaniu) działalności trwa ponad sześć miesięcy. Prawidłowo zatem organ zinterpretował przepis art. 59 ust.4 u.g.h. i równie prawidłowo go zastosował w sprawie. W aktach administracyjnych znajduje się oświadczenie spółki o zawieszeniu, z dniem [...] r., działania automatu [...], numer rejestracji [...], numer fabryczny [...], w przedmiotowym punkcie gier, a także oświadczenie Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] marca 2014 r. na okoliczność, że skarżąca spółka nie wznowiła tej działalności. Zarówno w zgłoszeniu zawieszenia działania, jak również w odwołaniu od decyzji I instancji spółka nie podała ani jednej przyczyny czy okoliczności, która legła u podstaw zawieszenia działalności. Spółka nie uczyniła tego mimo, że była wzywana do zapoznania się z materiałem dowodowym w sprawie. Również w skardze do tutejszego sądu nie wskazała żadnej okoliczności dotyczącej zawieszenia działalności tego automatu. Zatem skoro do zawieszenia działalności doszło dobrowolnie i samodzielnie przez spółkę, skoro skarżąca nie podała żadnej przyczyny tego stanu rzeczy, to oznacza to, że nie istniały okoliczności, które mogłyby być rozważane jako ewentualne elementy siły wyższej. W tych warunkach ustalenia organu są prawidłowe, logiczne i usprawiedliwione dokumentami znajdującymi się w aktach sprawy. Stanowiły one o spełnieniu przesłanki materialnej z art. 59 pkt.4 u.g,h, uzasadniającej cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej przedmiotowego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym również prawidłowo zostało zastosowane prawo materialne stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 59 ust. 4 u.g.h. niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności, z zastrzeżeniem, że nie jest ono następstwem działania siły wyższej, stanowi bezwzględną przesłankę cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym niewykonywania reglamentowanej działalności. Wskazany termin, gdy nie jest następstwem działania siły wyższej, jest terminem prawa materialnego i ustawa o grach hazardowych nie przewiduje jego przerwania czy zawieszenia. Ustawodawca dopuszcza przerwę w wykonywaniu reglamentowanej działalności nie dłuższą niż sześć miesięcy. To czy uprawniony podmiot z tej przerwy skorzysta należy do decyzji tego podmiotu. Jest to jego uprawnienie, a nie obowiązek nałożony ustawą czy decyzją organu. Wskazać należy, że uprawnienie to nie może być dowolnie stosowane. Przekroczenie wskazanego terminu wiąże się ze skutkiem określonym w ustawie, dotyczącym cofnięcia zezwolenia w zakresie objętym niewykonywaniem działalności. Nie jest to zatem skutek uznaniowy. Okres sześciu miesięcy i jego przekroczenie nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Początek biegu terminu też jest jasno określony zdarzeniem odnoszącym się do wstrzymania wykonywania czynności w zakresie objętym zezwoleniem. Okoliczność, że spółka od dnia [...] r. zawiesiła wykonywanie działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w lokalu [...] została przez organ wystarczająco wykazana. Działalność ta nie została wznowiona. Termin prawnomaterialny przewidziany na przerwę w działalności podmiotu bez negatywnych skutków dla niego upływał zatem z dniem [...] r. Jak każdy termin materialny, po jego upływie, przynosi dla strony skutki prawem przewidziane. W tym przypadku cofnięcie zezwolenie w określonej części. Upływ terminu jest badany przez organ na datę orzekania. Nie budzi wątpliwości w sprawie, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca zapadły po upływie tego terminu. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi podnieść należy, że we wskazanym w skardze wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 u.g.h. Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Zatem słusznie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE nie odnosił się do przepisu art. 59 pkt.4 u.g.h. Słusznie też organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje, co do przepisów nim objętych, na "potencjalnie techniczny charakter", czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 59 pkt. 4 u.g.h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania zaskarżonej decyzji, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 59 pkt. 4 nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 59 pkt. 4 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że cofa się koncesje lub zezwolenie w całości lub części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Przypomnieć też należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Powyższe również nie odnosi się do regulacji objętej przepisem art. 59 pkt.4 u.g.h. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego. Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb. Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10). Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt. 4 u.g.h. powoduje, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wnioski dowodowe skarżącej, złożone w toku postępowania sądowoadministracyjnego, działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00). Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.