V SA/Wa 60/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. w W. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju zawarte w piśmie z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu: oddala skargę. S. Sp. z o.o. w W. wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu pn. ,,...". Wniosek został złożony w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, poddziałanie 1.1.2 Prace B+R związane z wytworzeniem Instalacji pilotażowej/demonstracyjnej, Konkurs 2/1.1.2/2015. Pismem z dnia ... maja 2016 roku Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej : NCBiR) poinformowało wnioskodawcę, iż zakończona została ocena merytoryczna wniosku, która jest oceną negatywną z uwagi na niespełnienie kryterium dostępu I - Projekt obejmuje wyłącznie prace rozwojowe i dotyczy innowacji produktowej lub procesowej. W następstwie wniesienia protestu od zawartej w ww. piśmie informacji (dotyczącej nierekomendowania projektu do dofinansowania) NCBiR rozstrzygnięciem z dnia ... lipca 2016 roku ... poinformowało spółkę o jego nieuwzględnieniu. W uzasadnieniu tegoż rozstrzygnięcia wskazano, że w ramach procedury odwoławczej dokonano analizy protestu (na posiedzeniu Panelu Ekspertów), która nie wykazała jego zasadności. NCBiR podniosła, iż w ramach spornego kryterium ocenie podlega, m.in. czy projekt ma charakter projektu badawczego, w którym przewidziano realizację wyłącznie prac rozwojowych. Panel ekspertów po zapoznaniu się z treścią wniosku, pierwotną oceną Recenzenta oraz wyjaśnieniami i uzasadnieniem Wnioskodawcy – nie uznał wszystkich argumentów Wnioskodawcy. Opracowanie procesu systemu bezinwazyjnego nieniszczącego układu wyznaczania charakterystyk materiałowych z wykorzystaniem skanerów gamma powinno mieć bowiem miejsce jeszcze przed złożeniem wniosku (VI poziom TRL) - natomiast Wnioskodawca dopiero w projekcie zamierza dokonać szeregu czynności weryfikujących . Jednak nie podaje jakichkolwiek informacji o uzyskanych efektach testowania technologii potrzeb. Dodatkowo w toku planowanych do realizacji prac zamierza ponieść szereg nakładów inwestycyjnych nie związanych bezpośrednio z pracami rozwojowymi nad przedmiotową technologią, a jednie w rutynowy sposób wspomagających proces testowania i optymalizacji technologii. Mimo szerokich wątpliwości w aspekcie oceny czy projekt dotyczy wyłącznie prac rozwojowych - Panel ekspertów uznał ten aspekt oceny kryterium za spełniony. W kontekście zarzutu w pierwotnej ocenie, w której Recenzent podważa opisany przez Wnioskodawcę efekt dyfuzji - Panel ekspertów przyjął uzasadnienie Wnioskodawcy i uznał, że opinia ta nie może być brana pod uwagę na etapie oceny kryterium. Podobnie w przypadku stwierdzenia, że Wnioskodawca nie posiada własnego działu B+R oraz nie zaplanował żadnych prac badawczych zleconych podwykonawcom, ponieważ stwierdzenie nie jest merytoryczne w odniesieniu do aspektów ocenianych w tym kryterium. Panel ekspertów przychyla się także do uzasadnienia Wnioskodawcy w proteście, że recenzent dokonując oceny czy projekt dotyczy innowacji produktowej lub procesowej nie powinien dokonywać oceny jej stopnia, lecz samego faktu czy zachodzi okoliczność jej występowania. Wyjaśnienia Wnioskodawcy sformułowane w proteście oraz zapisy zawarte w treści Wniosku pozwalają zatem ocenić, że projekt dotyczy innowacji procesowej. Wnioskodawca poza tym deklaruje we Wniosku VI poziom gotowości technologicznej TRL. Dokonano w związku z tym demonstracji modelu podsystemu technologii w warunkach zbliżonych do rzeczywistych, przy czym pozytywna ocena przyznawana jest projektom posiadającym co najmniej VI poziom technologii, w ramach których istnieje funkcjonalny prototyp. Kryterium uznaje się za spełnione wyłącznie w przypadku, gdy minimalny poziom gotowości technologicznej TRL jest na poziomie VI, a w projekcie przewidziane jest osiągnięcie poziomu gotowości technologicznej TRL IX. Zdaniem Organu Wnioskodawca przedstawił poziom wyjściowy obecnej wiedzy i aktualnie występujące problemy na których koncentrują się prace rozwojowe planowane do realizacji w ramach projektu. Potwierdzają one poziom gotowości technologii na Vi poziomie - nie uzasadnia to jednak w żaden sposób posiadania technologii na VI poziomie gotowości. Wnioskodawca w treści wniosku nie przedstawił bowiem żadnych informacji o przeprowadzonych pracach nad uzyskaniem kompletnego prototypu, który został zweryfikowany w warunkach laboratoryjnych odwzorowujących z dużą wiernością warunki rzeczywiste. W szczególności dopiero w projekcie zamierza on dokonać ,,...opracowania bezinwazyjnego nieniszczącego układu wyznaczania charakterystyk materiałowych (w szczególności poziomu wilgotności) drewna metodą pomiaru zmian oporności elektrycznej właściwej" czy opracować dedykowane oprogramowanie zapewniające z jednej strony łatwość obsługi z drugiej bezpieczeństwo danych pomiarowych . W ocenie NCBiR z treści wniosku wynika, że Wnioskodawca nie podjął jakichkolwiek czynności lub prób określenia wymagań technicznych, parametryzacji, konfiguracji i wzajemnej integracji, a tym samym oceny sprawności prototypu, który uwiarygadniałby posiadanie VI poziomu TRL. NCBiR podkreśla, że w oparciu o informacje zawarte w dokumentacji jaką przedłożył Wnioskodawca w ramach procesu aplikacji oraz o dotychczasowe przeprowadzone oceny wniosku - Panel ekspertów stwierdził, że Wnioskodawca nie dysponuje i nie przeprowadził badań kompletnego prototypu w warunkach laboratoryjnych odwzorowujących z dużą wiernością warunki rzeczywiste lub w symulowanych warunkach operacyjnych. Z dużym prawdopodobieństwem badanie kompletnego prototypu zamierza dopiero realizować w ramach zadań badawczych zdefiniowanych we wniosku. Powyższe w ocenie Instytucji Pośredniczącej uzasadnia odrzucenie zarzutu do kryterium "Projekt obejmuje wyłącznie prace rozwojowe i dotyczy innowacji produktowej lub procesowej". Rozstrzygnięcie opisane powyżej zaskarżyła spółka z o.o. S. zarzucając jej: 1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (Dz.U.2016.900 z dnia 24 czerwca 2016 r.) w zw. z § 4 i § 11 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 25 lutego 2015 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz.U.2015.299 z dnia 4 marca 2015 r.) poprzez ocenę negatywną projektu skarżącej dokonaną na II etapie (ocena merytoryczna) i nierekomendowanie projektu do dofinansowania, co miało istotny wpływ na wynik oceny projektu, podczas gdy projekt skarżącej spełnił wszystkie kryteria dostępu o którym mowa w § 10 ust. 2 lit. a) i ust. 3 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014-2020, 2. naruszenie przepisów postępowania, tj. § 10 ust. 2 lit. a) i ust. 3 oraz § 11 ust. 3 pkt 2) lit a. Regulaminu przeprowadzania konkursu poprzez uznanie, iż projekt będący przedmiotem wniosku o dofinansowanie skarżącej nie spełnia kryterium dostępu: "Projekt obejmuje wyłącznie prace rozwojowe i dotyczy innowacji produktowej lub procesowej", co miało istotny wpływ na wynik negatywnej oceny projektu, 3. naruszenie przepisów postępowania, tj. 1. Kryterium dostępu: "Projekt obejmuje wyłącznie prace rozwojowe i dotyczy innowacji produktowej lub procesowej", zawartego w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014-2020, Działanie 1.1 Projekty B+R przedsiębiorstw, Poddziałanie 1.1.2 Prace B+R związane z wytworzeniem instalacji pilotażowej/demonstracyjnej, poprzez uznanie, że projekt skarżącej nie osiągnął gotowości technologicznej TRL (Technology Readiness Level) na poziomie VI, co miało istotny wpływ na wynik negatywnej oceny projektu. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o : - uwzględnienie skargi i stwierdzenie na podstawie art. 61 ust. 8 pkt. 1) lit. a) Ustawy, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, oraz - przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, - zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że NCBiR błędnie wywiodło, że projekt w chwili złożenia wniosku o dofinansowanie nie osiągnął technologii na VI poziomie gotowości (Był to jedyny zarzut NCBiR, z uwagi na który projekt skarżącej nie przeszedł oceny merytorycznej i nie został zarekomendowany do dofinansowania). Skarżąca podkreśla, że konieczność osiągnięcia tego wymogu została zdefiniowana w 1. Kryterium dostępu: "Projekt obejmuje wyłącznie prace rozwojowe i dotyczy innowacji produktowej lub procesowej" zawartego w Przewodniku po kryteriach, w sposób następujący: ,,Interwencja przeznaczona jest dla projektów, które przewidują testowanie technologii w warunkach zbliżonych do rzeczywistych. Ocena projektu dotyczy podwyższenia poziomu gotowości technologicznej w przedziale od VI do IX. Pozytywna ocena przyznawana jest projektom posiadającym co najmniej VI poziom technologii, w ramach których istnieje funkcjonalny prototyp. Kryterium uznaje się za spełnione wyłącznie w przypadku, gdy minimalny poziom gotowości technologicznej TRL jest na poziomie VI, a w projekcie przewidziane jest osiągnięcie poziomu gotowości technologicznej TRL IX." Skarżąca przypomina, że na stronie internetowej NCBiR dostępny jest opis VI poziomu technologii: ,,Poziom VI - dokonano demonstracji prototypu lub modelu systemu albo podsystemu technologii w warunkach zbliżonych do rzeczywistych. Oznacza to, że przebadano reprezentatywny model lub prototyp systemu, który jest znacznie bardziej zaawansowany od badanego na poziomie V, w warunkach zbliżonych do rzeczywistych. Do badań na tym poziomie zalicza się badania prototypu w warunkach laboratoryjnych odwzorowujących z dużą wiernością warunki rzeczywiste lub w symulowanych warunkach operacyjnych." Zdaniem skarżącej opis ten zgodny jest z definicją VI poziomu gotowości technologii określonego w załączniku do rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 4 stycznia 2011 r. w sprawie sposobu zarządzania przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju realizacją badań naukowych lub prac rozwojowych na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa. Rozporządzenie to wprowadzone na podstawie art. 28 ust. 3 Ustawy o NCBiR, odnosi się jednak wyłącznie do finansowania projektów dotyczących prac rozwojowych na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa, a takim projektem, projekt skarżącej nie był (nabór wniosków, w którym skarżąca wzięła udział nie obejmował tego typu projektów). Powyższa definicja legalna jest węższa od definicji "prac rozwojowych", jakie podlegały dofinansowaniu w ramach naboru wniosków, w którym to naborze skarżąca składała swój wniosek o dofinansowanie (§ 10 ust. 2 lit. a. Regulaminu konkursu). Skarżąca przypomina, że wraz z zespołem naukowym Politechniki ...opracowała demonstracyjną technologię sortowania kłód drewna (przedstawiła w części IV wniosku o dofinansowanie poziom wyjściowy obecnej wiedzy i aktualnie występujące problemy, na których koncentrują się prace rozwojowe planowane w ramach projektu). Następnie w pkt IV.2 wniosku zawarła opis prac badawczo rozwojowych z podziałem na etapy: I - opracowanie projektu linii demonstracyjnej technologii, II - budowa linii, III - testy linii w warunkach rzeczywistego funkcjonowania (17-21 str. wniosku). Elementy instalacji stanowią urządzenia i rozwiązania technologiczne dostępne na rynku, innowacyjność projektu polega dopiero na ich unikalnym połączeniu w taki sposób, aby osiągnąć zamierzony cel. Główne zagadnienia technologiczne instalacji obejmują integrację konkretnych rozwiązań określonych we wniosku (str. 16 wniosku). Zdaniem skarżącej poprzez szczegółowe opisanie we wniosku, w jaki sposób zamierza dokonać integracji systemu wykazała, osiągnięcie VI poziomu gotowości technologii. (Informacje znajdujące się w treści wniosku świadczą o szczegółowej analizie i pracach nad uzyskaniem kompletnego prototypu) Skarżąca podnosi, że w projekcie nie jest możliwe wykonanie prototypu instalacji i przetestowanie jej w warunkach zbliżonych do rzeczywistych, w sposób, którego brak zarzuca skarżącej NCBiR. Produkcja prototypu instalacji, jaką zamierza skonstruować skarżąca wyłącznie do celów demonstracyjnych jest zbyt kosztowna. Niezależnie od powyższego skarżąca wnosi o przeprowadzenie dowodów z załączonych do skargi dokumentów świadczących o osiągnięciu przez jej projekt koniecznego poziomu IV gotowości technologii, na podstawie których dokonała we wniosku opisu procesu badawczego, tj.: - odpisy notatek ze spotkań z naukowcami z Politechniki ..., w tym w szczególności z prof. dr hab. inż. K. O. - specjalistą w dziedzinie objętej wnioskiem skarżącej, - odpisy notatek z dyskusji ze specjalistami, - odpisy szkiców konstrukcji instalacji, - artykuły z konferencji naukowych dotyczących analogicznych urządzeń, - odpisy raportów z badań naukowych nad analogicznymi urządzeniami, - odpisy prac doktorskich dotyczących analogicznych urządzeń i zagadnień znajdujących się we wniosku o dofinansowanie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Sąd zważył, co następuje : Skarga nie jest zasadna. Skarżąca prezentuje pogląd, iż w sprawie niniejszej doszło do naruszenia wyłącznie przepisów postępowania wskazanych w pkt 1-3 skargi. Pierwszy zarzut miałby polegać na naruszeniu art. 33 ust. 1 Ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 roku o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (Dz.U. 2016.900 – dalej ustawa o NCBiR) w zw. z § 4 i § 11 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 25 lutego 2015 roku w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz.U. 2015.299) poprzez negatywną ocenę projektu. Pierwszy z ww. przepisów stanowi, że za pośrednictwem Centrum może być udzielana pomoc publiczna w związku z realizacją zadań określonych w art. 27, 29 i 30. Drugi z kolei wskazuje, że – Pomoc publiczna i pomoc de minimis są : 1) udzielane za pośrednictwem Centrum w trybie określonym w przepisach ustawy; 2) przekazywane na podstawie umowy - Pomoc publiczna na badania podstawowe, badania przemysłowe, prace rozwojowe oraz studia wykonalności jest udzielana jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki : 1) projekt ma charakter innowacyjny; 2) istnieje zapotrzebowanie na wynik projektu; 3) proponowane rozwiązania są porównywalne albo lepsze od dotychczasowych rozwiązań technicznych, technologicznych lub organizacyjnych; 4) możliwość wykonania projektu na budzi wątpliwości, a osiągnięcie przewidywanego wyniku jest efektywne ekonomicznie; 5) planowane koszty realizacji projektu są zasadne w stosunku do przedmiotu i zakresu badań podstawowych, badań przemysłowych, prac rozwojowych lub studiów wykonalności. W ocenie sądu zarzut ten mógłby być uznany za zasadny gdyby istotnie projekt, którego dotyczy wniosek o dofinansowanie spełnił wszystkie kryteria dostępu w tym i to zakwestionowane w toku oceny, a mianowicie kryterium wskazane w § 10 ust. 2 lit. a Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 (dalej : Regulamin) tzn. wymagające aby projekt obejmował wyłącznie prace rozwojowe i aby dotyczył innowacji produktowej lub procesowej. Z § 10 ust. 3 Regulaminu wynikało bowiem, że niespełnienie ww. kryterium skutkuje oceną negatywną i odrzuceniem wniosku bez konieczności dalszej oceny wniosku w ramach pozostałych kryteriów oceny merytorycznej naukowo-technologicznej i gospodarczo-biznesowej. Podkreślenia w związku z tym wymaga, iż NCBiR opierając się na ustaleniach i opinii Panelu Ekspertów z jednej strony przyjęło, że : 1) projekt (mimo istniejących w tym zakresie wątpliwości) dotyczy wyłącznie prac rozwojowych oraz że 2) zapisy zawarte w treści wniosku pozwalają ocenić, że projekt dotyczy innowacji procesowej. Z drugiej strony natomiast uznało (w oparciu o te same ustalenia i opinie Panelu Ekspertów), że pozytywna ocena przyznawana jest projektom posiadającym co najmniej VI poziom technologii w ramach, którego istnieje funkcjonalny prototyp. Natomiast wnioskodawca nie przedstawił w treści wniosku, żadnych informacji o przeprowadzonych pracach oraz uzyskaniu kompletnego prototypu, który zostałby zweryfikowany w warunkach odwzorowujących z dużą wiernością warunki rzeczywiste (np. laboratoryjnych). Co istotne skarżąca temu nie zaprzecza podnosząc w skardze (str. 6 skargi), iż w jej projekcie nie było możliwe wykonanie prototypu instalacji i przetestowanie jej w warunkach zbliżonych do rzeczywistych, albowiem jego produkcja wyłącznie do celów demonstracyjnych byłaby zbyt kosztowna. Jeśli więc skarżąca przyznaje, iż nie dysponuje prototypem, to tym samym nie jest możliwe ocenienie jego sprawności i przydatności w aspekcie posiadania przez projekt VI poziomu TRL. W związku z tym teza organu, że skarżąca dopiero w projekcie zamierza dokonać stosownych opracowań, jest uprawniona. Zasadne jest także twierdzenie, że badanie prototypu, skarżąca zamierza realizować w ramach zadań badawczych określonych we wniosku . Zatem uznać należy, iż informacje zawarte w treści wniosku a dotyczące analizy i prac nad uzyskaniem kompletnego prototypu nie były wystarczające, ponieważ wynik tychże analiz i prac, nie może być uznany, za w pełni miarodajny. Ma on charakter wyłącznie teoretyczny, ponieważ prototyp, którego analizy i prace dotyczyły nigdy nie powstał, To o czym mowa jest istotne dlatego, że Demonstrator technologii sortowania kłód drewna składa się de facto z urządzeń i technologii już dostępnych na rynku (czemu skarżąca nie zaprzecza), natomiast innowacyjność projektu miałaby polegać na unikalnym połączeniu, zarówno tychże urządzeń jak i technologii. Jeśli jednak istotnie tak miałoby być, to skarżąca winna przedstawić prototyp urządzenia celem jego oceny wykazując tym samym, że osiąga on określone we wniosku cele. Sąd stoi na stanowisku, iż teoretyczne analizy i rozważania dotyczące cech i możliwości, a zatem i zastosowania Demonstratora były tu niewystarczające. To zaś w konsekwencji uprawniało organ do przyjęcia, iż skarżąca nie wykazała, że posiada technologię na wymaganym poziomie gotowości (na poziomie VI). W opisie tego poziomu wskazano (co skarżąca potwierdza - zob. str. 5 skargi), że w jego ramach należy dokonać demonstracji prototypu lub modelu systemu albo podsystemu technologii w warunkach zbliżonych do rzeczywistych. To zaś oznacza, że przebadano reprezentatywny model lub prototyp systemu, który jest znacznie bardziej zaawansowany od badanego na poziomie V, w warunkach zbliżonych do rzeczywistych. Do badań na tym poziomie zalicza się badania prototypu w warunkach laboratoryjnych odwzorowujących z dużą wiernością warunki rzeczywiste lub w symulowanych warunkach operacyjnych. Z całą pewnością skarżąca powyższego nie zrealizowała. Zdaniem sądu to o czym mowa powyżej jednoznacznie wskazuje na bezzasadność także dwóch pozostałych zarzutów skargi. Sąd podnosi jednocześnie, iż właściwym etapem postępowania w którym skarżąca mogła wykazywać swoje racje było postępowanie przed NCBiR. Stąd wnioski dowodowe zgłoszone w skardze i w piśmie procesowym skarżącej z dnia ... lutego 2017 r. nie mogły zostać uwzględnione, tym bardziej jeszcze, iż niektóre z nich dotyczą dokumentów sporządzonych w języku angielskim (zob. załączniki do pisma z dnia ... lutego 2017 r.). Sąd zwraca także uwagę na obszerność dokumentacji wskazanej jako załączniki do skargi oraz na to, że ocena niektórych z nich (np. odpisów szkiców konstrukcji instalacji) wymagałaby wiadomości specjalnych, a zatem przedłożenia ich NCBiR podczas toczącego się przed tym organem postępowania. Z tych też powodów sąd uznał, iż wnioski dowodowe skarżącej wykraczały poza ramy wskazane w art. 106 § 3 p.p.s.a. Mając powyższe na względzie sąd skargę oddalił na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. 2016.217).