V SA/Wa 61/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. sprawy ze skargi E. sp. k. w L. na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Ministra Rozwoju i Finansów; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz E. sp. k. w L. kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. przez E. sp.k. w L. jest rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju zawarte w piśmie z [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. Skarżąca w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I, Działanie 2.1: "Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw" PO IR, w naborze konkursowym nr 2/2.1/2016, złożyła wniosek dotyczący realizacji projektu pod nazwą "[...]". Projekt otrzymał numer [...]. Pismem z [...] listopada 2016 r. poinformowano stronę, że w wyniku przeprowadzonej oceny merytorycznej przedmiotowy projekt nie został zakwalifikowany do wsparcia. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie wskazano, że opisany we wniosku o dofinansowanie projekt nie spełnił kryteriów merytorycznych obligatoryjnych: – projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo-rozwojowego, dalej jako: "Kryterium I"; – projekt wpisuje się w Krajową Inteligentną Specjalizację (KIS), dalej jako "Kryterium IV". oraz w ramach kryteriów fakultatywnych: – wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego, nie uzyskał maksymalnej liczby punktów. Wskazano, że w ramach oceny merytorycznej fakultatywnej projekt uzyskał 23 punkty. Informacja o negatywnej ocenie projektu zawierała w swej treści uzasadnienie negatywnych ocen trzech ekspertów od innowacyjności. Ponadto zawarto w niej ocenę Kryterium I dokonaną dodatkowo przez ekspertów finansowych, którzy ww. kryterium uznali za spełnione. Odnośnie kryterium I Ekspert od innowacyjności nr 1 stwierdził, że strona zadeklarowała we wniosku zamiar utworzenia Centrum Badawczo-Rozwojowego (dalej jako "CBR") i realizację prac polegających na opracowaniu technologii otrzymywania roztworów [...] i [...] w postaci jonowej lub w postaci nanocząstek. Zauważył, że spółka realizowała już projekt badawczy polegający na przeprowadzeniu badań przemysłowych w zakresie uzyskania materiałów o właściwościach bakterio i grzybobójczych. Nie jest jednak wiadome, czy przeprowadzone prace badawcze w wyniku realizacji tego projektu nie będą stanowić powtórzenia badań planowanych do realizacji w nowo powstałym CBR. O ile planowane zadanie można uznać jako zasadne, to skarżąca nie uzasadniła potrzeby budowy trzech identycznych prototypowych instalacji do wytwarzania roztworów zawierających [...] i [...]. Nie jest także uzasadniona budowa czwartej prototypowej instalacji o wydajności 200 l/dobę. W Agendzie Badawczej nie wyjaśniono także na czym polegać będzie testowanie wszystkich instalacji prototypowych. Ilość osób planowana do realizacji zadań w zakresie budowy i testowania instalacji prototypowych jest zbyt mała, aby przeprowadzić planowane prace przewidziane w Agendzie Badawczej. Wydajność czwartej instalacji może sugerować zamiar wykorzystania tej instalacji bezpośrednio do produkcji roztworów, co nie powinno stanowić istoty funkcjonowania CBR. W zakresie prezentowanego we wniosku zasadniczego celu pracy oraz wskaźnikami realizacji celów projektu nie istnieje jednoznaczna spójność, szczególnie w zakresie metodologii prowadzonych badań i- rzeczywistych efektów badawczych, możliwych do realizacji w ramach projektu. W zakresie planowanych wydatków na budowę Centrum są także wątpliwości w zakresie zasadności szczegółowego wydzielenia poszczególnych prac inwestycyjnych. W opisie przedstawionym we wniosku nie określono ostatecznego celu implementacji instalacji prototypowych. Ekspert od innowacyjności nr 2 stwierdził, że nie będą prowadzone prace o charakterze badawczo- rozwojowym, a jedynie wdrażane do produkcji opracowane już (i opisane we wniosku) technologie. Wskazywać na to miały twierdzenia strony, że technologia została już przez nią wnikliwie zbadana (m.in. w ramach projektu badawczego współfinansowanego w ramach RPO WP 2007-2014 "[...]" nr [...]), a nawet opatentowana. W jego ocenie spółka nie przedstawiła, jakie prace badawcze zamierza przedsięwziąć, przyznała natomiast w czasie posiedzenia Komisji Konkursowej, że zamierza przebadaną przez siebie technologię rozwijać w kierunku zwiększenia skali, by móc ją wdrożyć na rynek. Opisane w agendzie prace, których rezultatem będzie powstanie 4 prototypowych instalacji do wytwarzania roztworów zawierających [...] oraz [...] w postaci jonowej i/lub nanocząstek o różnym poziomie wydajności oraz opracowanie 1 technologii wytwarzania 3 typów roztworów do impregnacji tkanin niestety nie noszą znamion innowacyjności i mają, co najwyżej charakter prac rozwojowych, bez jakiegokolwiek aspektu badawczego. Wątpliwości eksperta nr 2 wzbudził również planowany przez stronę zakup infrastruktury w ramach projektu, bowiem koszt zakupu 5 zestawów pipet automatycznych został znacznie zawyżony. Skarżąca podała kwotę ponad 108.000 zł, podczas gdy maksymalna cena rynkowa zakupu ww. pipet najdroższych producentów jest około trzykrotnie niższa. W czasie posiedzenia Komisji Konkursowej spółka nie potrafiła wiarygodnie uzasadnić wysokości ww. planowanego wydatku. Ponadto laboratoria mają posiadać sumaryczną powierzchnię 360 m2, co przy ilości i wielkości planowanych do zakupu urządzeń, jak też zaledwie pięciu osobach pracujących w CBR jest znacznie zawyżoną powierzchnią. Ekspert od innowacyjności nr 3 również zwrócił uwagę, że skarżąca nie uzasadniła jednoznacznie w jakim zakresie poprzednio wypracowana i posiadana przez nią wiedza zostanie wykorzystana w projekcie, o którego finansowanie aplikuje obecnie i czy nie zachodzi tutaj zagrożenie, że nastąpi powielenie tematyki badawczej, która została już przez stronę zrealizowana. Wskazał, że głównym planowanym obszarem prac będzie automatyzacja technologii wytwarzania roztworów, zawierających [...] i [...] w postaci jonowej i nanocząsteczkowej do impregnacji tkanin w procesie prania i maglowania. W ramach kryterium oceniana jest m.in. innowacyjność projektu. Niestety, na podstawie analizy dokumentacji dostarczonej przez spółkę oraz jej oświadczeń złożonych w czasie posiedzenia Komisji Konkursowej ds. oceny wniosków [...] sierpnia 2016 r. ekspert nr 3 stwierdził, że skarżąca nie uzasadniła w sposób przekonujący w jakim zakresie planowana automatyzacja będzie innowacyjna. Ekspert również podniósł, że strona planuje wytworzenie trzech identycznych prototypowych instalacji do wytwarzania roztworów zawierających [...] i [...] oraz budowę czwartej prototypowej instalacji o wydajności 200 l/dobę. Jego zdaniem skarżąca nie uzasadniła jednak potrzeby wytworzenia oraz sposobu testowania trzech identycznych prototypów jak też czwartego o tak dużej wydajności. Nie uzasadniła też jednoznacznie planów ich wykorzystywania w ramach CBR. Wątpliwości eksperta wzbudziła również część z zaplanowanych wydatków - zakup 50 sztuk sprzętu jako wyposażenie CBR, w którym zaplanowano pracę dla pięciu osób. Spółka nie uzasadniła w sposób przekonujący zasadności zakupu tak dużej ilości sprzętu. Odnosząc się do niespełnienia Kryterium IV Ekspert od innowacyjności nr 1 wskazał, że powołany przez stronę KIS 6 (dot. procesów biotechnologicznych) nie jest zgodny z proponowanym zakresem projektu, który dot. prowadzenia procesów związanych z nanocząstkami, co z racji swojej natury nie może zostać zakwalifikowane do procesów biotechnologicznych. Ekspert od innowacyjności nr 2 również podkreślił, że wskazana przez skarżącą technologia (uszlachetnianie i modyfikacja tkanin zawierających włókna pochodzenia naturalnego, któremu zostaną nadane właściwości przeciwdrobnoustrojowe) nie wykazuje znamion procesów biotechnologicznych. Wyjaśnił, że technologia ta opiera się na zastosowaniu "czystej" chemii - dotyczy impregnacji tkanin z wykorzystaniem roztworów zawierających [...] oraz [...] w postaci jonowej i/lub nanocząstek, o różnym poziomie wydajności. Dodał, że pomysł na rozwijanie ww. technologii w reprezentowanym przez stronę sektorze jest słuszny i godny poparcia, ale w przypadku wskazanej technologii nie wykazał on żadnego związku z jakimkolwiek obszarem przypisanym KIS 6., tzn. I Rozwój procesów biotechnologicznych do wytwarzania innowacyjnych bioproduktów. II Zaawansowane przetwarzanie biomasy do specjalistycznych produktów chemicznych, III Bioprodukty i produkty chemii specjalistycznej. IV Nowoczesne biotechnologie w ochronie środowiska. Ekspert od innowacyjności nr 3 również uznał Kryterium IV za niespełnione. w jego ocenie implementacja nawet tkanin naturalnych, a także powszechnie występujących tkanin syntetycznych nanocząstkami [...] i [...], przy coraz częściej postrzeganym negatywnym wpływie nanocząstek na stan organizmów żywych nie kwalifikuje się do procesów biotechnologicznych. Co do oceny kryterium merytorycznego fakultatywnego: wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego eksperci od innowacyjności zgodnie stwierdzili, że spółka nie jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego, zatem nie przyznano stronie za to kryterium żadnych punktów. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca złożyła w ustawowym terminie protest. W uzasadnieniu protestu spółka szczegółowo odniosła się do zarzutów ekspertów dotyczących niespełnienia kryteriów merytorycznych obligatoryjnych nr I i IV. Pismem z [...] grudnia 2016 r. nr [...] organ poinformował stronę, że protest nie został uwzględniony. Organ dokonał analizy dokumentacji aplikacyjnej i protestu oraz ponownej oceny dokonanej z ekspertem zewnętrznym. W wyniku ponownej oceny spełnienia kryteriów merytorycznych obligacyjnych Minister uznał Kryterium IV za spełnione. W zakresie Kryterium I podzielił część zarzutów ekspertów od innowacyjności uznając ostatecznie ww. kryterium za niespełnione jakkolwiek przyznał, że innowacyjność projektu badana w ramach kryterium można uznać za spełnioną. Organ zgodził się z zarzutem ekspertów dotyczącym braku uzasadnienia potrzeby budowy 3 prototypowych instalacji do wytworzenia roztworów zawierających [...] i [...] o wydajności 5l/dobę, stwierdzając jednak, że nie są one identyczne oraz budowy czwartej prototypowej instalacji o wydajności 200 l/dobę. Wskazał, że wnioskodawca ma rację gdy twierdzi, że nie będzie prowadził działalności wyłącznie badawczej. Wskazał, ze instalacje będą potrzebne również do przeprowadzenia badań w skali zbliżonej do rzeczywistej Minister odniósł się również do tej części protestu, w którym strona wskazała, że do przeprowadzenia procesu potrzeba ok. 400I na jeden cykl, przy czym 1 wsad w tunelu pralniczym wynosi 60kg - przy założeniu 6 l na 1 kg wsadu. Tym samym zapotrzebowanie na 1 wsad wynosi 360I. Zdaniem organu nie są to ilości laboratoryjne i dalekie od badawczych w laboratorium (nie dotyczy badań w rzeczywistej skali przemysłowej w rzeczywistych instalacjach i skali produkcyjnej). Wyjaśnił, że celem prac rozwojowych może być między innymi opracowanie innowacji produktowej i/lub procesowej, co nie oznacza że finansowane będą przedsięwzięcia służące działalności produkcyjnej lub zbliżonej do produkcyjnej pod szyldem CBR, ponieważ program wyraźnie precyzuje iż strona musi wykazać zakup lub wytworzenie infrastruktury badawczej. W ocenie organu Instalacje nie posiadają charakteru badawczego, lecz wytwórczy. Z uwagi na wytwórczy charakter przedsięwzięcia Minister podzielił również zarzut: "Wydajność czwartej instalacji może sugerować zamiar wykorzystania tej instalacji bezpośrednio do produkcji roztworów, co nie powinno stanowić istoty funkcjonowania CBR". Wskazał, że przedmiotowe kryterium jest kluczowe jeśli chodzi o potwierdzenie zgodności projektu z celem i zakresem działania 2.1 PO IR oraz całego Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój. Co do zarzutu "W opisie przedstawionym we wniosku nie określono ostatecznego celu implementacji instalacji prototypowych". Podkreślił, że cel implementacji instalacji prototypowych wskazano precyzyjnie i w wielu miejscach wniosku i agendy badawczej (wytwarzanie roztworów do impregnacji tkanin w procesie prania i maglowania), a wyjaśnienia spółki nie stanowią modyfikacji dokumentacji konkursowej. Jednakże, zdaniem Ministra, wyjaśnienia strony potwierdzają niezgodność przedsięwzięcia z przeznaczeniem CBR. Za słuszny organ uznał także zarzut eksperta, że : "Z opisu niniejszego wniosku, jak i deklaracji Wnioskodawcy w czasie posiedzenia Komisji Konkursowej jednoznacznie wynika, że w planowanym centrum B+R nie będą prowadzone prace o charakterze badawczo-rozwojowym, a jedynie wdrażane do produkcji opracowane już (i opisane we wniosku) technologie. (...)". Wskazał, że zakres prac został jasno przedstawiony we wniosku i agendzie badawczej, a przeznaczenie CBR jako wytwórni roztworów przeznaczonych do prania i impregnacji oraz prowadzenie technologii (bądź usługi prania) jest niezgodne z celami Działania 2.1 PO IR. Minister podzielił również zarzut eksperta od innowacyjności nr 2: "Wnioskodawca również w agendzie badawczej wprost podaje, że jego celem jest opracowanie technologii otrzymywania roztworów [...] i [...] w postaci jonowej i/lub nanocząstek w skali ułamkowo-technicznej. Opisane w agendzie prace (...) nie noszą znamion innowacyjności i mają co najwyżej charakter prac rozwojowych, bez jakiegokolwiek aspektu badawczego". Wskazał, że z przedłożonej dokumentacji wynika, że w ramach realizacji przedsięwzięcia będą miały miejsce prace badawcze służące opracowaniu technologii, czego rezultatem będzie stworzenie 4 instalacji o charakterze prototypowym. Do tego miejsca, zdaniem organu, zakres projektu można uznać za właściwy z celami działania 2.1 PO IR. Minister zauważył natomiast, że realizacja projektu skupia się w następnych fazach wykraczających poza sferę badawczo-rozwojową i dotyczy wytwarzania roztworów do prania i impregnacji tkanin w skali ponad laboratoryjnej. Tym samym stwierdził niezgodność z celem i zakresem działania 2.1 PO IR. Analizując zarzut: "Planowany przez Wnioskodawcę zakup infrastruktury w ramach projektu budzi tez wątpliwości, bowiem koszt zakupu 5 zestawów pipet automatycznych zostały znacznie zawyżony (...)" organ wskazał, że przedmiotem oceny w Kryterium I jest niezbędność każdego wydatku dla realizacji projektu oraz dla osiągnięcia założonych wskaźników. W ramach oceny niezbędności każdego wydatku w projekcie weryfikowana jest poprawność dokonania analizy przez stronę dostępności rynkowej planowanej do zakupu infrastruktury B+R oraz adekwatność/zasadność planowanej do zakupu/wytworzenia infrastruktury B+R do przewidywanych prac badawczo-rozwojowych, w tym również ceny. Przypomniał, że Ekspert od innowacyjności nr 2 miał wątpliwości i zapytał na Panelu Ekspertów o zestawy pipet, mając do tego prawo, ponieważ fakt ten (każdy wydatek z osobna) jest przedmiotem oceny. Jednak, zdaniem Ministra, bez zapytania spółki o zgodę o przesunięcie środków w ramach 15% na Panelu Ekspertów, ww. ekspert nie mógł przesunąć tej kwoty bez wiedzy skarżącej. Wskazał jednak dalej, że powyższe jest bez znaczenia z uwagi na brak spełnienia przedmiotowego w innych aspektach oceny. Dodał, że działanie zmierzające do obniżenia wydatków kwalifikowanych jest uzasadnione tylko w sytuacji pozytywnej oceny kryterium. Minister przychyli się również do zarzutu: "Ponadto laboratoria mają posiadać sumaryczną powierzchnię 360 m2, co przy ilości i wielkości planowanych do zakupu urządzeń, jak też zaledwie 5 osobach pracujących w centrum B+R jest znacznie zawyżoną powierzchnią. Dwu lub nawet trzykrotnie mniejsza powierzchnia laboratoryjna w zupełności zapewni odpowiednią ilość miejsca na prowadzenie eksperymentów w komfortowych warunkach". W jego ocenie mnogość sprzętu oraz zakres prac, wymagających oddzielnych pomieszczeń, jak również uwzględnienie zainstalowania wytwórczych linii pilotażowych jest nieadekwatne do wskazanej powierzchni budynku, którego głównym przeznaczeniem miałoby być prowadzenie prac B+R. Odnośnie zarzutu Eksperta od innowacyjności nr 3, że strona planuje wytworzenie trzech identycznych prototypowych instalacji do wytwarzania roztworów zawierających [...] i [...] oraz budowę czwartej prototypowej instalacji o wydajności 200 l/dobę oraz, że nie uzasadniła potrzeby wytworzenia, sposobu testowania jak i planów wykorzystania w ramach CBR trzech identycznych prototypów jak też czwartego o tak dużej wydajności podkreślił, że instalacje nie będą identyczne, jednak zachodzi niezgodność ich wykorzystania z celem i zakresem działania 2.1 PO IR. Podsumowując powyższe organ stwierdził, że projekt nie polega na utworzeniu centrum badawczo-rozwojowego z uwagi na fakt stwierdzenia działalności wytwórczej roztworów do prania i impregnacji, co nie jest tożsame z charakterem badawczym. W jego ocenie skala przedsięwzięcia wykracza poza ilości laboratoryjne oraz przeznaczenie badawcze. Dodał, że trzy instalacje pilotażowe o wydajnościach 5 dm3/dobę oraz jedna o wydajności 200 dm3/dobę nie mają zastosowania badawczego, co jest niezgodne z celem i zakresem działaniem 2.1 PO IR. W skardze z 11 stycznia 2017 r. skarżąca zarzuciła organowi: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik oceny, tj.: a) § 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 3 czerwca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej na inwestycje typu centra badawczo-rozwojowe przedsiębiorców w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014-2020 w zw. z pkt 1 kryterium oceny merytorycznej obligatoryjnej Kryterium wyboru projektów, załącznika do Regulaminu Konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+l, Działanie 2.1: "Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw" PO IR poprzez błędną wykładnię w postaci kwalifikacji skarżącej jako prowadzącego działalność wytwórczą roztworów do prania i impregnacji zamiast wykładni zgodnej z treścią przepisu, stanowiącym, że centrum badawczo-rozwojowe jest jednostką organizacyjną lub wyodrębnioną organizacyjnie jednostką rozpoczynającą lub rozwijającą działalność, której głównym zadaniem jest prowadzenie przez wykwalifikowaną kadrę badań naukowych i prac rozwojowych w wydzielonych i przystosowanych do tego typu działalności pomieszczeniach oraz z wykorzystaniem infrastruktury badawczo-rozwojowej i uznania inwestycji typu centrum badawczo - rozwojowe, które to jest zgodne z celem i zakresem działania przedmiotowego projektu; b) przepisów dokumentacji konkursowej poprzez ich nadinterpretację przejawiającą się w uznaniu, iż skala przedsięwzięcia skarżącej wykracza poza ilości laboratoryjne oraz przeznaczenie badawcze, zaś pilotażowe 4 instalacje nie mają zastosowania badawczego, podczas gdy w dokumentacji konkursowej nie wskazano jakie wydajności urządzeń można uznać za laboratoryjne, a jakie nie przy jednoczesnym braku wskazania przez Instytucję Rozpoznającą Wniosek podstaw do zajęcia powyższego stanowiska; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik oceny, tj.: a) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak przejrzystej, rzetelnej i bezstronnej oceny wniosku i błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryteriów: Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z wymogami Regulaminu Konkursu, Wnioskodawca planuje prowadzić prace badawczo-rozwojowe: b) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak przejrzystego, rzetelnego i bezstronnego rozpoznania protestu przez Instytucję Rozpoznającą Protest, braku weryfikacji wniosku w zakresie podniesionych w proteście zarzutów, powieleniu argumentów użytych w zawiadomieniu o odrzuceniu wniosku o dofinansowanie z dnia 20 grudnia 2016 r. i nie dostrzeżeniu ewidentnych uchybień formalnych i merytorycznych, poczynionych w ramach oceny wniosku; c) art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak prawidłowej weryfikacji protestu przez Instytucję o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej i dokonania zmiany podjętego rozstrzygnięcia, przez co nie nastąpiło skierowanie projektu do właściwego etapu oceny albo umieszczenie go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku procedury odwoławczej; d) art. 58 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez brak uwzględnienia protestu przez właściwą Instytucję, o której mowa w art. 55 ustawy wdrożeniowej i brak skierowania projektu do właściwego etapu oceny albo umieszczenia go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej, jak też brak przekazania sprawy Instytucji, o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w celu przeprowadzenia ponownej oceny projektu, w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszeń obowiązujących procedur i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik oceny. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty spółka wniosła o: 1. stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą Instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej; 2. zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że nie zgadza się z opinią ekspertów, że instalacja prototypowa o wydajności 200 I na dobę, a nawet trzy mniejsze instalacje każda o wydajności 5 I na dobę posiadają charakter wytwórczy na cele komercyjne. Stwierdziła, że instalacje te nie będą w stanie sprostać zapotrzebowaniu spółki w zakresie produkcji roztworów na skalę przemysłową. Dodała, że planowana skala jej działalności w tym zakresie jest bardzo duża i właśnie w porównaniu do tej skali, prototypy tych urządzeń są urządzeniami badawczymi. Skarżąca podniosła, że dofinansowanie na działania 2.1 "Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw", udzielane jest na zakup lub wytworzenie infrastruktury badawczej. Prototypowe instalacje do wytwarzania roztworów nie są zaś infrastrukturą badawczą finansowaną ze środków działania 2.1, tak więc nie są i nie będą finansowane w żaden sposób pod szyldem CBR. Wyjaśniła, że wydatki na stworzenie 4 prototypowych instalacji finansowane są w 100% ze środków własnych strony, tak samo jak i cała Agenda Badawcza, której instalacje prototypowe są częścią. Wskazała dalej, że dzięki zakupionej w ramach projektu infrastrukturze badawczej, spółka będzie mogła prowadzić prace badawczo-rozwojowego opisane w Agendzie Badawczej. Dodała, że kwestionowane instalacje prototypowe są jedynie rezultatem/efektem prowadzonych prac badawczo-rozwojowych. Natomiast infrastruktura badawcza (zakres finansowo-rzeczowy projektu), która nie została zanegowana przez ekspertów są wskaźnikami produktu projektu i to właśnie o tej infrastrukturze mówi dokumentacja konkursowa. Zauważyła, że zasadność planowanej do zakupu/wytworzenia w projekcie infrastruktury B+R, ostatecznie nie została zakwestionowana przez ekspertów. Zatem ocenie podlegać winna tylko i wyłącznie infrastruktura badawcza wytworzona stricte w ramach projektu, stanowiąca wskaźniki produktu, nie zaś infrastruktura badawcza wytworzona poza projektem oraz ze środków własnych strony stanowiąca rezultat realizacji agendy badawczej (prac badawczo- rozwojowych). Odnosząc się do twierdzeń ekspertów, że przedmiotowe instalacje nie są infrastrukturą badawczą lecz wytwórczą, która wykorzystywana będzie do celów komercyjnych, co wynikać miało również z twierdzeń samej strony, skarżąca podkreśliła, że na żadnym z etapów oceny jej wniosku nie stwierdziła, że prototypowe instalacje do wytwarzania roztworów będą służyły działalności produkcyjnej (komercyjnej). W jej ocenie powyższe stanowi tylko i wyłącznie interpretację/stwierdzenie ekspertów. Zdaniem skarżącej nie można uznać 4 prototypowych instalacji jako instalacji o charakterze wytwórczym na cele przemysłowe, pomijając jednocześnie ich znaczenia o charakterze badawczym. W ocenie strony nie jest możliwe stworzenie finalnej instalacji przemysłowej bez budowy mniejszych instalacji, od instalacji laboratoryjnych zaczynając na instalacji pilotażowej zbliżonej do warunków rzeczywistych (200 I/dobę) kończąc. Skarżąca podkreśliła, że projekt spełnia Kryterium I, zaś 4 instalacje prototypowe do wytwarzania roztworów nie będą wykorzystywane na cele komercyjnie, które zgodnie z ramami prac rozwojowych dopuszczone są również w ramach opracowania prototypów i projektów pilotażowych, które można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy z konieczności jest produktem końcowym do wykorzystania do celów komercyjnych, a jego produkcja jest zbyt kosztowna, aby służył on jedynie do demonstracji i walidacji. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skargę należało uwzględnić ponieważ część jej zarzutów okazała się trafna i mająca znaczenie dla oceny prawidłowości rozstrzygnięcia. Przedmiotem sporu jest prawidłowość oceny kryterium nr 1, którego treść brzmi: Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozwój centrum badawczo rozwojowego". Jak zauważył skarżący zastrzeżenia organu rozpatrującego protest wzbudziły trzy kwestie, które przesądziły o jego negatywnym rozstrzygnięciu tj.: stwierdzenie przez Ekspertów IZ faktu występowania działalności wytwórczej roztworów do prania i impregnacji, co nie jest tożsame z charakterem badawczym - tym samym projekt nie polega na utworzeniu Centrum Badawczo Rozwojowego, skala przedsięwzięcia wykracza poza ilości laboratoryjne oraz przeznaczenie badawcze, pilotażowe 4 instalacje nie mają zastosowania badawczego, co jest niezgodnie z celami i zakresem działalności 2.1 POIR. Przypomnienia wymaga, że kryterium to oceniane jest zgodnie z dokumentem Kryteria oceny wniosków przy uwzględnieniu następujących elementów "W ramach kryterium ocenie podlega zgodność Projektu z celem i zakresem działania 2.1 "Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw w szczególności, czy projekt polega na inwestycji typu centrum badawczo-rozwojowe w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 3 czerwca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej na inwestycje typu centra badawczo-rozwojowe przedsiębiorców w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 (Dz. U. z dnia 11.06.2015 r., poz. 787). Ocenie podlega niezbędność każdego wydatku dla realizacji projektu oraz dla osiągnięcia założonych wskaźników. W ramach oceny niezbędności każdego wydatku w projekcie weryfikowana będzie również poprawność dokonania analizy przez Wnioskodawcę dostępności rynkowej planowanej do zakupu infrastruktury B+R oraz adekwatność/zasadność planowanej do zakupu/wytworzenia infrastruktury B+R do przewidywanych prac badawczo- rozwojowych. Zakres planowanych do realizacji zadań oraz zakup lub wytworzenie infrastruktury badawczej w ramach projektu powinien mieć odzwierciedlenie w skwantyfikowanych wskaźnikach projektu. W ramach kryterium oceniana jest spójność pomiędzy celami projektu opisanymi we wniosku o dofinansowanie, a wskaźnikami realizacji celów. Przez produkt należy rozumieć osiągnięcie bezpośredniego efektu realizacji projektu (rzeczy materialne lub usługi), mierzonego konkretnymi wielkościami. Rezultat należy rozumieć jako bezpośrednie efekty wynikające z dostarczenia produktu. Rezultat informuje o zmianach, jakie nastąpiły u Wnioskodawcy bezpośrednio po zakończeniu projektu. Wskaźniki produktu i rezultatu są obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu. Ponadto w ramach kryterium oceniana jest również innowacyjność oraz poprawność/kompletność przygotowania agendy badawczej, planowanej do realizacji z wykorzystaniem infrastruktury sfinansowanej w ramach projektu. W szczególności agenda badawcza powinna zawierać następujące elementy: główne innowacyjne obszary badawcze, b) indykatywny (orientacyjny) plan prac badawczo-rozwojowych, obejmujący okres trwałości projektu, i) główne rezultaty zaplanowanych prac badawczo-rozwojowych (rezultaty realizacji agendy - efekty, które zamierza osiągnąć przedsiębiorca), w tym w szczególności innowacje produktowe lub procesowe, Agenda badawcza musi być spójna z opisem projektu i stanowi obligatoryjny załącznik do wniosku o dofinansowanie. Ewentualne zmiany agendy badawczej w trakcie realizacji i trwałości projektu są możliwe, jednak nie powinny prowadzić do modyfikacji celu projektu. Prace badawczo-rozwojowe realizowane w ramach agendy badawczej powinny dotyczyć innowacji produktowej lub procesowej. Agenda badawcza obejmuje okres realizacji i okres trwałości projektu. Realizacja agendy badawczej przez Wnioskodawcę może być monitorowana w trakcie realizacji Projektu oraz oceniana po jego zakończeniu (w okresie trwałości projektu). Niezrealizowanie agendy badawczej przez Wnioskodawcę może skutkować obowiązkiem proporcjonalnego zwrotu 1 dofinansowania." Jak widać Kryterium nr 1 odwołuje się do pojęcia inwestycji typu centrum badawczo-rozwojowe w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 3 czerwca 2015 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej na inwestycje typu centra badawczo-rozwojowe przedsiębiorców w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 (Dz. U. z dnia 11.06.2015 r., poz. 787). Zgodnie z § 2 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia pomoc jest przeznaczona na tworzenie lub rozwój inwestycji typu centra badawczo-rozwojowe przedsiębiorców, zaś zgodnie z ust. 3 przez inwestycję typu centrum badawczo-rozwojowe rozumie się jednostkę organizacyjną lub wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę rozpoczynającą lub rozwijającą działalność, której głównym zadaniem jest prowadzenie przez wykwalifikowaną kadrę badań naukowych i prac rozwojowych w wydzielonych i przystosowanych do tego typu działalności pomieszczeniach oraz z wykorzystaniem infrastruktury badawczo-rozwojowej. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia pomoc stanowi regionalną pomoc inwestycyjną, udzielaną zgodnie z warunkami określonymi w art. 14 rozporządzenia Komisji ( chodzi o rozporządzenie nr 651/2014 przyp. Sądu), oraz pomoc na projekty badawczo-rozwojowe, udzielaną zgodnie z warunkami określonymi w art. 25 tego rozporządzenia. Zgodnie z ust. 2. pomoc, o której mowa w ust. 1, może być udzielona, jeżeli są spełnione warunki określone w rozdziale I rozporządzenia Komisji. Ust. 3. Stanowi, że projekty badawczo-rozwojowe, o których mowa w ust. 1, stanowią eksperymentalne prace rozwojowe w rozumieniu art. 2 pkt 86 rozporządzenia Komisji. Z kolei art. 2 pkt 86 przedmiotowego rozporządzenia Komisji UE, do którego odwołuje się przytoczony ust. 3 rozporządzenia zawiera następującą definicję: eksperymentalne prace rozwojowe" oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów, procesów i usług. Eksperymentalne prace rozwojowe mogą obejmować opracowanie prototypów, demonstracje, opracowanie projektów pilotażowych, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt zasadniczo nie jest jeszcze określony. Mogą obejmować opracowanie prototypów i projektów pilotażowych, które można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy z konieczności jest produktem końcowym do wykorzystania do celów komercyjnych, a jego produkcja jest zbyt kosztowna, aby służył on jedynie do demonstracji i walidacji. Eksperymentalne prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do istniejących produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, usług oraz innych operacji w toku, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń". Należy zauważyć, że w myśl regulaminu konkursu jednym z aktów prawnych mających do niego zastosowanie, jest przedstawione rozporządzenie Komisji UE nr 651/2014, zatem przy ocenie prawidłowości udzielenia dofinansowania jego zapisy powinny mieć adekwatne zastosowanie do rodzaju działania i zgłoszonych w nim projektów. W nawiązaniu do przytoczonych przepisów podkreślenia wymaga, że w rozstrzygnięciu protestu zakwestionowano projekt złożony przez wnioskodawcę wskazując na to, że dotyczy on wytwarzania roztworów na skalę przemysłową, zaś same badania jakkolwiek innowacyjne nie stanowią prac badawczych i przekraczają skalę badań laboratoryjnych.- a zatem nie wpisują się w działanie w ramach 2.1 POIR. Należy wskazać w związku z tym, że z treści zaskarżonej informacji nie wynika na jakiej podstawie i w odniesieniu do czego (jakich zapisów i gdzie zawartych) organ wyprowadził powyższe twierdzenia. Organ nie wyjaśnił z czego wynika okoliczność, że skala badań, które miały wnioskodawcę doprowadzić ostatecznie do głównego celu agendy badawczej, którym jest opracowanie jednej innowacji produktowej w postaci usługi prania oraz maglowania tkanin z wykorzystaniem 3 typów roztworów zawierających [...] oraz [...] w postaci jonowej i/lub nanocząstek oraz jednej innowacji procesowej – technologii wytwarzania roztworów do impregnacji tkanin w wykorzystaniem [...] oraz [...] w postaci jonowej i/lub nanocząstek w procesie prania i maglowania - przekracza skalę laboratoryjną a sam projekt nie ma charakteru badawczego. Należy stwierdzić w związku z tym, że organ nie wyjaśnił tej kwestii w sposób, który pozwalałby na jej weryfikację przez Sąd. Sąd nie neguje przy tym okoliczności, że projekt oceniany jest przez ekspertów posiadających wiedzę specjalistyczną oraz, że wiedzę taką posiadają osoby dokonujące rozstrzygnięcia protestu. Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że skoro projekt uznano za wpisujący się w Krajową Inteligentną Specjalizację (KIS 6) należący do podkategorii III: "Bioprodukty i Produkty Chemii Specjalistycznej", ppkt. "Innowacyjne, efektywne technologie produkcji, przetwarzania, uszlachetniania i modyfikacji włókien naturalnych i włókien z surowców odnawialnych", ponieważ roztwory o jakich w nim mowa można zaliczyć do produktów chemii specjalistycznej, wykorzystujących cechy biochemiczne, które będą wykorzystywane do uszlachetniania i modyfikacji tkanin metodami chemicznymi, należało wskazać jakie badania i w jakiej skali oraz z czego to wynika, powinny być prowadzone w ramach koniecznych prac badawczych. Należy zgodzić się bowiem ze skarżącym, że z dokumentów dotyczących konkursu, nie wynika jaka skala badań uważana jest za laboratoryjną. Ponadto rozważenia wymaga okoliczność, na którą powołuje się skarżący a dotycząca okoliczności, iż aby osiągnąć zakładany efekt agendy, wymagane jest stworzenie w oparciu o wyniki prac badawczo-rozwojowych prototypu urządzenia, zdolnego do produkcji stabilnych roztworów na skalę przemysłową oraz, że będzie to inne urządzenie niż urządzenia wskazane w agendzie jako 4 instalacje prototypowe, które różnić się będzie od nich skalą wydajności. Skarżący wskazał, że wydatki na finalną instalację produkującą roztwory zostały uwzględnione w projekcie, zarówno w analizie finansowej jak i we wniosku w części wskaźniki rezultatu bezpośredniego, wskaźnik nr 6: Wartość całkowitych nakładów inwestycyjnych - 10 min PLN. Wskaźnik ten zawiera nakłady inwestycyjne ogółem (w tym koszt finalnej instalacji do wytwarzania roztworów) ponoszone przez okres 3 lat od momentu zakończenia realizacji projektu. Z kwestią skali badań związana jest zatem i okoliczność dotycząca prac budowlanych, których celem miała być dobudowa budynku o powierzchni 360 m2, w którym miało mieścić się laboratorium a w związku z tym i ilości potrzebnego sprzętu badawczego. Należy wskazać w związku z tym, że organ powinien wyjaśnić, czy w odniesieniu do działania, którego dotyczy konkurs ma zastosowanie treść art. 2 pkt 86 rozporządzenia Komisji (UE) nr 561/2014. Podkreślenia wymaga, że prawidłowe uzasadnienie tej kwestii przez organ jest tym bardziej konieczne, że jednoznaczny, wyraźny nacisk na okoliczność skali w jakiej będą wykorzystywane roztwory we wskazanych w projekcie prototypach, położony został w rozstrzygnięciu protestu i była to jedna z okoliczności przesądzających o sposobie jego rozstrzygnięcia. Należy zauważyć, że ocena zasadności projektu w zakresie niezbędnym do realizacji zadań wiąże się z kwalifikowalnością kosztów o jakiej jest mowa m.in. w § 5 rozporządzenia krajowego. Na koniec odnieść się należy do stanowiska skarżącego, iż kwestionowanie zasadności prowadzenia prac badawczych przy użyciu prototypów o parametrach wskazanych w projekcie, nie powinno być kwestionowane i z tego względu, że ich koszt nie jest pokrywany ze środków dofinansowania a ze środków własnych wnioskodawcy. Skarżący odwołuje się przy tym do treści § 3 i 4 regulaminu konkursu i wskazuje, że w myśl § 3 ust. 1 regulaminu konkursu "Celem konkursu jest wyłonienie projektów, które w największym stopniu przyczynią się do osiągnięcia celów Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 oraz celów Działania 2.1 PO IR realizowanego w ramach 2 osi priorytetowej: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+l. Cele te zostały określone jako wsparcie tworzenia i rozwoju infrastruktury B+R przedsiębiorstw poprzez inwestycje w aparaturę, sprzęt, technologie i inną niezbędna infrastrukturę, która służyć będzie prowadzeniu prac badawczo-rozwojowych na rzecz tworzenia innowacyjnych produktów i usług. W ramach konkursu pomoc może zostać przeznaczona na inwestycje typu centra badawczo-rozwojowe w rozumieniu Rozporządzenia MG. W myśl §4 ust. 1 regulaminu konkursu natomiast "W ramach działania 2.1 PO IR pomoc może być udzielona na wsparcie tworzenia lub rozwoju centrów badawczo-rozwojowych poprzez inwestycje w aparaturę, sprzęt, technologie i inną niezbędną infrastrukturę. Przez niezbędną infrastrukturę rozumie się niezbędne wydatki dotyczące tworzenia lub rozwijania działalności B+R związane z zakupem lub wytworzeniem środka trwałego w postaci budowli i budynków, pod warunkiem, że ich nabycie pozostaje w bezpośrednim związku z celami projektu objętego wsparciem, która służyć będzie prowadzeniu prac badawczo-rozwojowych na rzecz tworzenia innowacyjnych produktów i usług". W związku z treścią przytoczonych zapisów skarżący podkreślił, że zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie (punkt VI. Wskaźniki realizacji projektu), przewidziano jedynie nakłady inwestycyjne na zakup aparatury naukowo-badawczej i nakłady inwestycyjne na wytworzenie środków trwałych (budynków) z wyłączeniem wydatków z tytułu wytworzenia 4 instalacji prototypowych do wytwarzania roztworów. Wskazał, że skoro zasadność planowanej do zakupu/wytworzenia w projekcie infrastruktury B+R, przeznaczonej na cele prowadzenia prac badawczo- rozwojowych ostatecznie nie została zakwestionowana przez Ekspertów IZ, to ocenie podlegać winna tylko i wyłącznie infrastruktura badawcza wytworzona stricte w ramach projektu, stanowiąca wskaźniki produktu, nie zaś infrastruktura badawcza wytworzona poza projektem oraz ze środków własnych . Z tak przedstawionym stanowiskiem nie można się zgodzić. Przyznanie środków na cele infrastruktury przeznaczonej na potrzeby prac badawczo-rozwojowych, nie może być traktowane jak cel sam w sobie, lecz musi zostać bezwzględnie powiązane z oceną tego, co przy pomocy tej infrastruktury ma zostać osiągnięte i czy mieści się to w ramach działania, którego dotyczy konkurs. Mając na względzie przedstawione okoliczności, Sąd jest zdania, iż dowodzą one, że na obecnym etapie sprawy, rozstrzygnięcie protestu, a w związku z tym ocena wniosku, ze względu na braki w wyjaśnieniu stanowiska organu, została dokonana w konsekwencji z naruszeniem przepisów dotyczących przejrzystej, rzetelnej i bezstronnej oceny wniosku tj. art. 56 ust.2 i art. 37 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2014 poz 1146 ze zm.). W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie ar. 200 p.ps.a mając na względzie treść wniosku strony w tym zakresie.