V SA/Wa 68/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych oddala skargę Przedmiotem skargi złożonej przez Gminę S. (dalej: skarżąca lub beneficjent) jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej: Minister) nr [...] z [...] października 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] (dalej: Marszałek) nr [...] z [...] lipca 2013 r., która określiła przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 114.543,81 zł wraz z odsetkami. W dniu [...] września 2009 r., skarżąca, jako Lider Projektu zawarła umowę o dofinansowanie projektu: "[...]" z Województwem [...] w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Powyższy projekt skarżąca realizował w partnerstwie z: Gminą K., [...] Ośrodkiem Kultury, S., S., S. oraz F.. Okres jego realizacji przypadał pomiędzy dniem 1 lipca 2009 r. a dniem 31 sierpnia 2012 r. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono brak dokumentacji potwierdzającej przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącego wyboru personelu zarządzającego, tj.: koordynatora głównego, koordynatora merytorycznego, głównego księgowego, asystenta koordynatora głównego oraz osób do rozliczania finansowego i merytorycznego projektu. Stwierdzono, że sumy wynagrodzeń personelu zarządzającego zaangażowanego przez partnerów przekraczają kwotę 14 tys. euro netto, a zatem angażowanie personelu powinno zostać przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm., zwanej dalej także "p.z.p."). W ocenie zespołu kontrolującego, skarżąca przed przystąpieniem do realizacji projektu powinna oszacować wartość zamówienia i przeprowadzić odpowiednie postępowanie o jego udzielenie, gdyż wysokość każdej z kwot przewidzianych na wynagrodzenia poszczególnych członków personelu zarządzającego przekracza kwotę 14 tys. euro. W związku z brakiem zapłaty kwoty wskazanej w wezwaniu do zapłaty z [...] marca 2013r., zawiadomieniem z [...] kwietnia 2013r. wszczęto postępowanie i decyzją z [...] lipca 2013r. Marszałek zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w wysokości 114.543,81 złotych wraz z odsetkami. Marszałek wskazał, że stwierdzone uchybienia skutkują nałożeniem na beneficjenta korekty w wysokości 25 % wartości wydatków na wynagrodzenie personelu zarządzającego wykazanych we wnioskach o płatność. W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej, Minister decyzją z [...] października 2013r. utrzymał w mocy decyzję Marszałka z [...] lipca 2013r. W uzasadnieniu wyjaśnił, że we wniosku o dofinansowanie projektu z [...] marca 2009 r. skarżąca zaplanowała w ramach Zadania nr 1 - Zarządzanie projektem – wynagrodzenia, dla: Koordynatora głównego, koordynatora merytorycznego - Lidera, koordynatorów merytorycznych (3 osoby), asystenta koordynatora głównego oraz asystenta koordynatora merytorycznego. Z ww. wniosku o dofinansowanie projektu wynika również, iż w zakresie potencjału pracodawcy, odpowiedzialnym za realizację projektu będzie koordynator główny mający do pomocy koordynatora merytorycznego, asystenta, główną księgową oraz pracowników działających w terenie w osobach: 3 koordynatorów regionalnych, asystenta i 6 księgowych rozliczających bezpośrednio partnerów. Osoby, które miały być zaangażowane na ww. stanowiska w projekcie zostały wskazane w treści punktu 3.5 ww. wniosku (podano instytucje, których są pracownikami). W trakcie realizacji projektu beneficjent dokonał zmian we wniosku o dofinansowanie projektu ([...] stycznia 2010 r.) i zaplanował poniesienie następujących wydatków związanych z personelem zarządzającym: 1) wynagrodzenie koordynatora głównego: 108.898,48 zł; 2) wynagrodzenie koordynatora merytorycznego - Lider: 86.021,95 zł; 3) wynagrodzenie głównego księgowego: 91.971,20 zł; 4) wynagrodzenie asystenta koordynatora głównego: 77.253,60 zł; 5) wynagrodzenie osób do rozliczania projektu (6 osób x 40h/miesiąc): 331.118,40 zł. Na czas realizacji projektu, począwszy od 1 lipca 2009 r., beneficjent zaangażował do projektu na podstawie umów zleceń personel zarządzający w składzie koordynator główny, koordynator merytoryczny, główna księgowa, asystent koordynatora. Natomiast partnerzy projektu zobowiązani do stosowania p.z.p. zaangażowali na podstawie umów zleceń osoby do obsługi merytoryczno-finansowej projektu (Gmina K., N.). Minister Rozwoju Regionalnego (Instytucja Zarządzająca, IZ) powołując się na treść art. 32 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz doktrynę wskazał, że jako jedno zamówienie należy traktować takie zamówienie, z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podobnym okresie czasu. Zamówienie spełniające powyższe przesłanki należy uznać za jedno zamówienie nawet wówczas, gdy udzielane jest w częściach (T. Skoczyński, Prz.Pub.2010.10.17, Zamówienia dzielone. Teza nr 2). W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż tożsame przedmiotowo są zamówienia na poszczególne stanowiska projektowe (koordynator główny, koordynator merytoryczny, główny księgowy, asystent koordynatora głównego). Spór w zasadzie sprowadza się do ustalenia, czy w przypadku stanowiska do rozliczania projektu (6 osób) zachodzi przesłanka tożsamości przedmiotowej. W ocenie IZ, każde z ww. zamówień odpowiadających poszczególnym pozycjom Szczegółowego budżetu projektu jest rodzajowo tożsame, tj. ma na celu zaangażowanie wykonawcy do pełnienia obowiązków na danym stanowisku projektowym. We wniosku dofinansowanie projektu beneficjent wyraźnie wskazał, że planuje zaangażować 6 osób do rozliczania projektu, bez rozróżniania kwestii finansowej od merytorycznej. Przede wszystkim jednak organ podkreślił, że późniejsze rozdzielenie funkcji i stanowisk rozliczania projektu na merytoryczne finansowe nie zmienia faktu, że pozostają one jednym przedmiotem zamówienia zgodnie z art. 32 p.z.p., a zatem nawet dzieląc ww. stanowisko i udzielając je różnym wykonawcom, jako szacunkową wartość przedmiotu zamówienia należy traktować całość ww. zamówienia. Również tożsamość podmiotowa w niniejszej sprawie nie budzi zamówienia, bowiem w każdym przypadku skarżąca była w stanie udzielić zamówienia jednemu wykonawcy. Z kolei w przypadku angażowania 6 osób do rozliczania projektu przez Partnerów, zdaniem IZ, należy przyjąć, że ponieważ wniosek o dofinansowanie w pkt 3.5 przewidywał, iż każdy partner zatrudni jedną taką osobę, to jako jedno zamówienie spełniające przesłankę tożsamości podmiotowej należy uznać zaangażowanie jednej osoby do rozliczania projektu. W związku z powyższym, wartość tego zamówienia wynosi: 331.118,40 zł / 6 osób = 55.186,40 zł. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1763), w okresie udzielania przedmiotowych zamówień kurs euro w stosunku do złotego wynosił 3,8771. Tym samym, każdy z wydatków zaplanowany przez skarżącą do poniesienia przekraczał próg 14 tys. euro obligujący do zastosowania do ww. zamówień trybu zgodnego z przepisami p.z.p. Podobnie jest w przypadku osoby do rozliczania projektu, bowiem: 55.186,40 zł / 3,8771 = 14.233,94 euro. W ocenie Ministra beneficjent dokonał niedozwolonego zamówienia na wybór personelu zarządzającego bez zastosowania ustawy o zamówieniach publicznych i tym samym naruszył art. 32 ust. 2 p.z.p., w związku z czym wydatki w wysokości 458.175,23 zł, wykazane w zatwierdzonych wnioskach płatność, należy uznać za poniesione niezgodnie z p.z.p. Organ podkreślił, że jednym z podstawowych warunków kwalifikowalności wydatków jest ich zgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych. Minister wskazał, iż w przedmiotowej sprawie naruszenie p.z.p. polegało na niezastosowaniu trybu tej ustawy oraz zawarcie umów bez przeprowadzenia i udokumentowania procedury przetargowej, tym samym nie było możliwe ustalenie rzeczywistej szkody poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej. Dlatego też zastosowano Taryfikator zamieszczony na stronie internetowej www.fundusze.kuiawsko-pomorskie.pl. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej należało, zdaniem Instytucji Zarządzającej zastosować metodę wskaźnikową. Organ wskazał, że ze względu na brak w tabeli nr 4 kategorii odpowiadającej naruszeniu dokonanemu przez beneficjenta, to uznał on za najbliższą rodzajowo kategorię nr 5 przewidującą korektę finansową w wysokości 25% za bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Tak jak do zastosowania jednego z tych trybów, zwanych "niekonkurencyjnymi", wymagane jest istnienie właściwych dla nich przesłanek, tak do zastosowania trybu pozaustawowego wymagane jest istnienie przesłanki wartości zamówienia poniżej określonego progu. Zdaniem organu skarżąca dokonała bezprawnego udzielenia zamówienia publicznego bez zastosowania właściwego trybu określonego w p.z.p., co jest rodzajowo najbliższe naruszeniu określonemu w kategorii nr 5 tabeli 4 Taryfikatora. Organ wyjaśnił również, że zastosował stawkę maksymalną, gdyż w sprawie nie zaistniały okoliczności przemawiające za jej zmniejszeniem. Zastosowanie taryfikatora w niniejszym przypadku wynika z tego, że ani umowa o dofinansowanie projektu, ani ustawa o finansach publicznych z 2005 i z 2009, wskazując, iż organ ma prawo żądać zwrotu całości lub części wydatków uznanych za niekwalifikowalne, nie określają sposobu dokonania wyliczenia wysokości kwoty przypadającej do zwrotu, gdyż jest to czynność czysto techniczna. Z mocy umowy oraz powyższych ustaw istnieje obowiązek zwrotu środków z tytułu naruszenia procedur, natomiast sama wysokość kwoty podlegającej zwrotowi powinna zostać, zdaniem Ministra, ustalona z zastosowaniem Taryfikatora, zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu (§ 21 umowy o dofinansowanie projektu). Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym jedynie do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot. Ma na celu ułatwienie i ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia. Pismem z [...] listopada 2013r. skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra z [...] października 2013r. wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie przepisów art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 140 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm. dalej: k.p.a.) poprzez wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w odniesieniu do ustaleń dotyczących zatrudnienia personelu zarządzającego u Partnerów beneficjenta, tj. Gminy K. oraz N., 2) naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie przepisu art. 8 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., tj. zasady pogłębiania zaufania, poprzez zaakceptowanie przez Instytucję Pośredniczącą na etapie wyboru projektu, personelu zarządzającego, wskazanego we wniosku o dofinansowanie przez beneficjenta, a następnie, na etapie kontroli wykonania projektu, zakwestionowanie sposobu zatrudnienia tych samych osób, oraz zaakceptowanie tego rodzaju postępowania przez Instytucję Zarządzającą; 3) naruszenie przez organy obu instancji przepisu art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 87 Konstytucji RP oraz przepisu art. 6 k.p.a., poprzez wymierzenie, a następnie utrzymanie w mocy decyzji o wymierzeniu korekty finansowej w przedmiotowej sprawie na podstawie dokumentu pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, oraz Załącznika do tego dokumentu, tzw. Taryfikatora, które w żadnym wypadku nie stanowią aktów prawnych będących źródłami powszechnie obowiązującego prawa w Polsce w rozumieniu przepisu art. 87 Konstytucji, a w zakresie wysokości korekty - wymierzenie jej w sytuacji, gdy naruszenie stwierdzone w przedmiotowej sprawie nie zostało stypizowane w Taryfikatorze; 4) naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie przepisów art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez brak analizy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzonego naruszenia i jego wpływu na wydatkowanie środków europejskich, oraz niewyjaśnienie przyjętej metody wymierzenia korekty, a także przyjętej wysokości korekty. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że decyzje organów obydwu instancji wydane zostały - w części dotyczącej samego stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach [...] (dalej: Wytyczne) - z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego, zaś w odniesieniu do obciążenia korektą - bez podstawy prawnej wymierzenia korekty. Ponadto skarżąca, z ostrożności procesowej, podniosła, że wymierzenie korekty nastąpiło w odniesieniu do naruszenia, które nie jest stypizowane w dokumencie p.t. Wymierzanie korekt finansowych, a w odniesieniu do ustalenia jej wysokości - bez wskazania, dlaczego zastosowano metodę wskaźnikową ustalenia korekty, oraz dlaczego zastosowano korektę w wysokości 25 %, a więc w maksymalnej wysokości przewidzianej w Załączniku do powołanego wyżej dokumentu. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe argumenty. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., nr 270, ze zm. dalej: "p.p.s.a.") sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając argumenty przedstawione w skardze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że nie są one trafne, a w konsekwencji skarga nie jest zasadna, co skutkowało jej oddaleniem. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie w myśl art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie, działanie strony skarżącej polegające na nieprawidłowym oszacowaniu wartości zamówienia doprowadziło do naruszenia ww. przepisów. Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że skarżąca w ramach pierwotnej realizacji projektu (karty 12-37 akt administracyjnych) zaplanowała w ramach Zadania nr 1 "zarządzanie projektem" zaangażowanie: koordynatora głównego, koordynatora merytorycznego - Lidera, koordynatorów merytorycznych (3 osoby), asystenta koordynatora głównego oraz asystenta koordynatora merytorycznego. Z pkt 3.5 wniosku o dofinansowanie projektu wynika Potencjał projektodawcy i wskazano, że odpowiedzialnym za realizację projektu będzie koordynator główny mający do pomocy koordynatora merytorycznego, asystenta, główną księgową oraz pracowników działających w terenie w osobach: 3 koordynatorów regionalnych, asystenta i 6 księgowych rozliczających bezpośrednio partnerów. W punkcie tym wskazano konkretne osoby, tj. stanowiska, które zajmują, miejsce zatrudnienia i podano kwalifikacje. W trakcie realizacji projektu beneficjent dokonał zmian we wniosku o dofinansowanie projektu ([...]stycznia 2010 r. – karty 373-398 akt administracyjnych) i zaplanował zaangażowanie personelu zarządzającego i poniesienie wydatków z tym związanych: 1) wynagrodzenie koordynatora głównego: 108.898,48 zł; 2) wynagrodzenie koordynatora merytorycznego - Lider: 86.021,95 zł; 3) wynagrodzenie głównego księgowego: 91.971,20 zł; 4) wynagrodzenie asystenta koordynatora głównego: 77.253,60 zł; 5) wynagrodzenie osób do rozliczania projektu (6 osób x 40h/miesiąc): 331.118,40 zł. Osoby zaangażowane w rozliczanie projektu zostały zaangażowane przez partnerów projektu w tym przez 2 podmioty zobowiązane do stosowania ustawy o zamówieniach publicznych: Gmina K., N. W tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z art. 4 pkt 8 p.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Wyrażona w złotych równowartości kwoty 14.000 euro wynosiła 54.279,40 zł, gdyż zgodnie z obowiązującym w 2009 r. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, średni kurs złotego w stosunku do euro, stanowiący podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, wynosił 3,8771 zł. Zatem w wypadku gdy zamówienie przekracza tę kwotę powstaje obowiązek, dla określonych w art. 3 p.z.p. podmiotów (w tym dla skarżącej i jej dwóch partnerów) do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego wartość umów, zarówno tych jakie miały zostać zawarte z: 1) koordynatorem głównym (108.898,48 zł), 2) koordynatorem merytorycznym – Lider (86.021,95 zł), 3) głównym księgowym (91.971,20 zł), 4) asystentem koordynatora głównego (77.253,60 zł) oraz 5) sześcioma osobami do rozliczania projektu (331.118,40 zł), przekroczyła kwotę 14.000 euro (54.279,40 zł), a skoro tak, to skarżąca zobowiązana była do zastosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych w stosunku do podmiotów z pkt 1-4 i dwoma osobami z pkt 5, które zaangażowane były w projekt po stronie partnerów zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Gmina K., N. Trzeba bowiem zauważyć, że na podstawie umowy o dofinansowanie beneficjent w myśl § 3 (ust. 1-4) umowy zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku, zapoznał się m.in. z treścią Wytycznych, a także z Zasadami finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: Zasady finansowania) oraz zobowiązał się przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu do stosowania aktualnych Wytycznych (§ 3 ust. 4). W Wytycznych z [...] marca 2009r. (opublikowanych przed zawarciem umowy, a także późniejszych Wytycznych) w Podrozdziale 3.1 pkt 1 lit. g wskazano, że co do zasady wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowane o ile m.in. są zgodne z odrębnymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.). Natomiast w myśl § 21 ust. 1 i 2 umowy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Instytucja Pośrednicząca może dokonywać korekt finansowych zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator). W ocenie Sądu nie można przyjąć argumentacji strony skarżącej, która wskazuje, że wartość zamówienia była niższa niż 14.000 euro, gdyż obowiązki związane z rozliczaniem projektów powierzono dwóm osobom u każdego z dwóch partnerów (mających obowiązek stosowania p.z.p.), z którymi zawarto odrębne umowy zlecenia i które to osoby miały inny zakres zadań wynikający, co prawda nie z umowy ale wyraźnie określony w zakresach obowiązków. Należy przyznać rację organowi, który wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie było przesłanek do podziału zamówienia. Trzeba zwrócić bowiem uwagę, że skarżąca we wniosku wskazała na potrzebę zatrudnienia osób odpowiedzialnych za rozliczenie projektu w ilości 6 osób z łącznym wynagrodzeniem 331.118,40 zł. Jednakże skarżąca rozdzieliła zadania przewidziana dla 6 osób na dodatkowe osoby w efekcie zatrudniając osoby oddzielnie do rozliczenia finansowego i merytorycznego w ten sposób uzyskała, że pojedynczy wydatek na wynagrodzenie osoby zajmującej się rozliczeniem nie przekraczał 14.000 euro. Powyższe ewidentnie wskazuje, że skarżąca podzieliła wartość zamówienia. Trzeba wyjaśnić, że organy orzekające szczegółowo przeanalizowały wszelki aspekty tej sprawy i zasadnie wywiodły, że w sprawie występuje zarówno tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy ustalono, że dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Poza faktem zatrudnienia większej ilości osób, w celu podziału przedmiotu zamówienia, to słusznie organ odwoławczy wywiódł, że sama skarżąca we wniosku o dofinansowanie określiła rozliczanie projektu, jako jedną pozycję w budżecie bez różnicowania, czy jest to rozliczanie finansowe, czy merytoryczne. Dokonanie takiego podziału nie potwierdza, że były to odrębne zamówienia. Zasadnie w tym kontekście podniesiono, że w N. początkowo zatrudniono na tym stanowisku jedną osobę oraz fakt, iż z zawartych umów zlecenia wynika, że wszystkie osoby zostały zaangażowane do obsługi merytoryczno-finansowej, bez podziału zadań. Zróżnicowanie przez Gminę K. obowiązków w zakresach zadań (podział na zadania merytoryczne i finansowe) nie zmienia oceny, że usługi świadczone w ramach zawartych umów zlecenia były podobne i o tym samym przeznaczeniu oraz mogły być wykonane przez jednego wykonawcę. Istotna jest tu bowiem wartość zamówienia, od niej bowiem uzależniony jest tryb postępowania. Natomiast ilość osób, którą skarżąca zatrudniła do wykonania zadania nie może decydować o wyborze innego trybu postępowania niż ten, który uzasadniony jest wartością zamówienia. Taki, jak w przedmiotowej sprawie, podział wartości zamówienia ze względu na ilość zatrudnionych pracowników prowadzi do zaniżenia jego wartości. Powyższe działanie było nieuprawnione, gdyż naruszało obowiązek ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością (art. 32 ust. 1 p.z.p.) i w ten sposób skarżąca ominęła obowiązek wynikający z cyt. wyżej art. 32 ust 2 p.z.p. Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że jeśli skarżąca chciała wybrać więcej osób do realizacji zamówienia to mogła to zrobić albo w jednym postępowaniu (oferty częściowe), albo w dwóch odrębnych, ale prowadzonych zgodnie z trybem, który wynika z wartości zamówienia jako całości (a nie tej wydzielonej części). Powyższe wynika z art. 32 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którą jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W tym miejscu trzeba także zwrócić uwagę, że organ w decyzji II instancji wskazał, iż w przypadku angażowania 6 osób do rozliczania projektu przez Partnerów, zdaniem IZ, należy przyjąć, że ponieważ wniosek o dofinansowanie w pkt 3.5 przewidywał, iż każdy partner zatrudni jedną taką osobę, to jako jedno zamówienie spełniające przesłankę tożsamości podmiotowej należy uznać zaangażowanie jednej osoby do rozliczania projektu. W związku z powyższym, wartość tego zamówienia wynosi: 331.118,40 zł / 6 osób = 55.186,40 zł. Sąd wskazuje, że kwota 55.186,40 złotych przekracza kwotę 14.000 euro (54.279,40 zł) i to już tylko z tego powodu uzasadnienie to należy uznać za trafne. Jednakże zdaniem Sądu fakt, iż skarżąca zaplanowała zaangażowanie 6 osób do rozliczania projektu nie oznacza, że jest to 6 odrębnych zamówień. Oznacza to, iż zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. Mając powyższe na względzie Sąd stoi na stanowisku, że wydatek związany z rozliczaniem projektu w wysokości 331.118,40 zł stanowił jedno zamówienie. Zatem jego podział dokonany również przez organ odwoławczy na 6 osób był niezasadny. Trzeba bowiem wskazać, że to skarżąca była Liderem Projektu i jest odpowiedzialna za jego realizację. Powyższe jednak nie ma żadnego znaczenia gdyż, niezależnie od tego czy przyjmiemy kwotę 331.118,40 zł jako całość zamówienia, czy też poszczególne sześć kwot, to i tak wydatki te przekraczają kwotę 14.000 euro. Trzeba także zgodzić się z organem, że zakresy obowiązków osób zatrudnionych nie mogą mieć decydującego znaczenia, gdyż nie zmieniają one faktu, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem i to stanowisko organów było konsekwentnie prezentowane w wydanych decyzjach. Jakiekolwiek powody dla zatrudnienia tych osób wynikające np. organizacji pracy itp. nie mogą mieć tutaj żadnego znaczenia i jak to już wyżej podkreślono, w przypadku konieczności zatrudnienia osób do realizacji zamówienia skarżąca winna to zrobić albo w ramach ofert częściowych w jednym postępowaniu albo w kilku odrębnych postępowaniach ale zgodnie z trybem wynikającym z wartości zamówienia jako całości. Zwrócić bowiem należy uwagę, że nawet prowadząc postępowanie, w którym dopuszczalne jest składanie ofert częściowych lub postępowanie o zamówienie udzielane w częściach, zamawiający ustala łączną wartość zamówienia i w zależności od niej prowadzi postępowanie na podstawie przepisów przewidzianych dla danej procedury, niezależne od faktu, że oferty oceniane będą oddzielnie dla każdej części (v. Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art. 32 ustawy - Prawo zamówień publicznych, (Lex Omega 29/2012). Ponadto dla oceny sprawy zakresy obowiązków wystawione po powstaniu okoliczności uzasadniających zastosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają znaczenia, gdyż dla oceny sprawy istotne są te okoliczności, które miały miejsce w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Sąd nie mógł zatem zgodzić się z argumentacją strony skarżącej, że dokonała ona uzasadnionego podziału zamówienia, którego wartość nie przekroczyła 14 000 euro. W ocenie Sądu wartość zamówienia wyniosła ponad 331 tys. zł gdyż, jak już wyżej podkreślono, bez znaczenia jest tu liczba osób realizujących zamówienie. Skoro zatem skarżąca zobowiązana była do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, to zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. winna najpierw z należytą starannością ustalić wartość zamówienia uwzględniając, że wartość tą stanowi całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, a następnie podczas zatrudniania osób zastosować procedury przetargowe. Skarżąca natomiast dokonała nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, czym naruszyła art. 32 ust. 2 p.z.p. Tym samym Minister nie naruszył powołanych w skardze art. 77 § 1 k p a. i art. 80 k.p.a. Bezzasadne są także zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 w związku z art. 140 k.p.a. Zdaniem Sądu za niezasadne należy uznać twierdzenia skarżącej wskazujące, że część personelu została zaangażowana bez postępowania, gdyż te osoby zostały wskazane we wniosku o dofinansowanie, a projekt należy realizować zgodnie z wnioskiem, a skoro organ zaakceptował treść wniosku, to w jej ocenie oznaczało to zgodę na zaangażowanie tych osób i jednocześnie brak konieczności stosowania p.z.p. Powyższa argumentacja jest całkowicie chybiona. Należy bowiem podkreślić, że skarżąca po pierwsze nie podała nazwisk osób, które będą zaangażowane, tylko stanowiska nie wymienionych z nazwiska osób, które planuje zatrudnić i co najważniejsze w ogóle nie wskazała na jakich zasadach te osoby miałyby być zostały zatrudnione/zaangażowane. Dlatego też powoływanie się na zasadę zaufania w kontekście całkowitego pominięcia przez stronę skarżącą tych danych (niemożliwych do zweryfikowania przez oceniających wniosek bez ich podania), jest chybione. Ponadto należy także zauważyć, że powyższe dane zostały podane w pkt 3.5 wniosku "Potencjał projektodawcy i zarządzania projektem" i w takim też kontekście były oceniane. Dane te wbrew twierdzeniom skarżącej nie były i nie mogły być oceniane w innym kontekście, choćby z tego powodu, że skarżąca nie wskazała sposobu zatrudnienia, czy też zaangażowania. Słusznie organ podniósł, że skoro personel zarządzający stanowiły osoby zatrudnione bezpośrednio u skarżącej lub w podmiotach powiązanych ze skarżącą lub partnerami, to podstawą pracy w projekcie mogło być np. oddelegowanie pracownika, co nie wymagało przeprowadzania postępowania zgodnego z p.z.p. Natomiast w każdym innym przypadku skarżąca (oraz partnerzy będący jednostkami sektora finansów publicznych) miała obowiązek wydatkowania środków po przeprowadzeniu postępowania zgodnego z p.z.p., ponieważ kwoty przewidziane na wynagrodzenia dla personelu zarządzającego przekraczały 14.000 euro. Wpisanie we wniosku określonych osób dla wykazania potencjału skarżącej we wniosku powinno nastąpić po ich rekrutacji zgodnie z wymaganymi przepisami w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. Trzeba bowiem podkreślić, że w każdym przypadku, w tym także dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej na realizację projektu, jeżeli wartość zamówienia publicznego przekracza 14.000 euro skarżąca byłaby zobowiązana do zastosowania p.z.p. Dlatego też obecna argumentacja wskazująca, że podała ona osoby i zostały one zaakceptowana jest niezasadna, gdyż prowadziłaby do obejścia przepisów. Nie do pogodzenia z celami ustawy byłoby uzależnianie jej stosowania od tego, czy ktoś podał określone osoby we wniosku, czy też wyłoni je w trakcie realizacji. Argumentacja ta wskazuje na selektywne stosowanie p.z.p. w zależności od sytuacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 3, o czym była mowa wyżej, jasno wskazuje podmioty zobowiązane do jej stosowania, w tym również skarżącą. Dlatego też skarżąca, chcąc być w zgodzie z zapisami p.z.p. winna na etapie przygotowania wniosku, przeprowadzić zgodnie z p.z.p. postępowanie na wybór personelu zarządzającego. Trzeba również podkreślić, że w § 3 ust. 2 umowy skarżąca oświadczyła, że zapoznała się z treścią m.in. Wytycznych, a także z Zasadami finansowania oraz zobowiązuje się stosować ich treść podczas realizacji Projektu. W obu tych dokumentach wskazany jest obowiązek przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto przyjmując stanowisko skarżącej za prawidłowe oznaczałoby to, że na etapie oceny wniosku kończy się badanie kwalifikowalności wydatków, a tak nie jest. Skarżąca przystępując do konkursu miała obowiązek zapoznania się z Wytycznymi, z których wynika, że kwalifikowalność badana jest także na etapie realizacji (3.5 Podrozdział 5 - ocena kwalifikowalności wydatków). Tak więc biorąc pod na uwagę powyższe zapisy Wytycznych nie można mówić o naruszeniu zasady zaufania do organów. Co więcej w Zasadach finansowania z [...] marca 2009r. opublikowanych przed zawarciem umowy o dofinansowanie, na stronie 46 wskazany jest również przykład nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. z 2006, nr 210, s. 25 ze zm., dalej rozporządzenie nr 1083/2006) dotyczący naruszenia przepisów w zakresie zamówień publicznych przy zakupie dóbr lub zlecaniu usług podlegających tym przepisom. W związku z powyższym wynagrodzenia dla koordynatora głównego, koordynatora merytorycznego, głównego księgowego i asystenta koordynatora głównego zostały prawidłowo uznane za niekwalifikowane, gdyż wybór osób na te stanowiska odbył się bez zastosowania p.z.p. Sąd nie podziela również stanowiska skarżącej dotyczącego naruszenia art. 7 w związku z art. 87 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a. Należy wyjaśnić, że zgodnie z definicją nieprawidłowość zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z definicją nieprawidłowości ma ona miejsce, gdy tak jak w przypadku skarżącej, dojdzie do naruszenia przepisów krajowych, np. w zakresie zamówień publicznych, w wyniku czego środki publiczne wydatkowane na ten cel zostają uznane za niekwalifikowalne i podlegają zwrotowi. Już w tym momencie zrealizowane są przesłanki określone w definicji nieprawidłowości, gdyż środki pomocowe zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami, rozliczone w zatwierdzonych wnioskach o płatność i zrefundowane ze środków publicznych. Tak więc w przedmiotowej sytuacji, szkoda stanowi kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne i została w istocie poniesiona. Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom skarżącej szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W związku z powyższym oraz w myśl także wspomnianych wyżej Zasad finansowania, do których stosowania skarżąca zobowiązała się w umowie naruszenie przepisów zamówień publicznych będzie tą nieprawidłowością (strona 46 Zasad finansowania). Ponadto skarżąca podpisał umowę o dofinansowanie, w której w § 21 przewidziano, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych nałożona zostanie korekta finansowa zgodnie z dokumentem pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. Taryfikator). Fakt, że Taryfikator nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa nie ma znaczenia i zarzuty dotyczące o naruszenia art. 7 i 87 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a. są całkowicie chybione. Podstawą zastosowania Taryfikatora jest umowa pomiędzy stronami. Skarżąca podpisała umowę ze wszelkimi konsekwencjami z tym związanymi, zarówno co do konieczności stosowania się do określonych przepisów i zasad, jak również co do możliwości, w wypadku ujawnienia naruszenia, nakładania korekt, na których stosowanie zgodziła się podpisując umowę. Co więcej należy podkreślić, że brak takiego Taryfikatora skutkowałby koniecznością zwrócenia całości wydatków poniesionych wbrew obowiązującym przepisom, a nie tylko części wskazanej w Taryfikatorze. Zatem Taryfikator spełnia rolę pewnego wentylu bezpieczeństwa, z jednej strony określa sposób wyliczenia kwoty uznanej za wydatek niekwalifikowalny za nieprzestrzeganie przepisów i obowiązków, a z drugiej strony nie określa on niewspółmiernych obowiązków, jakim byłby obowiązek zwrotu całości wydatków na zarządzanie projektu. A także, co również jest istotne Taryfikator pozwala realizować zasadę równości, gdyż za takie samo naruszenie dokonane przez podmiot będący w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej przewiduję taką samą korektę. Zdaniem Sądu nie można również zgodzić się z zarzutem dowolnego ustalenia przez organ korekty finansowej. Prawo do wymierzenia korekty po stronie organu pojawia się z chwilą naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, już samo naruszenie stanowi nieprawidłowość, niezależnie od tego, czy naruszenie to spowodowało szkodę w budżecie UE, czy tylko mogło spowodować. Przy ustalaniu wysokości korekty finansowej za naruszenia w zakresie prawa zamówień publicznych organ winien wziąć pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia oraz jego skutki finansowe dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej. Wysokość korekt finansowych powinna więc odpowiadać wartości nieprawidłowości. Jednocześnie w przypadku gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe (tak jak w przedmiotowej sprawie), dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Ustalenie przez organ, że doszło do naruszenia zamówień publicznych uprawnia do nałożenia korekty finansowej według ujednoliconego taryfikatora, który określa jednolite wskaźniki dla poszczególnych naruszeń uwzględniające rodzaj, stopień naruszenia i skutki finansowe. Jednocześnie, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. W niniejszej sprawie, zgodnie z załącznikiem do wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, wysokość korekty – jak zostało wyjaśnione – przyjęta została na 25% w oparciu o kategorię nr 5 tabeli 4 Taryfikatora, w związku z ustaloną kategorią nieprawidłowości, tj. bezprawnym udzieleniem zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Słusznie bowiem uznał organ, że tak jak do zastosowania jednego z tych trybów, zwanych "niekonkurencyjnymi", wymagane jest istnienie właściwych dla nich przesłanek, tak do zastosowania trybu pozaustawowego wymagane jest istnienie przesłanki wartości zamówienia poniżej określonego progu. W przedmiotowej sprawie beneficjent dokonał bezprawnego udzielenia zamówienia publicznego bez zastosowania właściwego trybu określonego w p.z.p., co jest rodzajowo najbliższe naruszeniu określonemu w kategorii nr 5 tabeli 4 taryfikatora. W ocenie Sądu, wobec naruszenia przez stronę prawa zamówień publicznych, a tym samym niezgodnego z prawem wydatkowania środków pomocowych, działanie orzekających w sprawie organów było prawidłowe, a okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że niezasadne są argumenty skarżącej zarzucające organom tym niewłaściwe i dowolne ustalenia. Fakt naruszenia przez skarżącą przepisów zamówień publicznych bezsprzecznie wynika bowiem z dokumentów zgromadzonych w sprawie. Mając powyższe na względzie, skoro, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, w sprawie doszło do naruszenia procedur związanych z wydatkowaniem środków, to instytucja pośrednicząca miała podstawy do wszczęcia postępowania i żądania ich zwrotu. Zatem organ I instancji prawidłowo wydał decyzję i zażądał zwrotu przekazanych środków z powodu wykorzystania tych środków niezgodnego z procedurami, o których mowa w art. 208 ust 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: u.f.p. z 2005r.) oraz art. 184 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej u.f.p. z 2009r.) Następnie, wobec braku ich zwrotu wydał decyzję w trybie art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawa o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzającej ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1241 ze zm). Zgodnie z treścią ww. artykułu dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów (czyli na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r.). W ocenie Sądu niezasadne są również argumenty skarżącej dotyczące naruszenia art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a. Minister wydając zaskarżoną decyzję podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej ich oceny. Uzasadnił również, przyczyny zastosowania maksymalnego wskaźnik korekty. W myśl bowiem Taryfikatora przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W przedmiotowej sprawie ani organ, ani też skarżąca nie ujawnili takich okoliczności. Co więcej strona konsekwentnie kwestionowała zasadność stosowania przepisów p.z.p. Zatem słusznie organ wskazał na nie odnotowanie takich okoliczności i w konsekwencji zastosował zalecaną stawkę maksymalną. Skarżąca do dnia dzisiejszego nie przedstawiła okoliczności, które mogłyby uzasadniać obniżenie zalecanej stawki maksymalnej. Tym samym zarzut ten jawi się jako gołosłowny. Na zakończenie należy wskazać, że nieuprawniona jest analiza korekt finansowych pod kątem kar umownych z kodeksu cywilnego. Słusznie organ w odpowiedzi na skargę wskazał, że korekta finansowa nie stanowi kary i jest wyliczeniem kwoty uznanej za wydatek niekwalifikowalny w związku z naruszeniem p.z.p. W związku z faktem, że tylko część wydatku jest niekwalifikowalna, taryfikator umożliwia wyliczenie właśnie tej części (jest to oczywiście umowny sposób). Dlatego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że korekta stanowi karę umowną. Mając na uwadze wszystko powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.