V SA/Wa 683/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Protokolant - Małgorzata Sieczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2009 r. sprawy ze skargi H. C. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia .... lutego 2009 r. nr ... w przedmiocie odmowy udzielenia zgody na pobyt tolerowany; 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz H. C. kwotę ... zł (...) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego Zaskarżoną decyzją z dnia ... lutego 2009 r., nr ... Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy decyzję Wojewody ... nr ... z dnia ... maja 2008 r., mocą której organ pierwszej instancji odmówił udzielenia H. Q. (o nieustalonym obywatelstwie i dacie urodzenia; dane osobowe wpisane na podstawie oświadczenia ustnego strony) zgody na pobyt tolerowany, w następującym stanie faktycznym. W dniu ... grudnia 2006 r. cudzoziemiec został zatrzymany – z uwagi na brak dokumentu tożsamości, wizy wymaganej do pobytu na terytorium RP oraz środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu i powrotu do kraju pochodzenia - przez funkcjonariuszy Wydziału Operacyjno-Śledczego ... Oddziału Straży Granicznej na ... w W. podczas kontroli legalności pobytu cudzoziemców. W dniu ... grudnia 2006 r. umieszczono cudzoziemca w areszcie w celu wydalenia na 90 dni i pobyt ten był przedłużany do dnia ... listopada 2007 r. W dniu ... grudnia 2006 r. Wojewoda ... na wniosek Komendanta ... Oddziału Straży Granicznej wydał decyzję nr ... o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W dniu ... listopada 2007 r. Komendant ... Oddziału Straży Granicznej na podstawie art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tj. z 2006 r. Nr 234, poz. 1695 z późn. zm.), dalej: ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 95 ust. 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tj. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) złożył wniosek o udzielenie zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z uwagi na niewykonalność decyzji o wydaleniu z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu. Organ podkreślił, że Straż Graniczna podejmowała od momentu zatrzymania wielokrotne i bezskuteczne próby potwierdzenia tożsamości zatrzymanego w zakresie wszystkich zadeklarowanych danych i uzyskania dla niego dokumentów podróży, co umożliwiłoby realizację decyzji Wojewody z ... grudnia 2006 r. Wskazał, że wystąpił do Ambasady Socjalistycznej Republiki W. w W. w sprawie potwierdzenia tożsamości cudzoziemca oraz wydania zastępczego dokumentu podróży - powołał się na dziesięć pisemnych wystąpień i wyjaśnił, że do dnia wniosku (... listopada 2007 r.) Ambasada nie potwierdziła danych ani też nie wystawiła dokumentu podróży. Decyzją z ... maja 2008 r. Nr ... Wojewoda ... odmówił cudzoziemcowi udzielenia zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Organ stwierdził, że cudzoziemiec w piśmie z 21 listopada 2007 r. został wezwany do dostarczenia zaświadczenia wystawianego prze placówkę dyplomatyczna kraju pochodzenia, potwierdzającego fakt osobistego złożenia przezeń stosownego wniosku w sprawie wydania dokumentu podróży oraz kopii innych dokumentów potwierdzających jego tożsamość, lecz do dnia wydania decyzji nie dostarczono żądanych dokumentów. Organ odwoławczy zaznaczył, iż z zestawienia procedur konsularnych Ambasady Socjalistycznej Republiki W. w W., które szczegółowo precyzują sposób postępowania cudzoziemców wynika, iż w przypadku ubiegania się o wydanie nowego paszportu po raz pierwszy, wydanie nowego paszportu w miejsce zaginionego, wydanie nowego paszportu w miejsce zniszczonego, brakującego miejsca do następnych wpisów lub którego data ważności się kończy, przedłużenie ważności paszportu, uzupełnienie, zmianę w paszporcie, wydanie zastępczego dokumentu podróży, zrzeczenia się/przywrócenia obywatelstwa ... dział konsularny przyjmuje i oddaje dokumenty bezpośrednio interesantom. Ponadto paszporty nie są wydawane w przypadku, gdy występują niejasności w zeznaniach dotycząc obywatelstwa, danych i innych szczegółów lub nie ma podstaw do potwierdzenia prawdziwych tych zeznań oraz gdy we wnioskach podane zostaną nieprawdziwe dane. Ponadto z informacji uzyskanej z placówki dyplomatycznej Socjalistycznej Republiki W. w W. organ wywnioskował, iż każdej osobie, która zgłasza się osobiście do Ambasady i ubiega się o podjęcie przez tę placówkę konsularną czynności, zgodnie z którymś z powyżej opisanych trybów wydawane jest obligatoryjnie, specjalne zaświadczenie w języku ... składające się z dwóch części (jedna pozostaje w konsulacie, druga przekazywana jest cudzoziemcowi), w którym zaznaczone jest o co dany cudzoziemiec się ubiega w Ambasadzie oraz kiedy ma zgłosić się osobiście po odpowiedź. Ponadto na życzenie zainteresowanego wydawane jest zaświadczenie ze zdjęciem w języku polskim, ważne trzy miesiące, w którym Ambasada zaświadcza, że cudzoziemiec złożył w Ambasadzie wniosek o wydanie nowego paszportu. W związku z powyższym Wojewoda ... pismem z dnia 28 stycznia 2008 r. przesłał cudzoziemcowi wzór zaświadczenia, jakie wydaje Ambasada W. w W. po osobistym złożeniu wniosku o wydanie dokumentu podróży i wezwał do jego dostarczenia. W odpowiedzi na powyższe pismo strona w dniu 26 lutego 2008 r. dołączyła do akt sprawy tłumaczenie na język polski wniosku o wydanie tymczasowego dokumentu podróży oraz pismo E. O. - pełnomocnika cudzoziemca - z wyjaśnieniem, iż nie jest w stanie uzyskać z placówki dyplomatycznej kraju pochodzenia zaświadczenia ze zdjęciem, chociaż wyraźnie o nie prosił, ponieważ takie zaświadczenia wydawane są jedynie po osobistym stawieniu się i złożeniu wniosku przez cudzoziemca. Z niniejszego pisma w ocenie organu wynika, iż cudzoziemiec celowo unika osobistego kontaktu z Ambasadą W. w W. mimo tego, iż jedynie w taki sposób zostanie wydane zaświadczenie o złożeniu wniosku o wydanie dokumentu podróży, a w konsekwencji wydanie nowego paszportu i wykonanie decyzji o wydaleniu. W dniu 14 marca 2008r. strona złożyła wniosek o wydanie paszportu wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Jednocześnie pełnomocnik dołączył pismo, w którym ponownie poinformował, iż cudzoziemiec nie jest w stanie uzyskać zaświadczenia z placówki dyplomatycznej kraju pochodzenia mimo, iż wyraźnie o to prosił w piśmie przewodnim. W dniu 8 maja 2008r. do organu wpłynęło pismo Komendy Głównej Straży Granicznej Zarządu do Spraw Cudzoziemców Nr ... z dnia 15 stycznia 2008r. informujące, iż w dniu ... stycznia 2008r. w Komendzie Głównej Straży Granicznej odbyło się spotkanie z Radcą Ambasady Socjalistycznej Republiki W. w W., podczas którego poinformowano, że w zakresie procedur konsularnych dotyczących rozpatrywania składanych przez obywateli W. wniosków o potwierdzenie danych i wydanie dokumentu podróży, rozpatrywane są wyłącznie te podania, które zostały złożone przez osoby zainteresowane osobiście w Ambasadzie (co potwierdzane jest każdorazowo pieczęcią na podaniu i na załączanym kwestionariuszu). Organ wskazał, że jak wynika z tego pisma, na złożone osobiście podania Ambasada udziela zainteresowanym osobom każdorazowo odpowiedzi pisemnej, zaś w przypadku przedłużania się czasu oczekiwania na odpowiedź z placówki dyplomatycznej kraju pochodzenia, zasadne jest monitowanie sprawy w celu uzyskania tejże odpowiedzi. Organ zauważył, iż do dnia wydania decyzji nie wpłynęła żadna pisemna odpowiedź Ambasady W. w związku ze złożonym wnioskiem przez Cudzoziemca, ponadto brak jest informacji ze strony pełnomocnika Strony o monitowaniu sprawy w celu uzyskania odpowiedzi na powyższy wniosek. Zdaniem organu w chwili zatrzymania cudzoziemiec świadomie wprowadzał w błąd funkcjonariuszy Straży Granicznej podając się za osobę małoletnią, pomimo przeprowadzonego badania stomatologicznego, które wykazało, iż jest osobą pełnoletnią. Na uwagę w ocenie organu zasługuje również fakt, iż przesłuchany do protokołu w dniu 6 grudnia 2006r. cudzoziemiec oświadczył, iż do Polski przyjechał w celu podjęcia pracy zarobkowej, którą wykonywał do momentu zatrzymania bez wymaganych prawem zezwoleń, w charakterze sprzedawcy odzieży na ... w W.. Powyższe, zdaniem organu, jednoznacznie wskazuje, iż strona celowo uchyla się od wykonania decyzji o wydaleniu, a jej pobyt na terytorium kraju ma charakter ekonomiczny. Strona nie podała miejsca pobytu na terytorium kraju, a jedynie adres do korespondencji i nie stara się o uzyskanie dokumentu podróży, co w opinii organu świadczy o tym, iż celowo uchyla się ona od wykonania decyzji o wydaleniu. Ponadto zachodzi duże prawdopodobieństwo, iż dane zawarte w pismach do Ambasady W. w W. są niepełne, w związku z czym nie można uznać, iż decyzja o wydaleniu jest niewykonalna z przyczyn niezależnych od cudzoziemca. Decyzją z dnia ... marca 2009 r. Nr ... Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy decyzję Wojewody .... W ocenie organu odwoławczego brak jest podstaw do przyjęcia, iż Komendant ... Oddziału Straży Granicznej dokonał wszystkich czynności zmierzających do potwierdzenia tożsamości strony i wydania jej zastępczego dokumentu podróży, gdyż postępowanie sprawdzające tożsamość dotyczyło cudzoziemca o danych H. Q. ., ur. ...1990 r., gdy tymczasem przeprowadzone badanie stomatologiczne wykazało, iż cudzoziemiec jest osobą pełnoletnią, a podana przezeń data urodzenia jest nieprawdziwa, tak wiec sprawdzane były dane dotyczące bądź to innej osoby, bądź też osoby nieistniejącej. Organ dodał, że postępowanie cudzoziemca wskazuje na zamiar uniknięcia przez niego wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż podaje on nieprawdziwą datę urodzenia, zakwestionowana w wyniku badania stomatologicznego oraz nie stawił się na przesłuchanie którego celem miało być zweryfikowanie tej daty. Zdaniem Szefa Urzędu nie występuje żadna przesłanka z art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pozwalająca na stwierdzenie iż wykonanie decyzji o wydaleniu cudzoziemca jest niewykonalne. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję strona podniosła naruszenie art. 7, 54, 77 § 1 i 220 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego [Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.], dalej: k.p.a. oraz art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie skarżącego, nawet jeśli Straż Graniczna nie wykonała wszelkich czynności przewidzianych prawem celem realizacji decyzji o wydaleniu, to strona nie powinna ponosić konsekwencji wadliwego postępowania. Ponadto, jak zarzuca strona, w wezwaniu z dnia 25 listopada 2008 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie zawarł informacji o skutkach prawnych niezastosowania się do wezwania, wobec czego wezwanie to nie może rodzić skutków prawnych. Skarżący podniósł, że organy uchylają się od legalizacji pobytu cudzoziemców, wymagając od nich spełnienia dodatkowych czynności (dostarczenie dokumentów z Ambasady W.), których spełnienie jest niemożliwe lub bardzo utrudnione. Powołał się także na szereg korzystnych dla cudzoziemców decyzji Szefa Urzędu. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w motywach zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd stwierdza, że skarga jest uzasadniona, bowiem w toku postępowania administracyjnego doszło do naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 7 i art. 77 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W sprawie niniejszej bezsporną jest okoliczność, iż tożsamość obcokrajowca nie została potwierdzona żadnym dokumentem, co istotnie w przypadku braku takich ustaleń w dalszym ciągu czyni decyzję Wojewody ... z ... grudnia 2006 r. nr ... nakazującą wydalenie cudzoziemca niewykonalną. W związku z tym wyjaśnienia zatem wymaga kwestia, czy spełniona została hipoteza normy prawnej zawartej w art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o treści obowiązującej w dacie złożenia wniosku z 12 listopada 2007 r., ponieważ wprawdzie w dacie wydania zarówno decyzji Wojewody ... z ... maja 2008 r. jak i zaskarżonej decyzji obowiązywała inna, nowa treść ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jednak z art. 23 ustawy z dnia 24 października 2008 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw [Dz.U. Nr 216, poz. 1367] wynika, iż do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe), czyli czy wydalenie cudzoziemca jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. Należy zaznaczyć, że użyty w przepisie spójnik "lub" oznacza alternatywę nierozłączną (tak Z. Ziembiński w "Logika praktyczna", s. 87, Wydawnictwo Naukowe PWN Sp. z o.o., Warszawa, 1999 r.). Zatem, aby hipoteza omawianej normy prawnej została spełniona, wydalenie cudzoziemca musi być niewykonalne przynajmniej z jednej spośród wymienionych przyczyn, a nie jest wykluczone, że może być niewykonalne z obydwu tych przyczyn. Organ odwoławczy w uzasadnieniu swej decyzji uznał, że wydalenie cudzoziemca nie jest niewykonalne zarówno z przyczyn leżących po stronie organu wykonującego decyzję o wydaleniu (nie dokonał on wszystkich czynności zmierzających do potwierdzenia tożsamości strony i wydania jej zastępczego dokumentu podróży) jak również z przyczyn zależnych od cudzoziemca (podanie nieprawdziwej daty urodzenia). W ocenie Sądu ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego nie wynika jednoznacznie ani to, że niewykonalność decyzji o wydaleniu obcokrajowca powstała z przyczyn zależnych od Straży Granicznej jako organu zobowiązanego do wykonania decyzji o wydaleniu, ani też to, że powstała ona z przyczyn leżących po stronie obcokrajowca. Odnosząc się do przyczyn niewykonalności decyzji z ... grudnia 2006 r. dotyczących Straży Granicznej Sąd wskazuje, że – jak wynika z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2006 r. sygn. akt V SA/Wa 953/06 do przyczyn niezależnych od organu - będących negatywną przesłanką wydalenia cudzoziemca i podstawą do udzielenia zgody na pobyt tolerowany - można zaliczyć te obiektywne, logistyczno-prawne trudności związane z wypełnieniem wymogów wjazdowych kraju mającego przyjąć swojego obywatela lub bezpaństwowca na swoje terytorium. Do takich, przedmiotowo rozumianych przyczyn nie można zaliczyć zatem trudności w kontaktach z Ambasadą, gdyż organ - poza pismami - mógł zabiegać być może np. o rozmowę w Ambasadzie celem wyjaśnienia tożsamości obcokrajowca. Nie jest jasne przy tym, co organ drugiej instancji zarzuca organowi wnioskującemu o wydanie decyzji dotyczącej pobytu tolerowanego – czyli Straży Granicznej – wskazując, ze nie wykonała ona wszystkich działań niezbędnych do wykonania decyzji o wydaleniu, kwestionując tym samym istnienie przesłanek niemożności wydalenia z przyczyn leżących po stronie organu. Ponadto Sąd stwierdził, że organ nie wskazał w sposób wystarczający, czy wykonanie decyzji o wydaleniu jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od cudzoziemca. Nie sposób bowiem na podstawie zgromadzonego przez organ materiału dowodowego ustalić, dlaczego organ stoi na stanowisku, że cudzoziemiec uchyla się od wykonania decyzji. Z dokumentów złożonych przez pełnomocnika skarżącego wynika, że cudzoziemiec, zgodnie z żądaniem Straży Granicznej, zwrócił się do Ambasady Socjalistycznej Republiki W. z wnioskiem o wydanie tymczasowego dokumentu podróży i otrzymał prezentatę Ambasady na kserokopii wniosku, która według pełnomocnika skarżącego stanowi dowód osobistych starań cudzoziemca. W aktach znajduje się również pismo przewodnie skarżącego skierowane do Ambasady wraz z wnioskiem (k. 65 akt adm. teczka nr rej. ...), w którym cudzoziemiec zawarł swą prośbę o wydanie zaświadczenia potwierdzającego złożenie tegoż wniosku. W piśmie datowanym na 12 marca 2008 r. i skierowanym do Komendy Głównej Straży Granicznej pełnomocnik skarżącego stwierdził, iż cudzoziemiec nie otrzymał żadnego zaświadczenia i wniósł o przyjęcie i uznanie potwierdzenia wniosku za spełniający wymóg osobistego zgłoszenia się do Ambasady. W odpowiedzi na to pismo Komenda Główna poinformowała o spotkaniu z radcą Ambasady W. z którego wynikało, że w sprawach dotyczących rozpatrywania wniosków o wydanie dokumentu podróży rozpatrywane są wyłącznie podania złożone osobiście, co potwierdzane jest pieczęcią na podaniu i na załączanym kwestionariuszu paszportowym, a na złożone osobiście podania Ambasada udziela stronie każdorazowo odpowiedzi pisemnej. Wydając decyzję o odmowie udzielenia zgody na pobyt tolerowany organ nie wyjaśnił kwestii, czy pieczątka przybita w Ambasadzie na kserokopii wniosku (k. 66 akt adm.) świadczy o złożeniu wniosku osobiście, czy też może potrzebna byłaby dodatkowa adnotacja o osobistym złożeniu. Takiego wyjaśnienia nie stanowi znajdujące się w aktach sprawy powołanie się przez Komendę Główną na rozmowę z radcą Ambasady. Organ nie ustalił, z czego wynika jego ocena przesłanki zawinionej niewykonalności leżącej po stronie cudzoziemca, gdyż z powołanej przezeń rozmowy z radcą ambasady W. brak jest w aktach kserokopii protokołu czy jakiejkolwiek notatki na piśmie podającej jej treść oraz dane sporządzającej ją osoby. Podkreślić należy, iż powyższe zaniedbanie wykonania obowiązków organu przy prowadzeniu postępowania daje podstawy do stwierdzenia, iż okoliczności sprawy nie zostały wyjaśnione w pełnym zakresie, przy zachowaniu zgodności zarówno z zasadą prawdy obiektywnej, przewidzianą w art. 7 k.p.a., jak też z zakresem czynności dowodowych, określonych w art. 77 § 1 k.p.a. Rozpoznając sprawę ponownie organ wyjaśni i należycie uzasadni, czy występują przesłanki niewykonalności decyzji o wydaleniu z ... grudnia 2006 r. Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów k.p.a. i - nakazując ponowne przeprowadzenie postępowania, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.