V SA/Wa 736/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] lutego 2017 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej jako O.p.) w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2016 r. poz. 471 dalej jako u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania G. sp. z o.o. z siedzibą w L. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nr [...] z [...] września 2016 r., na podstawie, której organ wymierzył G. sp. z o.o. z siedzibą w L. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. Z akt niniejszej sprawy wynika, że w dniu [...] listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w sklepie, mieszczącym się w W. przy ul. [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. sklepie, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automacie o nazwie Apollo Games b/n. Automat ten posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier. W związku z powyższym funkcjonariusze przeprowadzili oględziny oraz eksperyment procesowy gry na ww. automacie, z których to czynności sporządzono protokół. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.) urządzenie zostało zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Ustalono również, że właścicielem ww. automatu jest Skarżący. Postanowieniem z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Następnie w dniu [...] września 2016 r. wydał decyzję o ww. numerze, którą wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Po rozpoznaniu odwołania Skarżącego, powołaną na wstępie decyzją z [...] lutego 2017 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy uzasadniając rozstrzygnięcie przytoczył na wstępie treść art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Zdaniem Dyrektora IC, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia czy gry prowadzone na urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, tj. czy są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W celu ustalenia czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone. Analizując pierwszą przesłankę organ II instancji przywołał treść oględzin z których wynika, że ww. automat posiadał m.in. monitor, panel sterujący, oprogramowanie, był zasilany energią elektryczną, posiadał akceptor banknotów, co świadczy, że było to urządzenie elektroniczne lub elektromechaniczne. Zdaniem organu odwoławczego, wygląd i działanie automatu Apollo Games b/n, świadczy o tym, że jest to urządzenie komputerowe, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Drugą przesłanką wymagającą omówienia jest to, że gry na przedmiotowych urządzeniach są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Z opisu przebiegu gier przedstawionego w zgromadzonym materiale dowodowym wynika, że automat nie wypłacił uzyskanych wygranych w postaci pieniężnej. Wprawdzie z zeznań świadka wynika, że zatrzymany w lokalu automat wypłacał wygrane pieniężne, jednakże w ocenie Dyrektora IC na podstawie tych zeznań nie można jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotowy automat również te wygrane wypłacał. Z ww. dowodu, jak również z protokołu przesłuchania świadka nie można ponadto ustalić, czy możliwe było uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, ponieważ nie uzyskano wygranych w grze. Tym samym, według organu, ww. automat nie umożliwiał uzyskiwania wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdyż mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry, uzależnionym od programu danej gry. Z opisu przebiegu gry zamieszczonego w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] listopada 2015 r. wynika, jak podkreślił organ odwoławczy, że gra na automacie rozpoczyna się od zakredytowania automatu kwotą pieniężną i od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę. Celem gier jest uzyskanie konfiguracji wygrywającej i zdobycie punktów, zgodnie z tabelami wygranymi i ustawionymi stawkami za grę. Wprawione w ruch ww. przyciskiem bębny (wirtualne) kręcą się, po czym zatrzymują się samoistnie (bez udziału gracza), w sposób przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program gry. Gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na wynik gry, tj. na konfigurację symboli jaka ustawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Z ww. opisu przebiegu gier wynika, że wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Z przedstawionego powyżej materiału dowodowego w ocenie Dyrektora IC wynika, że nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek układu symboli na bębnach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Nie budził też wątpliwości organu komercyjny cel organizowania gier na ww. automacie ze względu na to, iż urządzenie było udostępnione publicznie w sklepie znajdującym się w W. przy [...], posiadało m.in. wrzutniki monet i akceptor banknotów. Według ustawy o grach hazardowych, gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Organ odwoławczy wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Z treści art. 4 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zdaniem Dyrektora IC, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W świetle przedstawionej powyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, iż w dysponentem przedmiotowego urządzenia, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o to urządzenie była G. Sp. z o.o. Spółka bowiem pismem z 7 grudnia 2015 r. złożyła zażalenie na dokonaną w dniu [...] listopada 2015 r. czynność zatrzymania rzeczy w postaci automatu do gry Apollo Games bez numeru, stwierdzając, że jest on jego własnością, a rzecz ta została zatrzymana w sposób nielegalny i nieprawidłowy. W ocenie Dyrektora IC, Strona jest urządzającym gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację (serwis) ww. urządzenia. Dostarczony przez Stronę automat umożliwiał następnie realizację (prowadzenie) gier na automatach. Tym samym została uznana za stronę postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora IC, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów z odwołania organ II instancji wskazał, że możliwość dostosowania dotychczas prowadzonej działalności do wymogów i warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym nowelą z 12 czerwca 2015 r. mają jedynie podmioty prowadzące działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, podczas gdy Spółka prowadziła działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, nie legitymowała się bowiem stosowną koncesją na urządzanie gier na automatach, przedmiotowe automaty nie posiadały rejestracji wymaganej przepisami ustawy o grach hazardowych, tym samym nie spełnia warunków określonych w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), co oznacza, że brak jest możliwości zastosowania wobec niej tego przepisu. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art 180 § 1 Ordynacji podatkowej. W ocenie organu, tryb ten ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art, 2 ust, 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Odwołując się do załączonej do odwołania opinii technicznej nr [...] sporządzonej przez mgr inż. Z.S., organ odwoławczy wyjaśnił, że opinia jest dokumentem prywatnym, sporządzonym na zlecenie Spółki i mającym stanowić dowód na poparcie jej argumentów. Ponadto opinia odnosi się do automatu HOT SPOT o nr [...], a więc urządzenia oznaczonego co do tożsamości, posiadającego cechy zindywidualizowane i na jej podstawie opis jego funkcjonowania nie może być analogicznie przyporządkowany automatowi Apollo Games bn zatrzymanemu w toku czynności prowadzonych przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego [...] w W. Zatem opinia techniczna nr [...] nie może stanowić materiału dowodowego niezbędnego do wyjaśnienia wątpliwości co do charakteru urządzenia objętego postępowaniem, ani też nie przeczy dotychczasowym ustalenia organu pierwszej i drugiej instancji w tej sprawie. Powyższą decyzję G. sp. z o.o. z siedzibą w L. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - domagając się jej uchylenia w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC, a także umorzenia w tym zakresie postepowania administracyjnego, jak również zasądzenia kosztów postępowania - zarzucając jej: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść wydanej decyzji, a mianowicie: a) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie na kanwie niniejszej sprawy, polegające na tym, że Dyrektor Izby Celnej w W. w skarżonej decyzji podkreślił, iż Spółka nie spełnia warunków określonych w art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h., co oznacza, że brak jest możliwości zastosowania wobec niej tegoż przepisu, podczas gdy zarówno z wyraźnego brzmienia przepisu przejściowego, jak również z orzecznictwa sądów powszechnych wprost wynika, iż wszystkie podmioty prowadzące działalność gospodarczą związaną z urządzaniem gier przed wejściem w życie tej ustawy, tj. przed 3 września 2015 r. mają czas do dostosowania swojej działalności do wymogów określonych w ustawie hazardowej do dnia 1 lipca 2016 r., co powoduje, że działalność spółki nie może być uznana za nielegalną, albowiem spełnia ona wymogi przepisów prawa, II. przepisów prawa procesowego, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: b) art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 180 O.p. poprzez błędne stwierdzenie w treści skarżonej decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w W., iż gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 i ust. 5 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., podczas gdy z opinii biegłych sądowych procedujących w analogicznych sprawach jak niniejsza wynika wprost, iż gry na przedmiotowych, tożsamych automatach, nie zawierają funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na otrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry, nie posiadają charakteru losowego, a istotną cechą takich gier jest wyłącznie element rozrywkowy, a zatem urządzanie gier na w/w automatach nie jest sprzeczne z przepisami u.g.h.; c) art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 O.p. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenia eksploatowane przez Spółkę, stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i są sprzeczne z tą ustawą, podczas gdy zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. powyższej oceny może dokonać wyłącznie Minister właściwy do spraw finansów publicznych, a nie funkcjonariusze celni, który w tym zakresie nie mają jakiejkolwiek kompetencji. Rozwijając zarzuty skargi jej autor wskazał, że znowelizowana ustawa o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. (weszła w życie 3 września 2015 r.) daje możliwość wszystkim podmiotom, które powadziły działalność z wykorzystaniem automatów do gier przed jej wejściem w życie, aby dostosować się do wymogów notyfikowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. A przed wyjściem w życie nowelizacji ustawy o grach, w jego ocenie legalną działalność należy uznać zarówno tę, którą opierała się na koncesji i zezwoleniu, jak też tę, która tej koncesji czy zezwolenia nie posiadała. Skarżący jest przekonany, że skoro ustawa o grach hazardowych wprowadza przepis, który przewiduje okres na dostawanie się do nowych warunków prawnych, to brak jest podstaw do nakładania kar finansowych zarówno na podmioty, które działały przed 3 września 2015 r., jak i podmioty, które działały po 3 września 2015 r. Skoro ustawodawca daje podmiotom prowadzącym działalność hazardową przed 3 września 2015 r. na uregulowanie swojej sytuacji prawnej, to tym samym uznaje, że podmioty, które działały przed 3 września 2015 r. nie miały obowiązku uzyskania koncesji czy zezwolenia. Wnoszący skargę wskazał ponadto, że dowodem w postępowaniu podatkowym mogą być opinie biegłych, a w analogicznych sprawach jak niniejsza biegli sądowi wydawali opinie, które zawierają odmienne wnioski niż te sporządzone w toku postępowania administracyjnego przez funkcjonariuszy celnych. Dla przykładu wskazał na opinię m.in. Z.S. - biegłego sądowego w zakresie elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier przy Sądzie Okręgowym w L., który w opinii z [...] maja 2011 r. dotyczącej identycznego automatu o nazwie HOT SPOT nr [...] stwierdził wprost, że istotną cechą organizowanych na automacie gier jest jej element rozrywkowy, a sama gra nie zawiera żadnych funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na otrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry. Gry te nie posiadają również charakteru losowego, ponieważ ich wynik końcowy ma zawsze wartość zerową i jest znany jeszcze przed rozpoczęciem gry. Podstawową zaś cechą gry jest sprawdzanie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego, a to zaś przesądza o charakterze zręcznościowym takiej gry. Z opinii tej wynika zatem zupełnie odmienna treść, niż ta, która potwierdziła wyniki przeprowadzonego eksperymentu. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369), zwana dalej w skrócie "p.p.s.a.". Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.- dalej "u.g.h."). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że automat Apollo Games b/n stanowiący przedmiot postępowania, nie był objęty koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że ww. automat znajdował się w sklepie mieszczącym się w W. przy ul. [...], a właścicielem automatu była G. sp. z o.o. z siedzibą w L. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na gry na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach (urządzeniach) posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych m.in. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) oraz mają charakter losowy (z elementami losowości). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazuje co prawda na wątpliwości, czy automat wypłaca uzyskane wygrane w postaci pieniężnej, lecz z zeznań świadka wynika, że sporny automat wypłacał takie wygrane pieniężne (protokół z przesłuchania świadka - karta 18 akt adm.), co w połączeniu z potwierdzonymi wcześniej cechami przedmiotowego automatu, stanowi przesłankę dla uznania takiego urządzenia za urządzenia, na którym rozgrywane są gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. W sprawie niniejszej nie było sporne, że Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Podniesione w skardze zarzuty dotyczą natomiast zasadniczo trzech kwestii, tj.: określenia adresata ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, kompetencji funkcjonariuszy celnych do ustalenia charakteru gier na spornym automacie, a także dokonanej przez organ oceny opinii biegłego (karta 77-79 akt adm.), a w efekcie niedostatków prowadzonego postępowania dowodowego. Odnośnie zarzutu niewłaściwego określenia adresata znowelizowanej ustawy o grach hazardowych, w ocenie Sądu, za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie te podmioty, które 3 września 2015 r. prowadziły legalną działalność w zakresie objętym ustawą. Natomiast z materiałów zgromadzonych w sprawie nie wynika, aby Skarżący do tego kręgu należał. Sąd zauważa, że stosownie do art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (3 września 2015 r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zatem nieobjęcie strony ochronnym okresem dostosowawczym upływającym dopiero 1 lipca 2016 r. w ocenie Sądu jest zasadne. Skoro, jak wykazano w toku przeprowadzonego postępowania w sprawie, Spółka prowadziła działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, nie legitymowała się bowiem stosowną koncesją na urządzanie gier na automatach, przedmiotowe automaty nie posiadały rejestracji wymaganej przepisami ustawy o grach hazardowych, tym samym nie spełnia warunków określonych w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że brak jest możliwości zastosowania wobec niej tego przepisu. Zarzut należy zatem uznać za oczywiście bezzasadny. Odnosząc się natomiast do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego kompetencji funkcjonariuszy celnych do ustalenia charakteru gier na spornym automacie, wskazać należy, że kluczowe było zatem ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru gier na ww. automacie. Okoliczność ta jednak jest poza sporem. Podkreślenia wymaga, że organy posiadają autonomiczne uprawnienia do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru gier na automatach. Ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. Dopuszczalne zatem jest stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru gier. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija (por. wyrok WSA w Warszawie z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3219/15). Organ celny miał więc prawo i obowiązek dokonać samodzielnej oceny charakteru urządzanych gier ze względu na posiadaną samodzielność jurysdykcyjną i był zobligowany do samodzielnego załatwienia sprawy, a w związku z tym nie mógł naruszyć art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W świetle ww. okoliczności nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącego zmierzające do wykazania, że gry na spornym automacie nie zawierają funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na otrzymanie wygranej w postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry, nie posiadają charakteru losowego, a istotną cechą takich gier jest element rozrywkowy. Zdaniem Sądu, trafnie organy celne przyjęły, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy. Wnioski takie zostały – w sposób prawidłowy - wyprowadzone z oględzin zewnętrznych automatu, przeprowadzonego eksperymentu i przesłuchania świadka. Wbrew twierdzeniom Strony gry na spornym automacie mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrane punktowe nie zależą od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębnów z różnymi figurami lub rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem zatrzymują się one samoczynnie. Grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania. Skoro ustalono, że grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej. Strona nie wykazała jednocześnie jakie to szczególne umiejętności grającego pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy gry kontrolne jednoznacznie wskazują że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Pokazuje to, że organ prawidłowo na podstawie dostępnych dowodów badał zasadniczy charakter gier urządzanych na kwestionowanym urządzeniu i ustalił, że przeważającym elementem w grze jest element losowości, a więc, że gra ma charakter losowy. Pozwala to twierdzić, że losowość odnosi się zarówno do sytuacji, w których wynik gry obiektywnie zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w których wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż jest pochodną zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Jednocześnie odnosząc się do załączonej do akt sprawy opinii biegłego, która jest dokumentem prywatnym, sporządzonym dla potrzeb Spółki, która odnosi się do automatu HOT SPOT i nie może być analogicznie przyporządkowana spornemu automatowi Apollo Games b/n wskazać należy, że opinia biegłego nie może stanowić materiału dowodowego niezbędnego do wyjaśnienia wątpliwości co do charakteru urządzenia objętego postępowaniem, ani też nie przeczy dotychczasowym ustaleniom organów celnych. Może stanowić jedynie wyjaśnienie stanowiska Skarżącego, co przy niespornych okolicznościach decydujących o charakterze urządzenia, stwierdzonych w toku prawidłowo przeprowadzonych czynności dowodowych nie może mieć znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na Skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Mając na względzie powyższe, Sąd stwierdził brak podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.