V SA/Wa 782/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na dokonanie zmiany w składzie zarządu spółki oddala skargę Decyzją z [...] grudnia 2014 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2014 r. nr [...] odmawiającą C. Sp. z o.o. z/ s w W. udzielenia zgody na powołanie P. P. na Prezesa Zarządu. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: wnioskiem z 13 maja 2014 r. C. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów o wyrażenie zgody na dokonanie zamiany w składzie Zarządu Spółki polegającej na powołaniu na Prezesa Zarządu P. P. (członka Rady Nadzorczej w F. Sp. z o.o.) w miejsce dotychczasowego Prezesa M. J. L. Minister (co jest niesporne) zwrócił się pismem z 17 lipca 2014 r. do starającego się o objęcie funkcji o złożenie dodatkowych wyjaśnień związanych z treścią art. 12 ust. 1 u.g.h. Pismem z 31 lipca 2014 r. P. P. udzielił wyjaśnień. Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Minister Finansów odmówił Spółce wyrażenia zgody na dokonanie zmiany w zakresie powołania nowego Prezesa Zarządu. Od decyzji tej Spółka złożyła odwołanie, w którym podniosła m.in. brak podstaw do wydania decyzji odmawiającej uwzględnienia złożonego przez nią wniosku podkreślając, że jest ona oparta m.in. na treści nieostatecznej decyzji Ministra, który cofnął F. Spółka z o.o. koncesję na prowadzenie kasyna gry w N. z uwagi na uznanie, iż wspomniana Spółka dopuściła się rzekomo uchybień w zakresie organizowania w nim gier żywych. Ponadto odwołująca się Spółka podkreśliła, że wezwanie we wskazanym postępowaniu przeciwko Spółce F. w zakresie usunięcia wskazywanych przez Ministra uchybień w prowadzeniu działalności operacyjnej, skierowane było do Spółki, nie zaś do P. P., który nie miał wpływu na wykonanie przez nią wezwania Ministra w zakresie ich usunięcia, jak również mimo, że był on członkiem Rady Nadzorczej Spółki F., nie miał wpływu na sposób prowadzenia działalności przez Zarząd Spółki. Powoduje to, że brak jest podstaw do formułowania z tego powodu jakichkolwiek zarzutów wobec jego osoby i dokonywania na tej podstawie ocen w zakresie posiadania przez niego "nienagannej opinii". Do odwołania Spółka dołączyła jednolitą umowę Spółki F. na dowód zakresu kompetencji Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki wnosząc o przyjęcie jej w poczet dowodów w sprawie. Po rozpatrzeniu odwołania, Minister Finansów decyzją z [...] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu Minister wskazał, że zarzut dotyczący nieostateczności decyzji cofającej koncesję Spółce F. na prowadzenie kasyna gry i wynikające z tego faktu okoliczności, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest nieuzasadniony, jako, że w toku postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w związku z decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] stała się ona ostateczna. Zatem okoliczność ta, w odniesieniu do niniejszej sprawy, ma znaczenie. Minister wskazał, że wbrew stanowisku Spółki, fakt pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej Spółki, która straciła koncesję na skutek prowadzenia działalności wbrew przepisom prawa, powoduje, że należy okoliczność tę brać pod uwagę przy ocenie posiadania przez taką osobę "nienagannej opinii", o jakiej jest mowa w art. 12 ust. 1 u.g.h. Minister podkreślił, że pojęcie "nienaganna opinia" w rozumieniu tego przepisu, nie może ograniczyć się wyłącznie do wykazania zaświadczeniem, że osoba taka nie była skazana za popełnienie przestępstwa z winy umyślnej lub umyślnego przestępstwa skarbowego. P. P., był wzywany do udzielenia wyjaśnień związanych z pełnioną przez niego funkcją w Radzie Nadzorczej Spółki F. i wyjaśnienia takie złożył, ale odwołując się do treści art. 219 § 2 k.s.h., stwierdził, że nie miał uprawnień do wydawania poleceń Zarządowi Spółki, jak również wyjaśnił, że znana mu była okoliczność wszczęcia postępowania przez Ministra w zakresie cofnięcia wspomnianej Spółce koncesji, z tym, że ocena zasadności decyzji Ministra w tym zakresie, będzie możliwa dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku Sądu, jako, że działalność Ministra, nie jest wolna od błędów i omyłek. Minister podkreślił w związku z tym, że P. P., nie tylko nie podjął żadnego działania w ramach posiadanych uprawnień ażeby przeciwdziałać istniejącym nieprawidłowością w Spółce, ale również uznawał te nieprawidłowości za właściwe. Powoduje to, że oceniając kwestię posiadania przez kandydata na Prezesa Zarządu w Spółce "nienagannej opinii" organ musi ocenić dotychczasowy sposób wypełniania przez nią obowiązków w kontekście tego, czy daje ona rękojmię prawidłowego wypełniania obowiązków w przyszłości i działania w nowej spółce obecnej w segmencie rynku gier hazardowych w sposób zgodny z prawem. Dokonując zatem tej oceny Minister uznał, że nie można przyjąć ażeby P. P. posiadał "nienaganną opinię". Od decyzji tej C. Sp. z o.o. złożyła skargę do Sądu wnosząc o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego i zarzucając jej naruszenie: 1. art. 12 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 53 ust. 1 u.g.h. poprzez nieprawidłową ich wykładnię i niewłaściwe w konsekwencji ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie, przejawiające się odmową udzielenia zgody na zmianę w składzie zarządu C. Sp. z o.o., z uwagi na niespełnienie, zdaniem Ministra Finansów, sformułowanej w tym przepisie przesłanki posiadania "nienagannej opinii" przez P. P., podczas gdy z okoliczności sprawy oraz z zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika, aby P. P., mający być powołany na członka Zarządu C. Sp. z o.o., nie posiadał wymaganej tym przepisem "nienagannej opinii", zwłaszcza nie potwierdza tego toczące się obecnie, przeciwko F. Sp. z o.o. (w której to Spółce P. P. pełni funkcję członka Rady Nadzorczej) postępowanie w przedmiocie cofnięcia koncesji na kasyno gry w N., tym bardziej mając na uwadze uregulowany w Kodeksie Spółek Handlowych podział kompetencji pomiędzy poszczególnymi organami w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w ramach którego Rada Nadzorcza nie ma kompetencji do władczego ingerowania w działalność podejmowaną przez Zarząd, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za podejmowane przez Zarząd działania, 2. art. 12 ust. 1 in fine u.g.h., poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu, którego poprawna interpretacja (także w świetle przykładowo tam wymienionych podstaw oceny: skazania za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe) powinna uwzględniać, że warunki oceny nienaganności opinii muszą bazować na czynnikach zależnych od ocenianego podmiotu oraz takich, za zaistnienie których ponosi on odpowiedzialność jak również takich, które zostały stwierdzone w definitywny sposób, których to warunków nie spełnia w realiach sprawy przyjęta przez organ okoliczność wszczęcia i prowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia koncesji na kasyno gry prowadzone przez F. Sp. z o.o., 3. art. 12 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 219 § 2 i art. 220 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeksu spółek handlowych w zw. z treścią § 17.1 tekstu jednolitego umowy spółki F. Sp. z o.o. poprzez błędną ich wykładnię zakładającą, że świadomość członka Rady Nadzorczej spółki kapitałowej o fakcie wszczęcia przez Ministra Finansów postępowania w sprawie cofnięcia koncesji na prowadzenie kasyna gry, może stanowić samoistną podstawę do przyjęcia po jego stronie utraty nienagannej opinii w rozumieniu art. 12 ust. 1 u.g.h., przy braku jakiejkolwiek analizy ustawowych oraz umownych kompetencji, uprawnień oraz odpowiedzialności wynikającej z faktu pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej, 4. art. 120, art. 121, art. 180 i art. 187 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak dokonania w sprawie rzetelnej oceny okoliczności w postaci toczącego się przeciwko F. Sp. z o.o. postępowania w przedmiocie cofnięcia koncesji na kasyno gry, w tym wykazania związku postępowania z osobą i kompetencjami P. P. W uzasadnieniu skargi Spółka szeroko uzasadniła postawione w niej zarzuty, w tym ponownie odwołała się do argumentów już podnoszonych w odwołaniu. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Skarga nie jest zasadna. Przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu, jest dokonanie oceny prawidłowości uznania przez organ, że sposób wykonywania funkcji przez członka Rady Nadzorczej w innej niż skarżąca Spółce, może być przedmiotem oceny w zakresie uznania, że osoba taka nie posiada "nienagannej opinii", zatem brak jest możliwości wyrażenia zgody na zmianę składu Zarządu skarżącej w zakresie odnoszącym się do wspomnianej osoby. Dokonując oceny prawidłowości decyzji w przedstawionym zakresie Sąd uznał, że jest ona prawidłowa. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 .u.g.h. osoby fizyczne będące wspólnikami (akcjonariuszami) spółki prowadzącej działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, reprezentujące co najmniej jedną setną kapitału zakładowego, oraz członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej takiej spółki powinni posiadać nienaganną opinię, w szczególności nie mogą być osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Nadto zgodnie z art. 53 ust. 1 u.g.h. z 19 listopada 2009 r. (w brzmieniu obowiązującym na datę rozstrzygnięcia) każda zmiana w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółek prowadzących działalność w zakresie gier urządzanych w ośrodkach gier lub działalność w zakresie zakładów wzajemnych, z wyłączeniem jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, wymaga uzyskania zgody ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z wnioskiem o wyrażenie zgody występuje podmiot prowadzący działalność w zakresie takich gier lub zakładów wzajemnych. W myśl zaś ust. 3 wskazanego przepisu do wniosku dołącza się aktualne zaświadczenie, potwierdzające, że nowy członek zarządu lub rady nadzorczej nie był skazany za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, oraz złożone przez niego oświadczenie, że nie toczy się przeciwko niemu postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości w sprawach o przestępstwa określone w art. 299 Kodeksu karnego. Z treści art. 12 ust. 1 u.g.h. wynika zatem, że podmioty w nim wskazane muszą posiadać "nienaganną opinię" w szczególności, nie mogą być osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, co oznacza, że brak skazania stanowi istotny element owej "nienagannej opinii" ale nie wyłączny, czyli nie wyczerpuje wspomnianego pojęcia. Trafnie zatem organ powołał się na takie rozumienie tego pojęcia w zaskarżonej decyzji, przywołując stosowne orzeczenia sądów administracyjnych, które Sąd podziela. Tym samym, w sytuacji posiadania przez organ (jak w przedmiotowej sprawie) wątpliwości czy nowy Prezes Zarządu Spółki posiada "nienaganną opinię", w związku z posiadaniem pewnych informacji, dotyczących okoliczności, które mogłyby rzutować na tę ocenę, konieczne jest ich wyjaśnienie. Nie jest sporne, że organ podjął takie działanie zwracając się do P. P. z prośbą o złożenie wyjaśnień związanych z pełnieniem przez niego funkcji członka Rady Nadzorczej w F. Sp. z o.o., uzyskując jego stanowisko w złożonym przez niego piśmie. W szczególności w złożonych wyjaśnieniach P. P. podkreślił, że biorąc pod rozwagę kompetencje przysługujące Zarządowi oraz Radzie Nadzorczej Spółki F., nie miał uprawnień pozwalających na wpływanie na sposób wykonywania zarządu sprawami Spółki, niezależnie zaś od tego zarzucane F. przez Ministra rzekome naruszenia w działalności kasyna w N. polegające na ograniczeniu godzin urządzaniu gier żywych (co ostatecznie doprowadziło do cofnięcia Spółce koncesji z tego powodu), jakkolwiek zostało uregulowane ustawowo, to przepis dotyczący tej kwestii budzi wątpliwości. Jest to tym bardziej wątpliwe, że inne podmioty prowadzące kasyna również nie prowadzą ich w pełnym wymiarze czasu pracy kasyna. Nie oceniając w przedmiotowej sprawie zasadności sporu, który, co wynika z akt sprawy zakończył się wydaniem przez Ministra Finansów ostatecznej decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...], utrzymującej w mocy decyzję własną cofającą F. koncesję na prowadzenie kasyna należy wskazać, że z oświadczenia pełnomocnika Ministra złożonego na rozprawie przed Sądem w dniu 10 marca 2016 r. wynika, że WSA w Warszawie w sprawie o sygn. V SA/Wa 633/15 oddalił skargę F. na sporną decyzję. Należy podkreślić, że wydając zaskarżoną decyzję w przedmiotowej sprawie, Minister miał więc wiedzę w zakresie tego, że działania F. stanowiące uchybienia dotyczące prowadzenia gier żywych w niepełnym czasie pracy kasyna, zostały wobec ich nieusunięcia, uznane za podstawę wydania ostatecznej decyzji w zakresie cofnięcia koncesji. Minister uznał więc – jak należy rozumieć- działania Spółki F. za sprzeczne z u.g.h. i udzieloną koncesją. W tym kontekście, miał więc zdaniem Sądu prawo oceniać sposób działania P. P. będącego członkiem Rady Nadzorczej. Wprawdzie bowiem faktem jest, że za prowadzenie spraw Spółki odpowiada bezpośrednio jej zarząd i to on podejmuje decyzje, za które ponosi odpowiedzialność, ale Rada Nadzorcza spółki pełni funkcje nadzorcze w związku z czym poprzez określone – jakkolwiek nie wiążące dla zarządu – działania polegające na formułowaniu opinii czy też zaleceń, może ona dawać wyraz swojego zainteresowania jej wszystkimi sprawami. Należy przypomnieć bowiem, że zgodnie z art. 219 ustawy Kodeks spółek handlowych dnia 15 września 2000 r. : § 1. Rada nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. § 2. Rada nadzorcza nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. § 3. Do szczególnych obowiązków rady nadzorczej należy ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1, w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym, oraz wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty, a także składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny. § 4. W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki. § 5. Każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Z treści przytoczonego przepisu wynika zatem co jest bezsporne, zakaz wydawania zarządowi wiążących poleceń przez radę ale może ona wykonywać swoje uprawnienia, które przysługują też indywidualnie każdemu z jej członków w ramach zasięgania informacji, wyrażania swojego stanowiska poprzez opinię, czy też zalecenia. W przedmiotowej sprawie niesporne jest (bo nie zostało to w żaden sposób wykazane), że P. P. jakkolwiek posiadał wiedzę w sprawie zainteresowania Ministra Finansów sposobem nieprawidłowego prowadzenia przez Spółkę F. kasyna w N., nie podjął jednak żadnych przysługujących mu kroków w tej sprawie, ani indywidualnie, ani też łącznie z pozostałymi członkami Rady, wskazując jednocześnie w swoich wyjaśnieniach pisemnych złożonych do akt sprawy, że uznaje działania Ministra za nieprawidłowe. Dowodzi to, zdaniem Sądu, że jakkolwiek sam uznawał sposób urządzania gier żywych w kasynie w ograniczonym zakresie czasowym za kwestię niejednoznaczną, wymagającą przesądzenia, to jednak nie podjął żadnych kroków choćby po to, żeby bliżej zapoznać się z tą materią, przynajmniej przez uzyskanie bliższych wyjaśnień zarządu w zakresie prowadzonych działań w tej materii np. w zakresie argumentacji prawnej. Treść pisma P. P. - w ocenie Sądu - daje prawo do przyjęcia, że jego zdaniem w sprawie prawidłowości stanowiska Zarządu Spółki F., istotnymi kwestiami przemawiającymi za jego zasadnością, były okoliczności faktyczne dotyczące też innych spółek obecnych na rynku gier. Należy w związku z tym podkreślić, że biorąc pod uwagę treść art. 219 § 2 k.s.h. wbrew stanowisku skarżącej Spółki, ocena wykonywania funkcji przez P. P., nie była dokonywana przez Ministra w kontekście możliwości jego skutecznego działania w zakresie usunięcia uchybień przez Spółkę F., bo na to nie miał on bezpośredniego wpływu, ale poprzez pryzmat wykazania zainteresowania przedmiotową kwestią, w postaci podjęcia możliwych, znajdujących oparcie w przepisach prawa działań. Biorąc przedstawione okoliczności pod uwagę należy stwierdzić, że dla wykonywania przysługujących P. P. uprawnień, umowa Spółki F., na którą powołuje się skarżąca, nie musiała zawierać żadnych zapisów znajdujących oparcie w treści art. 220 k.s.h. zatem to, że umowa ta nie rozszerzała kompetencji Rady Nadzorczej Spółki, nie ma żadnego znaczenia w sprawie. W świetle powyższych okoliczności Minister miał prawo uznać, że bierność członka Rady Nadzorczej w kwestii tak istotnej jak sposób działania kasyna, dowodzi, że nie wykonywał on swojej funkcji w sposób właściwy, co budzi uzasadnione obawy o sposób działania takiej osoby, przy prowadzeniu spraw innej spółki w przyszłości, co pozwala na uznanie, że nie posiada on "nienagannej opinii". Mając powyższe na względzie, Sąd uznał, że sprawa została wyjaśniona w sposób prawidłowy, zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana przez Ministra jego ocena, pozwalała na wydanie decyzji zgodnej z ustalonym na podstawie tego materiału stanem faktycznym w oparciu o właściwie zastosowane przepisy prawa, stanowiące podstawę prawną zarówno zaskarżonej decyzji jak i decyzji wydanej w I instancji. W związku z tym Sąd uznaje za bezzasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 4 skargi. Uznanie prawidłowości decyzji przez Sąd powoduje również, że nietrafne są zarzuty skargi określone w jej pkt 1-3 dotyczące naruszenia wskazanych w nich przepisów prawa materialnego w postaci art. 12, art. 53 u.g.h jak również art. 219 § 2 i 220 k.s.h. W tym stanie rzeczy WSA na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.