V SA/Wa 797/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2011 r. sprawy ze skargi N. G. działającej w imieniu własnym oraz małoletnich: 1) E. G. 2) E. G. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia ... stycznia 2011 r. nr ... w przedmiocie odmowy udzielenia zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uchyla zaskarżoną decyzję Decyzją z dnia ... marca 2007 r. Wojewoda M. orzekł o wydaleniu N. G. (zwanej dalej: skarżącą), obywatelki Republiki A., z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uzasadniając powyższe nielegalnym jej pobytem na terytorium RP oraz nielegalnym prowadzeniem przez nią działalności gospodarczej, co stanowiło m.in. naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.). Powyższą decyzją objęto również dwójkę małoletnich dzieci skarżącej tj. E. G. oraz E. G. Wnioskiem z dnia ... czerwca 2010 r. skarżącą wystąpiła do Wojewody M. o udzielenie zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP uzasadniając go spełnieniem przesłanek z art. 97 ust. 1 pkt 1 lub pkt 1a ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP (Dz. U. z 2009 r., Nr 189, poz. 1472), zwanej dalej również: "ustawą o ochronie". We wniosku podniosła, iż jej dzieci urodziły się w Polsce, uczęszczają do polskich szkół wobec czego przerwanie im nauki wskutek wydalenia zaburzy ich rozwój psychofizyczny. Ponadto uwzględnienie powyższego wniosku byłoby zgodne ze stanowiskiem Rzecznika Praw Obywatelskich wyrażonym w piśmie z dnia ... lipca 2009 r. Nr ..., w którym poruszono problematykę legalizacji pobytu określonych kategorii cudzoziemców, których pobyt nie stwarza realnego zagrożenia dla bezpieczeństwa i porządku publicznego. Dodała również, że jej wydalenie wraz z małoletnimi dziećmi z terytorium RP naruszałoby prawo do życia rodzinnego, chronione Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz prawa dziecka chronione Konwencją o prawach dziecka. Decyzją z ... września 2010 r. nr ... (...) (...) Wojewoda M. działając na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 1a oraz art. 104 ust. 1 pkt 1 lit. a i b i ust. 1a ustawy o ochronie i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 89, poz. 1071 ze zm. – dalej: k.p.a.) odmówił skarżącej i jej małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP. W uzasadnieniu decyzji, po przytoczeniu treści art. 97 ust. 1 pkt 1 i pkt 1a ustawy o ochronie oraz powołując się na okoliczności ujawnione w trakcie przesłuchania skarżącej z dnia ... sierpnia 2010 r., Wojewoda W. wyjaśnił, iż skarżącą jest osoba rozwiedzioną, obecnie pozostaje w konkubinacie i wraz z małoletnimi dziećmi mieszka w P. utrzymując się z handlu dorywczego. Ojciec dzieci – A. G. sprawuje nad dziećmi władzę rodzicielską, zajmuje się nimi a także łoży na ich utrzymanie. Wojewoda Ś. wydał w stosunku do niego decyzję o wydaleniu z dnia ... listopada 2008 r., jednak decyzja ta do dnia dzisiejszego nie została wykonana. Wojewoda M. zwrócił uwagę, iż na pytanie o nowe okoliczności, które nie pozwalają skarżącej na powrót do kraju pochodzenia skarżąca ponownie wyjaśniła, że jej dzieci mówią tylko w języku polskim, uczęszczają do polskich szkół i wiąże je z tutejszym środowiskiem ścisły kontakt emocjonalny. Jednocześnie skarżąca wyjaśniła, że nie obawia się powrotu do A. bowiem nie stanowi to zagrożenia dla jej prawa do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, nie była tam prześladowana i nie pozostawała w konflikcie z organami władzy w A. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, iż powyższe okoliczności uniemożliwiają zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 104 ust. 1 a ustawy o ochronie bowiem fakty, na które powołuje się skarżąca istniały już podczas procedury wydaleniowej, a wykonanie decyzji o wydaleniu z Polski ciążącej na skarżącej i jej małoletnich dzieciach nie jest niewykonalne. Wojewoda M. podkreślił również, iż organy administracyjne nie mają obowiązku respektowania wyboru dokonanego przez skarżącą miejsca pobytu w sytuacji, gdy naruszyła ona obowiązujący w naszym kraju porządek prawny, a sam fakt urodzenia w Polsce dzieci i uczęszczania przez nie do szkoły nie stanowi uzasadnienia dla nielegalnego pozostawania cudzoziemców na terytorium RP. Orzekając w sprawie na skutek złożonego w sprawie odwołania, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców działając na podstawie art. 127 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., decyzją z dnia ... stycznia 2011 r. nr ... utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia ... września 2010 r. W jej uzasadnieniu opisał dotychczasowy przebieg postępowania oraz wyjaśnił, iż skarżąca jako powód przyjazdu do Polski wskazała chęć polepszenia warunków życia i znalezienia pracy. W związku z tzw. abolicją skarżąca i jej dzieci uzyskali na podstawie decyzji Wojewody L. z dnia ... marca 2004 r. zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia ... marca 2005 r., jednakże kolejny wniosek skarżącej o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony został przez organ negatywnie rozpatrzony ostateczną decyzją z dnia ... grudnia 2005 r. Wnikliwa analiza powyższych ustaleń doprowadziła organ odwoławczy do wniosku, iż skarżąca od kilku lat przebywa w Polsce nielegalnie, co uzasadnia wydanie decyzji o jej wydaleniu z terytorium RP. Stan faktyczny i prawny wskazuje, iż ani skarżąca ani jej mąż nie posiadają aktualnie żadnego tytułu pobytowego w Polsce i nie korzystają z żadnej formy ochrony ze strony państwa polskiego. Na małżonkach i ich dzieciach ciążą decyzje wydaleniowe, które powinny zostać wykonane i w takim przypadku nie dojdzie do rozdzielenia członków rodziny, do rozpadu ich więzi oraz rozkładu życia rodzinnego. W tym miejscu Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców zwrócił uwagę, iż Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie stwierdzał, że art. 8 Konwencji o ochronie prawa człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. nie może być interpretowany w sposób prowadzący do narzucenia państwu konieczności poszanowania dokonanego przez cudzoziemca wyboru miejsca zamieszkania. Z kolei z faktu przebywania na terytorium RP małoletnich dzieci skarżącej, jak również z faktu podjęcia przez nie nauki nie można wywieść samoistnego uprawnienia przysługującego tym dzieciom i ich rodzicom do legalnego pobytu w Polsce niezależnie od obowiązujących przepisów. W ocenie organu odwoławczego całkowicie nieuprawnione są roszczenia skarżącej, zgodnie z którymi państwo polskie powinno obecnie zalegalizować pobyt jej i jej dzieciom w Polsce, podczas gdy sama skarżąca nie wywiązywała się dotychczas z podstawowych obowiązków ciążących na każdym cudzoziemcu. Skarżąca powinna była liczyć się z konsekwencjami, które mogą ja obciążyć i wcześniej myśleć, jaki będą miały wpływ na rozwój jej dzieci. Przeszkodą do odmowy udzielenia skarżącej zgody na pobyt tolerowany nie może być również, w ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, ewentualna gorsza, niż na terytorium RP sytuacja ekonomiczna całej rodziny skarżącej po powrocie do kraju pochodzenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia ... stycznia 2011 r. zarzucając jej naruszenie: - art. 7, art. 77 § 1, art. 8, art. 11, art. 80 k.p.a.; - art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka; - art. 3 Konwencji o prawach dziecka; - art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie; oraz pominięcie postanowień zawartych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 listopada 2000 r., sygn. akt P. 12/99 (Dz.U. 2000, nr 100, poz. 1085). W ocenie skarżącej organ drugiej instancji, powielając błędy postępowania pierwszoinstancyjnego nie odniósł się do wszystkich ważnych okoliczności sprawy w tym m.in. do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Konstytucyjnego, które to orzeczenia jednoznacznie wskazują na konieczność udzielenia skarżącej ochrony na terytorium RP, którą jest udzielenie zgody na pobyt tolerowany (art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie). Ponadto wykonanie decyzji o wydaleniu rodziny i skarżącej spowoduje niewspółmierne skutki względem praw chronionych przez zapisy konwencyjne i tym samym doprowadzi do naruszenia art. 8 ust. 2 Konwencji o ochronie prawa człowieka i podstawowych wolności. Dalej, szczegółowo analizując wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2007 r., sygn. akt V SA/Wa 1569/07 skarżąca stwierdziła, iż organy administracji publicznej pierwszej i drugiej instancji nie rozpatrzyły przedmiotowej sprawy w możliwie szerokim świetle, i tym samym nie dochowano zasadzie proporcjonalności, o której mowa w powyższym wyroku. W efekcie organy obu instancji naruszyły przytoczone w skardze zarówno przepisy prawa formalnego jak i materialnego. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji z dnia ... stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz.U. nr 153, poz. 1269] oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.], dalej – p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. W świetle powyższego, dokonując kontroli legalności zaskarżonego orzeczenia Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z ... stycznia 2011 r., w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu na podstawie ww. ustaw, tj. badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności tak z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego jak i z normami prawa materialnego zawartymi w ustawie cudzoziemcach oraz normami międzynarodowymi o charakterze powszechnym w dziedzinie ochrony praw człowieka, których Rzeczypospolita Polska jest stroną, Sąd uznał, iż decyzja ta wydana została z naruszeniem prawa materialnego - art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., podpisanej przez Polskę 26 listopada 1991 r. (Dz. U. z 1993 r., nr 61, poz. 284) oraz art. 3 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka z 20 listopada 1989 r., ratyfikowanej przez Polskę 30 kwietnia 1991 r. (Dz. U. z 1991 r., nr 120, poz. 526), w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego - art. 7, art. 77 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co czyniło zasadnym jej uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd zważył, iż w podstawie materialno - prawnej decyzji wydaleniowej z dnia ... marca 2007 r., Wojewoda M. wskazał art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Stosownie do tego artykułu cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Wypełnienie przez skarżącą ww. przesłanki ustawowej dotyczącej nielegalnego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest w rozpatrywanej sprawie bezsporne, co czyniłoby wydalenie skarżącej na podstawie ustawy o cudzoziemcach zasadnym i zgodnym z prawem krajowym. Podkreślenia jednak wymaga, iż przy podejmowaniu decyzji o wydaleniu skarżącej nie wzięto pod uwagę, że nawet w sytuacjach, gdy ustawa o cudzoziemcach nakazuje wydalenie cudzoziemca, ochrona może wynikać wprost z postanowień innych aktów prawnych. Przy rozstrzyganiu spraw prawno-pobytowych cudzoziemców należy bowiem uwzględnić przepisy konwencji i umów międzynarodowych ratyfikowanych przez stronę polską, obejmujących ochronę praw obywatelskich, praw dziecka, rodziny i rodzicielstwa. Związany charakter decyzji wydanej w oparciu o przepisy art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie oznacza zatem, że w postępowaniu dotyczącym wydalenia cudzoziemca, który prowadzi w Polsce życie rodzinne, wyłączone zostaje zastosowanie przepisów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz Konwencji o prawach dziecka, które stanowią część polskiego porządku prawnego. Europejska Konwencja Praw Człowieka gwarantuje korzystanie z podstawowych praw człowieka wszystkim osobom podlegającym jurysdykcji państwa (art.1), co sprawia, że z praw przez nią chronionych cudzoziemcy mogą korzystać w takim samym stopniu, jak obywatele, chyba że ogranicza je sama Konwencja. Omawiana Konwencja jest ratyfikowaną umową międzynarodową i na podstawie art. 91 ust. 1 Konstytucji RP jest nie tylko częścią krajowego porządku prawnego, ale podlega stosowaniu wprost. Na podstawie art. 91 ust. 2 w związku z art. 241 ust.1 Konstytucji RP, przepisy Konwencji mają pierwszeństwo przed ustawą, jeśli ustawy tej nie da się pogodzić z postanowieniami Konwencji (v. wyrok NSA z 12 września 2007 r., sygn. akt II OSK 1706/06, niepubl.). Prawidłowe zastosowanie art. 8 ust. 2 Konwencji wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej skarżącej, w tym m.in. długotrwałości pobytu w Polsce, charakteru więzów łączących skarżącą i jej dzieci z krajem pobytu, a także ewentualnych skutków wynikających z przeniesienia życia rodzinnego cudzoziemca wraz z dziećmi, czy trwałość więzi społecznych, kulturalnych i rodzinnych z krajem udzielającym gościny. W tym znaczeniu podkreślenia bowiem wymaga, że skarżąca od ... lat przebywa w Polsce. Również jej małoletnie dzieci tj. E. G. i E. G. od urodzenia mieszkają w Polsce, tutaj uczęszczają do szkoły (zaświadczenie z dnia ...04.2010 r. oraz z ...04.2010 r., k- ... i ... akt adm.) i są całkowicie zintegrowane z polską społecznością. Mówią tylko w języku polskim i nigdy nie były w A. (oświadczenie skarżącej na str. ... odwołania z dnia ...03.2007 r., k-... akt adm.). Powyższe okoliczności powinny być rozważone przez organ zważywszy, że wniosek o udzielenie zgody na pobyt tolerowany obliguje organ do zbadania przesłanek w zakresie możliwości udzielenia ochrony w oparciu o przesłanki art. 1A Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i art. 97 ustawy o ochronie. Podkreślenia wymaga, iż jedną z przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany jest ustalenie, czy wydalenie cudzoziemca z terytorium RP nie naruszałoby jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 3 Konwencji o prawach dziecka. Przede wszystkim uwzględnienia wymagał - znany organowi orzekającemu – fakt zamieszkiwania wraz ze skarżącą jej małoletnich dzieci. W tym kontekście organ winien rozważyć - mając na względzie zakres władzy rodzicielskiej skarżącej wobec małoletnich dzieci - czy wykonanie względem skarżącej decyzji o wydaleniu wraz z jej małoletnimi dziećmi może doprowadzić do wystąpienia ewentualnych, negatywnych konsekwencji ekspulsji skarżącej z punku widzenia interesów dziecka. Istotne jest bowiem ustalenie, czy przerwanie im nauki wskutek wydalenia nie będzie miało wpływu na ich rozwój psychofizyczny. Podkreślić należy, iż ochronę interesów dziecka gwarantuje art. 3 Konwencji o prawach dziecka, która wymaga, aby we wszystkich działaniach dotyczących dzieci podejmowanych m.in. przez władze administracyjne i sądy, kierować się interesem dziecka, jako wartością nadrzędną. W preambule do Konwencji podkreśla się priorytet wychowania w środowisku rodzinnym, które najlepiej gwarantuje ochronę interesów dziecka, jego pełny i harmonijny rozwój. Teza, że rodzina jest powszechnie uznana za naturalne i niezastąpione środowisko rozwoju dziecka znajduje wyraz w art. 5, art. 9 i art. 18 Konwencji. Wymagania dotyczące konieczności uwzględniania interesów dziecka w sferze postępowania mogą przekładać się na obowiązek podejmowania z urzędu przez podmioty wskazane w art. 3 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka ustaleń zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia sytuacji dziecka, którego ma dotyczyć wynik postępowania. Władze administracyjne zobowiązane są w tym względzie do wnikliwego zbadania sytuacji rodzinnej skarżącej, uwzględnienia skutków jej wydalenia wraz z małoletnimi dziećmi, które od urodzenia mieszkają w Polsce i traktują ten kraj jako jedyny znany. Zgodnie z art. 8 (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (art. 8 ust 2 Konwencji). Należy podkreślić, iż organ nie dokonał prawidłowej oceny przesłanek dotyczących udzielenia zgody na pobyt tolerowany, gdyż nie rozważył, czy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności wskazane w art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w związku z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 3 Konwencji o prawach dziecka. Jasne jest, że prawo do poszanowania życia rodzinnego nie ma wprawdzie charakteru absolutnego ale ingerencję władzy publicznej w korzystanie z tego prawa powinny usprawiedliwiać okoliczności wskazane w art. 8 ust.2 Konwencji, a zatem by ingerencja władzy publicznej była konieczna i miała na celu ochronę wartości tam wskazanych (bezpieczeństwa państwowego, bezpieczeństwa publicznego lub dobrobytu gospodarczego kraju, ochronę porządku i zapobiegania przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób). Ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być proporcjonalne. Zasada proporcjonalności wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca, w tym między innymi, długotrwałości pobytu w Polsce, integracji ze społeczeństwem. W związku z tym należy uznać, iż organ naruszył przepisy art. 7, art. 77 i art. k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem nie dokonał pełnych ustaleń w zakresie przesłanek z art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie w odniesieniu do sytuacji samych dzieci skarżącej i skutków jakie wynikałyby z wydalenia ich wraz z rodzicami do kraju, w którym nigdy nie były i nie władają językiem w nim obowiązującym. Należy bowiem podkreślić, iż dzieci skarżącej posługują się językiem polskim, przez całe swoje życie mieszkają w Polsce wraz z rodzicami, tutaj uczęszczają do szkoły. Innego środowiska nie poznały. Również sama skarżąca przebywa w Polsce od ... lat, co może świadczyć o znacznym jej zbliżeniu do kultury i obyczajowości polskiej oraz zintegrowaniu z obywatelami polskimi. Rozpoznając ponownie sprawę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców winien, z poszanowaniem art. 7, art. 10, art. 77 oraz art. 80 k.p.a., rozważyć zasadność uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie faktycznych więzi skarżącej oraz jej małoletnich dzieci z Polską mając na względzie zgromadzony już w sprawie materiał dowodowy w zakresie ich integralności ze środowiskiem polskim, a następnie dokonać jego oceny na podstawie ww. norm prawa międzynarodowego, wyczerpująco argumentując podjętą decyzję i dając temu wyraz w uzasadnieniu rozstrzygnięcia (107 § 3 k.p.a.). Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji