V SA/Wa 843/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Protokolant: specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. w W. na informację zawartą w piśmie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Instytucji Pośredniczącej; 2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz I. Sp. z o.o. w W. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniu [...] czerwca 2012 r. I.Sp. z o. o. w W. (dalej: strona skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu zatytułowanego "[...]" w ramach działania 1.4. Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, który to otrzymał numer ref. [...]. Pismem z [...] października 2012 r. znak [...], Narodowe Centrum Badań i Rozwoju poinformowało stronę skarżącą, że wniosek pt: "[...]" został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do wsparcia. Wskazano, że wniosek uzyskał wymaganą liczbę punktów, ale z powodu braku środków nie został rekomendowany do dofinansowania. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju poinfomowało, że w wyniku oceny merytorycznej, Projekt spełnił kryteria merytoryczne dostępu oraz uzyskał [...] pkt oraz że uzasadnienie przedmiotowej oceny znajduje się w załączonych do pisma kartach oceny merytorycznej. Pismem z [...] listopada 2012r. strona skarżąca wniosła protest od wyników oceny skutkującej nie przyznaniem dofinansowania na realizację projektu pt: "[...]". Strona skarżąca wniosła o weryfikację dokonanej oceny projektu w zakresie zgodności oceny z kryterium wyboru projektów : 1. Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych. 4. Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych lub zawarł umowę warunkową z wykonawcą tych prac. Zdaniem strony skarżącej szczegółowa analiza pisma z [...] października 2012 r. oraz arkuszy oceny merytorycznej, na podstawie których podjęto decyzję wskazuje na pewne nieścisłości w ocenie, znaczne rozbieżności w ocenie jednego z ekspertów oraz niewłaściwą ocenę zgodności projektu z kryteriami wyboru. O braku staranności w ocenie, zdaniem strony skarżącej, świadczyć może fakt umieszczenia w karcie oceny w kryterium merytorycznym dostępu nr 8 - Wnioskodawca posiada zdolność do wdrożenia wyników części badawczej w uzasadnieniu eksperta informacji o pozytywnym wpływie projektu na politykę równych szans i niedyskryminacji oraz politykę zrównoważonego rozwoju. Strona skarżąca wskazała, że dowodem na to, że ocena nie została dokonana w sposób rzetelny (błąd) lub też przez eksperta nie posiadającego dokładnej wiedzy z zakresu tematyki projektu jest choćby fakt, że dwóch spośród trzech oceniających przyznało podczas oceny merytorycznej fakultatywnej w zakresie kryterium dotyczącym poziomu innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych wysoką liczbę punktów (jeden z ekspertów ocenił spełnienie tego kryterium na [...] punktów, kolejny przyznał [...] punktów na [...] możliwych) natomiast trzeci ekspert przyznał jedynie [...] punktów co wpływa na brak decyzji o przyznaniu dofinansowania. Strona skarżąca zwróciła uwagę, że ekspert ten podważa opinię pozostałych dwóch wyjątkowo nisko oceniając jej projekt także w zakresie kryterium dotyczącym zdolności technicznej oraz posiadania kadry B+R niezbędnej do prowadzenia prac badawczych mimo, że Wnioskodawca dysponuje doświadczeniem w prowadzeniu prac badawczych i zawarł umowy warunkowe z jednymi z ważniejszych państwowych instytutów badawczych w kraju. Przyznanie jedynie [...] punktów całościowo za projekt przez tego eksperta, zdaniem strony skarzącej, wskazuje na to, że projekt ten nie przeszedłby pozytywnie oceny merytorycznej (z powodu braku minimalnych [...] punktów). Zdaniem strony skarżącej praktycznie dwukrotnie mniejsza liczba punktów ([...] punktów) od oceny najwyżej ([...] punktów), która jest spójna i porównywalna do kolejnej oceny ([...] punkty) powinna skutkować nie wzięciem pod uwagę trzeciej oceny i w konsekwencji zakończyć się powołaniem dodatkowego eksperta. W innym przypadku decyzja o dofinansowaniu byłaby zupełnie przypadkowa. W przypadku drobnych rozbieżności celowe jest wyciągnie średniej, natomiast w przypadku tak znaczących różnic można domniemywać, że ocena jednego z ekspertów nie była przeprowadzona w sposób rzetelny, bezstronny lub też ekspert nie posiada odpowiedniej wiedzy z zakresu zasad dotyczących działania lub branży objętej projektem. Protest został nieuwzględniony, o czym strona skarżąca została poinformowana pismem z [...] lutego 2013 r. nr [...]. Jednocześnie poinformowano stronę skarżącą, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w proteście w procesie rozpatrywania protestu został powołany Zespół do spraw rozpatrywania protestów (dalej Zespół ds. protestów) od wyników oceny merytorycznej projektów złożonych w konkursie ogłoszonym w 2012 r. w ramach Działania 1.4, którego opinia stanowi podstawę wydania rozstrzygnięcia z [...] lutego 2013 r. Odnosząc się do kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1: Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo – rozwojowych i nr 4: Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych lub zawarł umowę warunkowa z wykonawcą tych prac, Instytucja Pośrednicząca przychyliła się do opinii Zespołu ds. protestów, nie uwzględniła zarzutuów Wnioskodawcy i utrzymała pierwotną ocenę przedmiotowych kryteriów. W wyniku przedmiotowej oceny projekt uzyskał [...] punktów, jednak z uwagi na wyczerpanie dostępnej alokacji został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Na powyższe rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju strona skarżąca złożyła skargę z 7 marca 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej informacji strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. w zw. z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 Działanie 1.4 Wsparcie projektów celowych oraz kryteriami wyboru projektów określonych w Szczegółowym opisie priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 poprzez: ← nieprawidłowe dokonanie oceny kryterium - Nowoczesność rezultatów prac badawczo-rozwojowych w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym Projektem polegające na braku wyjaśnienia i uzasadnienia, dlaczego pomimo rozbieżności w ocenie tego kryterium dokonanej przez ekspertów na podstawie tych samych okoliczności prawidłowa jest także punktacja przyznana przez eksperta, którego ocena została podważona w proteście, zwłaszcza że ocena ekspertów nie jest dla IP wiążąca oraz uwzględnieniu przy ocenie tego kryterium okoliczności, które powinny podlegać ocenie w kryterium - Opłacalność wdrożenia rezultatów prac B+R powstałych w wyniku realizacji Projektu; ← nieprawidłowe dokonanie oceny kryterium - Praktyczna użyteczność rezultatów prac B+R polegające na braku wyjaśnienia i uzasadnienia przyczyn krańcowej różnicy pomiędzy ocenami dwóch ekspertów, którzy ocenili Projekt na [...] pkt i [...] pkt, a oceną eksperta trzeciego, który Projekt w zakresie tego kryterium ocenił na [...] pkt, zwłaszcza, że IP w informacji o rozstrzygnięciu protestu stwierdza, że można przyznać częściową punktację za ocenę tego kryterium, przy jednoczesnym utrzymaniu pierwotnej punktacji; ← nieprawidłowe dokonanie oceny kryterium - Opłacalność wdrożenia rezultatów prac B+R powstałych w wyniku realizacji Projektu polegające na braku wyjaśnienia i uzasadnienia przyczyn krańcowej różnicy pomiędzy ocenami dwóch ekspertów, którzy ocenili Projekt na [...] pkt i [...] pkt, a oceną eksperta trzeciego, który Projekt w zakresie tego kryterium ocenił na [...] pkt, zwłaszcza, że IP w informacji o rozstrzygnięciu protestu stwierdza, że można przyznać częściową punktację za ocenę tego kryterium, przy jednoczesnym utrzymaniu pierwotnej punktacji. Mając powyższe na uwadze strona skarżąca wniosła o: ← uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju; ← zasądzenie od Narodowe Centrum Badań i Rozwoju na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Narodowe Centrum Badań i Rozwoju wniosło o oddalenie skargi. Stanowiska swoje strony przedstawiły dodatkowo w pismach procesowych mających związek z odpowiedzią na skargę organu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skargę należało uwzględnić. W ocenie Sądu na uwagę zasługują zarzuty skarżącego w zakresie wątpliwości co do prawidłowości oceny kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1 dokonanej przez eksperta nr 3. Wątpliwości tych nie rozwiała ocena dodatkowego eksperta powołanego w toku rozpatrywania protestu zgodnie z § 14 Procedury odwoławczej stanowiącej załącznik 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Po IG 2007-2013, którą miał na względzie Zespół Zadaniowy do spraw rozpatrywania protestów organu – co wynika z treści pisma rozpoznającego protest jak i odpowiedzi na skargę. W odniesieniu do tej kwestii należy stwierdzić, że nie jest do końca jasne jak należy rozumieć stanowisko wspomnianego eksperta, co do możliwości przyznania punktacji częściowej za dane kryterium co wynika z treści pisma procesowego organu. Podzielając zatem zastrzeżenia skarżącego co do sposobu oceny spornego kryterium należy jednak stwierdzić, że Sąd co do zasady, nie uznaje za słuszny argumentu, że sam fakt istnienia rozbieżności punktowej między ocenami ekspertów sam w sobie dowodzi nieprawidłowości oceny. Sąd w pełni podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w powyższej kwestii przez NSA a zawarty w wyroku z 13 listopada 2012 r. sygn.akt I GSK 1783/11. Odnosząc się w dalszym ciągu do powyższej okoliczności nie dowodzi jej - co do zasady - zdaniem Sądu również fakt, że jeden z ekspertów przyzna [...] punktów za określone kryterium czy podkryterium, w sytuacji gdy inny lub inni z ekspertów ocenią je stosując ocenę powyżej [...] punkta. Jest to jednak zdaniem Sądu możliwe przy niewielkiej ilości punktów za dane kryterium, przy takiej punktacji jest bowiem możliwe przyjęcie, że skoro eksperci indywidualnie oceniają spełnienie przez projekt określonych kryteriów i czynią to poprzez pryzmat swojej wiedzy i doświadczenia to ocena ta może różnić się nawet w takim zakresie. Sąd zgadza się w tym miejscu z IP, że dla organu w przypadku istnienia punktacji od [...] i powyżej [...] punkta punktacją prawidłową dokonaną przez eksperta jest również [...] punkta - pod warunkiem jednak, że przyznana ocena została dokonana w sposób swobodny, zgodny z przesłankami w oparciu, o które ekspert ma obowiązek dokonać oceny, i że przy tej ocenie wzięta została właściwa, konieczna część wniosku. Tylko wówczas można uznać, że ocena eksperta została dokonana rzetelnie przy wykorzystaniu treści wniosku i zgodnie z najlepszą wiedzą eksperta. W przeciwnym razie należy uznać, że ocena mogła zostać dokonana dowolnie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że zdaniem Sądu ocena spornego kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1, nie została dokonana właściwie. Jeśli chodzi o wspomniane kryterium "Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo – rozwojowych" ocenie podlegały 3 podkryteria : a) "nowoczesność rezultatów prac badawczo-rozwojowych w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym Projektem " , b) "praktyczna użyteczność rezultatów prac B+R", c) "opłacalność wdrożenia rezultatów prac B+R". Dokonując oceny wspomnianego kryterium eksperci nr 1 i 2 przyznali kolejno łącznie [...] punktów (maksymalną ilość) i [...] punktów zaś ekspert nr 3 łącznie przyznał [...] punktów, przy czym wspomniane punkty przyznał w ramach spełnienia podkryterium "a", za które można było przyznać maksymalnie [...] punktów za pozostałe zaś podkryteria przyznał po [...] punkta. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego oceniając kryterium nr 1 należało mieć na względzie , iż priorytetem jest wspieranie inwestycji o możliwie krótkim okresie stosowania na świecie lub tych, które cechują się największym potencjałem rozprzestrzeniania, gdyż te mają największe znaczenie dla polskiej gospodarki jako całości, dla jej unowocześnienia, poprawy jej konkurencyjności na rynku międzynarodowym. Ocena kryterium odbywa się na podstawie pkt 10 i 11 wniosku o dofinansowanie oraz pkt C.1.1, C.1.2, C.1.3, C.1.5, C.1.6 i C 1.7 oraz D Biznes planu. W odniesieniu do innowacji produktowej ( tej dotyczy projekt) podkryterium "a" należało oceniać mając na względzie nowość rezultatów prac badawczo-rozwojowych (co najmniej w skali kraju) rozumiana jako znacząca zmiana, tzn. ekspert oceniając wniosek powinien wziąć pod uwagę wskaźniki jakościowe i ilościowe, które odróżniają ten produkt od występujących na rynku produktów o podobnej funkcji podstawowej. Ekspert oceniając wniosek powinien wziąć pod uwagę, czy rezultat prac badawczo-rozwojowych stanowi nowość w skali kraju, UE, Świata. W przypadku, gdy rezultaty Projektu charakteryzuje innowacyjność na poziomie wyższym niż skala kraju, Ekspert może przyznać maksymalną punktację w podkryterium tj.: [...] pkt. Dokonując oceny podkryterium "b" należało mieć na względzie praktyczną przydatność użytkową "produktu" oraz czy "produkt" posiada dodatkową funkcjonalność, czy zaspokaja inne potrzeby, czy wprowadza nowe unikalne korzyści dla odbiorcy. Ocena następuje na podstawie analizy danych dotyczących cech użytkowych i funkcjonalnych produktów spełniających podobną funkcję podstawową istniejących na rynku docelowym. W odniesieniu do podkryterium "c" ocenie podlega możliwość wdrożenia rozumiana jako możliwość wprowadzenia produktu na rynek docelowy i jego opłacalność. Oceniając należy wziąć pod uwagę poprawność zdefiniowania rynku docelowego w kontekście odbiorców produktu (w przypadku sprzedaży wyników prac B+R nabywców prac B+R), poprawność zidentyfikowania potrzeb, wymagań, preferencji odbiorców oraz czy w efekcie realizacji projektu nastąpi poprawa wyników firmy (czy osiągnięte przychody pozwolą na wygenerowanie zysku pokrywającego koszty badań i rozwoju, produkcji oraz działalności marketingowej). Mając na uwadze sposób i dane w oparciu, o które należało dokonać oceny zdaniem Sądu ekspert nr 3, dokonując oceny podkryterium "a" wprowadził do tej oceny elementy, które wykraczały poza tę ocenę. Dotyczy to tej jej części, w której ekspert wskazuje, że jego zdaniem Projekt nie ma szans na jego praktyczną realizację odnosząc się do kwestii technicznych dotyczących proponowanego "produktu" oraz braku właściwego doświadczenia Wnioskodawcy i Podwykonawcy dla jego realizacji w krótkim czasie. Podobne zastrzeżenia budzi sposób oceny podkryterium "b" w odniesieniu, do którego ekspert powinien ocenić praktyczną przydatność "produktu" oraz zaspokajanie potrzeb odbiorcy, czy też jego unikalne korzyści, tymczasem ekspert powraca w swojej ocenie do technicznych i ekonomicznych możliwości wdrożenia "produktu" przedstawiając swoje wątpliwości w tym zakresie. Oczywiście treść określonych punktów wniosku, poprzez które dokonywana jest ocena odnosi się do technicznej wykonalności "produktu" jak również przedstawia sposób w jaki mają przebiegać przedstawione procesy związane z wykorzystaniem wodoru we wspomnianych procesach, wytworzeniem syngazu, czy syntezy metanolu, jak również opłacalności wdrożenia, ale wykorzystanie tych danych powinno odbywać się jedynie w zakresie wymaganym do oceny podkryterium. W konsekwencji należy przyznać rację skarżącemu gdy wskazuje, że w podkryterium "a" pojawiły się oceny, które mogłyby mieć zastosowanie w odniesieniu do podkryterim "c" czyli opłacalności wdrożenia rezultatów prac B+R a w podkryterium " b" nie znalazły się z kolei wszystkie te elementy, które powinny się w nim znaleźć, co powoduje, że ocena tego podkryterium nie jest pełna. Sposób oceny podkryterium "b" rzutuje na sposób oceny podkryterium "c" ponieważ ekspert ocenia je poprzez treść i wnioski jakie zawarł w podkryterium "c". Biorąc pod uwagę okoliczność, że Projekt uzyskał [...] punkta lecz znalazł się na liście projektów, które ze względu na brak środków nie są rekomendowane do zawarcia umowy wnikliwe rozpoznanie protestu i pełne odniesienie się do zarzutów protestu było konieczne. Tymczasem treść pisma rozpoznającego protest nie spełnia do końca tych wymagań a nadto budzi wątpliwość poprzez powielenie w odniesieniu do poszczególnych podkryteriów argumentów, które w ocenie Sądu, nie są w pełni adekwatne do ich oceny a nadto niezgodne ( tak jak w przypadku kwestii wykorzystania wodoru w modułowym, mobilnym zestawie do syntezy ciekłych produktów energetycznych z rozproszonych surowców biomasowych, odpadów i mikroźródeł metanu) z treścią wniosku. W treści protestu w odniesieniu do prawidłowości oceny związanej z podkryterium "b" organ powołuje się na problem zużycia dużej ilości wodoru w butlach, który jest drogi zatem jego cena jak i koszty jego przewozu (ładunek niebezpieczny) będą generować duże koszty. Koszty takie będzie generować również pozyskiwany metanol (również ładunek niebezpieczny), co obniża funkcjonalność Projektu i co m.in. ma wpływ na realną możliwość jego wdrożenia. Odnosząc się do tych kwestii należy podnieść, że organ nie wskazał w oparciu o jakie dane wywiódł zużycie dużych ilości wodoru i związanych z tym kosztów w sytuacji gdy skarżący twierdzi, że ilość ta będzie mała bo potrzebna jedynie do jego uzupełnienia. Rozpoznając protest organ nie ustosunkował się również do jego zarzutów związanych z twierdzeniem eksperta nr 3 (w odniesieniu do podkryterium "a"), iż silnik spalinowy, który będzie użyty w mobilnym zestawie będzie zasilany gazem nieoczyszczonym lub słabo oczyszczonym co skróci jego żywotność, w sytuacji gdy wnioskodawca odwołując się do konkretnych zapisów wniosku kwestionował powyższy zarzut. Ponadto z treści pisma z [...] lutego 2013 r. rozpoznającego protest nie wynika wprost, czy uznając prawidłowość dotychczasowej oceny, która jest średnią ocen 3 ekspertów a zarazem wskazując na możliwość przyznania częściowej punktacji za poszczególne kryteria organ przyjmuje w ślad za ekspertem nr 3 dokonującym oceny wniosku, że w istocie podkryterium "b" i "c" powinny zostać ocenione na [...] punkta, czyli w rzeczywistości nie są one spełnione, a utrzymanie dotychczasowej punktacji jest wynikiem zasad rozpoznawania protestu, które nie pozwalają przy jego rozpoznawaniu obniżyć punktacji, co należy wywieść z zasad procedowania określonych w Załączniku 4.4 - § 9 pkt 7- 10. Na koniec WSA stwierdza, że treść oceny wniosku nie spełnia do końca zasad jakim powinno odpowiadać takie pismo. Powinno ono bowiem poza informacją o wysokości punktacji zawierać stanowisko organu. Może ono być zwięzłe, zawierające skondensowane stanowisko wyrażone przez ekspertów ale nie może wyłącznie odsyłać do kart oceny wniosków sporządzonych przez ekspertów doręczanych stronie. Mimo tych zastrzeżeń WSA uznał, że skoro strona w oparciu o przedstawione jej rozstrzygnięcie sporządziła szczegółowo umotywowany protest, który został rozpoznany możliwe jest merytoryczne rozpoznanie sprawy. Mając powyższe okoliczności na uwadze i uznając, że doszło do naruszenia treści art. 31 ust. 1 ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju ze względu na brak rzetelnej oceny wniosku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy uwzględnił skargę.