V SA/Wa 863/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. Przedmiotem skargi "A". w G. (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "spółka") jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej jako: "Minister", lub "organ"), z [...] marca 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. [...] sierpnia 2013 r. Bank Gospodarstwa Krajowego – Instytucja Wdrażająca (dalej jako: "BGK" lub "IW") zawarł ze skarżącą – B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą B. S. (później: B., obecnie: "A". umowę nr [...] o dofinansowanie na realizację projektu w ramach działania 4.3 Kredyt technologiczny Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej jako: "umowa o dofinansowanie"). Umowa ta była zmieniana aneksami z [...] listopada 2013 r., z [...] marca 2014 r. i z [...] sierpnia 2014 r. [...] kwietnia 2015 r. została przeprowadzona kontrola w miejscu realizacji projektu, a także w miejscu przechowywania dokumentacji oraz części urządzeń. Zgodnie z informacjami zawartymi w Informacji pokontrolnej nr [...] zatwierdzonej przez Instytucję Wdrażającą w dniu [...] maja 2015 r. a podpisanej przez Stronę w dniu [...] czerwca 2015 r., zweryfikowano prawidłowość udzielania zamówień na dostawy oraz usługi i roboty budowlane w ramach projektu, stosownie do postanowień umowy o dofinansowanie, wg której wydatki kwalifikujące się do objęcia wsparciem powinny być poniesione z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości. Stwierdzono m.in., iż "w zapytaniu ofertowym, w specyfikacji technicznej dotyczącej "Centrum obróbczego do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł, 1 szt." znajduje się nazwa konkretnego oprogramowania komputerowego, tj.: "[...]", produkowanego przez firmę [...], będącą jednostką zależną od [...]." Kontrolujący ustalili, że polski oddział Firmy [...] odpowiedział na przekazane zapytanie ofertowe i jako jedyny złożył kompletną ofertę na dostawę urządzeń zgodnie ze specyfikacją zapytania ofertowego. W zapytaniu ofertowym nie zawarto informacji, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne innych producentów. Powyższe uznano za naruszenie § 11 Umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym "Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszelkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianych jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową w związku z jego realizacją". W ocenie kontrolujących użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy konkretnego oprogramowania jest naruszeniem zasady konkurencyjności. Może bowiem ograniczyć krąg potencjalnych oferentów. 11 czerwca 2015 r. strona odniosła się do ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej nr [...] stwierdzając m.in., że "wskazanie standardu oprogramowania [...] w zapytaniu ofertowym służyło prawidłowemu opisaniu wymaganego przedmiotu zamówienia i nie utrudniało uczciwej konkurencji". Zdaniem spółki oprogramowanie [...] wyznacza pewien standard w dziedzinie programowania mechanicznych obrabiarek profili, a standard ten jest na tyle powszechny, że wbrew twierdzeniom kontrolujących stosują go różni wykonawcy niekoniecznie związani z firmą [...]. Pismem z [...] stycznia 2016 r., IW, po analizie wszystkich wyjaśnień złożonych przez skarżącą oraz przesłanej dokumentacji, na podstawie § 13 ust. 3 umowy o dofinansowanie, a także na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, dalej jako: "u.f.p.") wezwała spółkę do zwrotu kwoty w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi dla kwoty [...] zł (wypłacony ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) od 25 marca 2014 r. do dnia zwrotu oraz dla kwoty [...] zł (ze środków budżetu państwa) od 19 maja 2014 r. do dnia zwrotu. W wezwaniu tym BGK, powołując się na ustalenia zawarte w Informacji pokontrolnej nr [...], część IV, pkt 3, wskazał (uznając przesłane przez spółkę wyjaśnienia i dokumenty) wyłącznie na naruszenie przez Beneficjenta postanowień § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie. IW wskazała również, że użycie przez stronę w opisie zamówienia "Centrum obróbczego do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł" określenia oprogramowania poprzez wskazanie na oprogramowanie "[...]" bez adnotacji, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne innych producentów, stanowi naruszenie § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym "Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszelkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości (...)". Ponadto, IW wskazała wówczas, iż zapisy zapytania ofertowego z [...] listopada 2013 r. nie dopuszczały możliwości składania ofert częściowych - rozpatrywane miały być tylko oferty kompletne dotyczące całego zakresu zamówienia. BGK wskazując na brak możliwości składania ofert częściowych, wskazał, że wykluczenie takiej możliwości wprowadziło znaczące ograniczenie, gdyż ofertę na dostawę wszystkich urządzeń mogło przedstawić jedynie przedsiębiorstwo posiadające w swojej ofercie Centrum obróbcze do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł z oprogramowaniem [...]. Pełnomocnik strony, pismem z 11 stycznia 2016 r., uznał wezwanie do zwrotu części dofinansowania z [...] stycznia 2016 r. za bezpodstawne ze względu na błędne zarzucenie spółce naruszenia postanowienia § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Zdaniem skarżącej, w sprawie nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, a zarzut, iż do naruszenia § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie doszło na skutek użycia w opisie zamówienia nazwy konkretnego oprogramowania komputerowego "[...]" - bez adnotacji, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne innych producentów nie oznacza, iż strona nie dopuszczała składania ofert z oprogramowaniem równoważnym dla oprogramowania "[...]". Z uwagi na brak zwrotu środków wskazanych w wezwaniu z [...] stycznia 2016 r., postanowieniem z [...] marca 2017 r. organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec strony o zwrot środków dofinansowania w związku z ww. nieprawidłowościami. Następnie decyzją z [...] listopada 2017 r. zobowiązał spółkę do zwrotu [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji zwrócił uwagę na fakt, że skarżąca w piśmie z dnia 29 marca 2013 r. będącym uzupełnieniem wniosku o dofinansowanie na etapie oceny merytorycznej, wyjaśniła, iż wytypowała kilku ewentualnych dostawców urządzeń wskazanych we wniosku o dofinansowanie, w tym: [...], [...], [...] i [...], informując, że każda z tych firm oferuje urządzenia o parametrach umożliwiających pełną realizację opisanego w dokumentacji ciągu technologicznego. Spółka w piśmie tym zaznaczyła również, że pozyskanie licencji na wykorzystanie technologii "Sposób wykonywania drzwi i okien, zwłaszcza z wielokomorowych profili z aluminium i pcw oraz układ do stosowania tego sposobu" od firmy [...] nie implikuje automatycznie konieczności pozyskiwania urządzeń od tej firmy. Jednak na etapie zapytań ofertowych, strona z listy wytypowanych wcześniej ww. potencjalnych dostawców przesłała zapytanie ofertowe tylko do spółki [...]., a pozostałe dwie firmy, do których zwróciła się z zapytaniem ofertowym nie znajdowały się na tej liście. Ponadto, w zakresie przeprowadzonego postępowania przetargowego na Dostawę oraz zakup usług i robót budowalnych w ramach Projektu, w pozycji nr 3 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego Projektu - "Centrum obróbcze do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł, 1 szt." - w opisie zamówienia użyto nazwy konkretnego oprogramowania komputerowego: tj. "[...]" bez adnotacji, że dopuszczalne jest oprogramowanie równoważne innych producentów. W ocenie Ministra opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta narusza zasadę konkurencyjności. Dodatkowo, zgodnie z zasadą równego traktowania potencjalnych wykonawców, opis przedmiotu zamówienia powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni wykonawcy rozumieją go tak samo. Niewykluczone, że w wyniku wpisania konkretnej nazwy oprogramowania, bez doprecyzowania, iż kryterium spełnia również oprogramowanie równoważne, z ubiegania się o zamówienie zrezygnowali wykonawcy, którzy w przypadku wskazania wprost, iż wymagane oprogramowanie mogło być równoważne oprogramowaniu [...], mogliby złożyć konkurencyjne oferty także w zakresie pozostałych pozycji zapytania ofertowego. Mogły to być oferty korzystniejsze cenowo od oferty wybranej w projekcie. Oznacza to, iż brak wskazania, iż dopuszcza się oprogramowanie równoważne spowodował ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, gdyby mieli świadomość, iż zleceniodawca dopuszcza oprogramowanie równoważne w stosunku do oprogramowania "[...]". W przypadku posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy o możliwości zaoferowania oprogramowania równoważnego, mogliby oni złożyć ofertę na całe zamówienie, która byłaby tańsza od oferty zaproponowanej przez wybranego wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia bez zachowania zasady konkurencyjności oznacza działanie Beneficjenta, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. W niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, ponieważ nie można określić, na jaką wartość zostałyby złożone oferty, gdyby Beneficjent opisał przedmiot zamówienia z zachowaniem zasady konkurencyjności, tj. wskazał, że możliwe jest w ramach zamówienia dostarczenie oprogramowania równoważnego do [...]. W niniejszej sprawie Beneficjent ograniczył krąg potencjalnych wykonawców i udzielił zamówienia wykonawcy, który jako jedyny złożył ofertę spełniającą wszystkie kryteria. Zatem nie da się ustalić rzeczywistej szkody, stąd mamy tu do czynienia ze szkodą potencjalną. Spowodowało to sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu, bowiem wydatki poniesione na wynagrodzenie wykonawcy są w części niekwalifikowalne ze względu na dokonanie wyboru tego wykonawcy z naruszeniem zasad konkurencyjności, ponieważ swoim działaniem Beneficjent mógł doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących oprogramowanie innych firm niż [...] zrezygnowała ze złożenia oferty. 29 listopada 2017 r. do organu wpłynął wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy. 15 marca 2018 r. pełnomocnik strony zapoznał się z aktami sprawy w siedzibie organu, a następnie 20 marca 2018 r. złożył pismo w sprawie, w którym m in. wskazał, że "Oprogramowanie [...] stanowi odrębny w stosunku do maszyn obróbczych przedmiot obrotu. Oprogramowanie i licencję na jego użytkowanie można zakupić niezależnie od urządzenia - obrabiarki do produkcji profili. Po nabyciu stosownych licencji konkurenci mogli zatem przedstawić oferty odpowiadające zapytaniu ofertowemu z [...] listopada 2013 r. - nawet gdyby treść tego zapytania miała być rozumiana jako ograniczająca przedmiot oferty tylko do konkretnego oprogramowania (czemu skarżąca stanowczo zaprzecza)". Decyzją z [...] marca 2018 r. Minister utrzymał w mocy decyzję z [...] listopada 2017 określającą stronie przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowej. W ocenie Ministra w sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania doszło do naruszenia § 11 ust. 2 w zw. z ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego produktu konkretnego producenta naruszając w ten sposób zasadę konkurencyjności. Ponadto, według zapisów zapytania ofertowego strony z [...] listopada 2013 r., potencjalni Wykonawcy nie mieli możliwości składania ofert częściowych, gdyż rozpatrywane miały być tylko oferty kompletne dotyczące całego zakresu zamówienia. Oznacza to, że ofertę na dostawę wszystkich urządzeń mogło przedstawić jedynie przedsiębiorstwo posiadające w swojej ofercie "Centrum obróbcze do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł z oprogramowaniem [...]". Powyższe, w ocenie organu, skutkuje określeniem wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 5% wartości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, zgodnie z zapisami pkt. 21 Taryfikatora, który przewiduje za opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie, tj. w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, korektę finansową w zakresie od 5% do 25% wartości kosztów kwalifikowalnych. Ze względu na stwierdzoną wagę nieprawidłowości, wysokość korekty została obniżona do 5%. Minister Dodał, iż z uwagi na fakt, że w sprawie została spełniona przesłanka wykorzystania przez skarżącą dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. postanowień umowy o dofinansowanie (§ 11 ust. 2 w zw. z ust. 3), należy dochodzić od spółki zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami. Dodał, że sytuacja, w której strona nie dokonała zwrotu środków, do czego obliguje ją umowa o dofinansowanie, stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Euroopejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L 210 s. 25, dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006"). W odniesieniu do argumentacji strony zawartej w piśmie z [...] marca 2018 r. Minister stwierdził ponadto, że w jego ocenie możliwość zakupu oprogramowania i licencji na jego użytkowanie przez potencjalnych wykonawców w celu spełnienia kryteriów określonych przez stronę w zapytaniu ofertowym ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy zakupiliby takie oprogramowanie i licencję. Zdaniem organu takie stanowisko strony nie świadczy o tym, że dopuszczała możliwość składania ofert przez wykonawców, którzy oferowaliby oprogramowanie równoważne do [...], lecz ograniczała je do wykonawców, którzy takie oprogramowanie oraz licencję posiadali. Pismem z 18 kwietnia 2018 r. strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Ministra z [...] marca 2018 r. wnosząc o uchylenie tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] listopada 2017 r. w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego. Organowi skarżąca zarzuciła naruszenie: a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez zobowiązanie skarżącej do zwrotu dofinansowania na podstawie tego przepisu, pomimo braku wystąpienia przesłanek jego zastosowania; b) art 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP poprzez wyliczenie kwoty dofinansowania do zwrotu w oparciu o kryteria pozaustawowe, tj. - na podstawie dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia PZP związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako: "Taryfikator"). Skoro Taryfikator jest środkiem pozaustawowym, to poprawność lub legalność postanowień w jego treści i załączniku (czyli pozycji przewidujących korekty) nie podlega kontroli Trybunału Konstytucyjnego jako Sądu powołanego do weryfikacji zgodności z Konstytucją powszechnie obowiązującego prawa, a w związku z tym nie może stanowić podstawy orzekania o prawach i obowiązkach Beneficjenta jako obywatela RP; c) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niezgodne z literalną treścią tego przepisu wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że: "(...) zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 jako nieprawidłowość należy (...) traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", gdy tymczasem przepis ten nie odnosi się do prawa krajowego, a ponadto organ nie wykazał naruszenia przez stronę jakiegokolwiek konkretnego przepisu prawa krajowego, ani przepisu prawa UE. W uzasadnieniu skargi strona wskazała m.in., że organ nie uwzględnił argumentacji przedstawionej przez skarżącą m.in. w piśmie z 20 marca 2018 r., że korzystanie z oprogramowania [...] nie wyklucza stosowania przez użytkownika innych programów typu [...] dla projektowania obróbki profili (okiennych lub drzwiowych). Dodała, że według prawa UE przesłanką dokonywania korekt finansowych mogą być tylko straty faktycznie poniesione przez fundusze. Tymczasem organ w decyzjach I i II instancji nie wykazał szkody rzeczywistej (damnum emergens), lecz poprzestał na pozbawionym podstaw prawnych konstruowaniu szkody hipotetycznej czyli nieistniejącej. Zdaniem strony, skoro organ jako Instytucja Zarządzająca zarzuca tylko hipotetyczne narażenie budżetu ogólnego UE na szkodę, to prawidłowa decyzja powinna dokładnie określać które środki (dotacja krajowa czy środki z EFRR) podlegają zwrotowi ale w sentencji decyzji tego jednak nie określono. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy w ramach otrzymanego dofinansowania strona dokonała wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz czy organ prawidłowo dokonał korekty tych wydatków. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinansowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Należy zatem w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie niniejszej sprawy "inne procedury", o których mowa w cytowanym wyżej art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wskazane w umowie o dofinansowanie nr [...] z [...] sierpnia 2013 r., oraz sama umowa. Mając na uwadze treść przytoczonych wyżej regulacji, w ocenie Sądu, organ nie dopuścił się w niniejszej sprawie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie. W ocenie Sądu, co zostanie przedstawione szerzej w dalszej części uzasadnienia, Minister dokonał oceny stwierdzonych w projekcie naruszeń w kontekście definicji nieprawidłowości i wykazał, iż działanie strony naruszyło § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie, która to umowa, jak wskazano powyżej, stanowi "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. W konsekwencji organ w oparciu o treść art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązany był do wydania w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie zwrotu przedmiotowych środków. Należy przypomnieć, że w zakresie dostawy oraz zakupu usług i robót budowlanych w ramach Projektu zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie (§ 11), w przypadku, gdy Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, zobowiązany był do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości (§ 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie). Poprzez użycie w opisie zamówienia "Centrum obróbczego do obróbki profili drzwiowych, ram i skrzydeł" określenia oprogramowania poprzez wskazanie na oprogramowanie skarżąca, w ocenie Sądu, pominęła ww. obowiązek stosowania się do zasady uczciwej konkurencji. Spółka bowiem, czemu nie zaprzeczyła ani w toku postępowania administracyjnego, ani w treści skargi, w opisie zamówienia nie zamieściła adnotacji o dopuszczalności oprogramowania równoważnego innych producentów do programowania "[...]". W ocenie Sądu powyższe działanie stanowi naruszenie zasady konkurencyjności. Wyjaśnienia przy tym wymaga, że zasada uczciwej konkurencji nie została wprost zdefiniowana w przepisie prawa, niemniej jednak orzecznictwo sądowe i doktryna wskazują, jak należy ją rozumieć. Niewątpliwie celem wprowadzenia zasady konkurencyjności i nałożenia obowiązku jej przestrzegania, jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2019 r sygn. akt V SA/Wa 2235/17, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu wpisanie konkretnej nazwy oprogramowania, bez doprecyzowania, iż kryterium spełnia również oprogramowanie równoważne, mogło doprowadzić do sytuacji, że z ubiegania się o zamówienie zrezygnowali wykonawcy, którzy w przypadku wskazania wprost, iż wymagane oprogramowanie mogło być równoważne oprogramowaniu [...], mogliby złożyć konkurencyjne oferty także w zakresie pozostałych pozycji zapytania ofertowego. Co istotne, mogły to być oferty korzystniejsze cenowo od oferty wybranej w projekcie. Należy ponadto zauważyć, że w piśmie z 20 marca 2018 r. spółka wskazała m.in., że oprogramowanie [...] i licencję na jego użytkowanie można zakupić niezależnie od urządzenia - obrabiarki do produkcji profili, zaś po nabyciu stosownych licencji potencjalni wykonawcy mogli przedstawić oferty odpowiadające zapytaniu ofertowemu. Wbrew zarzutom skargi, w ocenie Sądu, Minister prawidłowo w zaskarżonej decyzji wskazał, że możliwość zakupu oprogramowania i licencji na jego użytkowanie przez potencjalnych wykonawców w celu spełnienia kryteriów określonych przez stronę w zapytaniu ofertowym ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy zakupiliby takie oprogramowanie i licencję. Strona nie wykazała, aby w zapytaniu ofertowym dopuszczała możliwość składania ofert przez wykonawców, którzy oferowaliby oprogramowanie równoważne do [...], lecz ograniczyła krąg wykonawców, do takich, którzy posiadali wyłącznie oprogramowanie [...] oraz licencję na jego użytkowanie. Sam zaś fakt, że inne firmy mają dostęp do tego oprogramowania (poprzez jego zakup i wykupienie licencji), wobec argumentów wskazanych wyżej, nie może samodzielnie stanowić argumentu świadczącego o zachowaniu przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu Minister prawidłowo w konsekwencji uznał, że poniesienie w ramach projektu zakwestionowanego wydatku stanowiło naruszenie procedur, tj. § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie. Za zasadne uznać zatem należało uznanie zakwestionowanego wydatku za niekwalifikowalny. W oparciu o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności informacji pokontrolnej nr [...], treści umowy o dofinansowanie oraz obowiązujących w sprawie przepisów krajowych i unijnych, a także postanowień Taryfikatora, organy szczegółowo wyjaśniły powody uznania posłużenia się przez stronę w zapytaniu ofertowym nazwą konkretnego oprogramowania komputerowego, tj. "[...]" za naruszenie zasady konkurencyjności. W konsekwencji organy prawidłowo potraktowały ww. naruszenie umowy o dofinansowanie za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie, jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków. Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. np. wyrok WSA w Warszawie z 1 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1502/16, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe potwierdza dodatkowo treść samej umowy o dofinansowanie, do której stosowania w pełnym zakresie zobowiązana byłą strona. Zgodnie bowiem z jej § 1 pkt 13 - ilekroć w umowie mowa jest o nieprawidłowości – należy przez to rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego lub wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania Beneficjenta, które mogło narazić lub naraziło na szkodę środki publiczne. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu (wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. W ocenie Sądu, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym mamy do czynienia w niniejszej sprawie ponieważ nie można określić, na jaką wartość zostałyby złożone oferty, gdyby strona opisała przedmiot zamówienia z zachowaniem zasady konkurencyjności, tj. wskazała, że możliwe jest w ramach zamówienia dostarczenie oprogramowania równoważnego do [...]. Zgodzić się należy w tym zakresie z oceną Ministra, że w niniejszej sprawie spółka ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców i udzieliła zamówienia wykonawcy, który jako jedyny złożył ofertę spełniającą wszystkie kryteria. Należy podkreślić, że skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji swoich obowiązków, m.in. wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi zachowania zasady uczciwej konkurencji, czego w ww. przypadku strona nie dochowała. Spowodowało to sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu, bowiem wydatki poniesione na wynagrodzenie wykonawcy są w części niekwalifikowalne ze względu na dokonanie wyboru tego wykonawcy z naruszeniem zasad konkurencyjności, ponieważ swoim działaniem spółka mogła doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących oprogramowanie innych firm niż [...] zrezygnowała ze złożenia oferty. Tym samym zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 uznać należało za chybiony. Za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP poprzez wyliczenie kwoty dofinansowania do zwrotu w oparciu o kryteria pozaustawowe, tj. na podstawie Taryfikatora. Należy zauważyć, że wysokość nałożonej na stronę sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku (§ 11 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Przepisy u.f.p. nie określają w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy natomiast Taryfikator, któremu strona skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Jak słusznie zauważył NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1275/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Taryfikator, na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty, gdyż ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. W niniejszej sprawie wobec strony zastosowano stawkę określoną w pkt 21 Taryfikatora, gdzie jako nieprawidłowość uznaje się m.in. naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Co prawda w niniejszej sprawie ustawa – Prawo zamówień publicznych nie miała zastosowania, lecz zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie strona pomimo tego zobowiązana była o zachowania zasady uczciwej konkurencji, a zatem ww. zapis Taryfikatora niewątpliwie był adekwatny do stwierdzonej przez Ministra nieprawidłowości. Podkreślenia przy tym wymaga, że Taryfikator przewiduje w takiej sytuacji korektę w wysokości 25%, jednakże z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ zastosował w niniejszej sprawie korektę 5%, a zatem najmniejszą przewidzianą za tego typu naruszenie, co również w ocenie Sądu nie budzi zastrzeżeń, biorąc pod uwagę wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.