V SA/Wa 900/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia ... lutego 2013 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej 18 marca 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez P. (dalej: wnioskodawca, spółka, strona, skarżąca) jest stanowisko Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: Narodowe Centrum, Instytucja Pośrednicząca, organ) zawarte w piśmie z ... lutego 2013 r. nr ... informujące o nieuwzględnieniu protestu skarżącej na informację Narodowego Centrum, zawartą w piśmie z ... października 2012 r. zawiadamiającym o umieszczeniu wniosku skarżącej na liście projektów nierekomendowanych. Zaskarżona informacja została wydana w następującym stanie faktycznym. Strona złożyła w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, Działanie 1.4 ,,Wsparcie produktów celowych", wniosek o dofinansowanie realizacji projektu: "Przeprowadzenia badania klinicznego produktu leczniczego w celu udowodnienia bezpieczeństwa jego stosowania". Pismem z dnia ... lutego 2013 r. znak: .... wnioskodawca został poinformowany, iż projekt nie uzyskał minimalnej wymaganej liczby punktów. Strona złożyła protest od powyższego pisma. Pismem z dnia ... listopada 2012 r. o wskazanym wyżej numerze organ poinformował stronę, iż uznał protest za niezasadny z uwagi na kryteria merytoryczne fakultatywne nr 1 oraz 5. Instytucja Pośrednicząca przychyliła się natomiast do prośby wnioskodawcy w zakresie kryteriów 2 i 3. W odniesieniu do kryterium nr 1 organ zauważył, że procedura badania klinicznego nie ma charakteru innowacji. Również cel badania klinicznego - ocena bezpieczeństwa stosowania ... - nie jest innowacyjny. Jednocześnie sama substancja czynna znana jest od wielu lat i próbuje się ją stosować nie tylko do leczenia zaburzeń erekcji, ale również w wielu innych wskazaniach. Ani procedura badania klinicznego ..., ani sama substancja czynna, jak również pierwszorzędowy punkt końcowy badania nie mają znamion istotnej innowacyjności. Zdaniem organu biorąc pod uwagę dane EMA - Withdrawal assessment report for Viagra, EMEA/130321/2009, wątpliwości EMA co do zmiany statusu ... z Rx na OTC nie wynikały jedynie z bezpieczeństwa jego stosowania. Przeprowadzanie planowanych badań B+R określających jedynie bezpieczeństwo ..., również przy schorzeniach towarzyszących, nie wpłynie znacząco na stanowiska EMA w kwestii zmiany kategorii z Rx na OTC. Ponadto, opłacalność wdrożenia rezultatów prac B+R powstałych w wyniku realizacji projektu opiera się na założeniu, że zostanie zmieniona kategoria ... z Rx na OTC przez EMA. Biorąc pod uwagę stanowisko EMA, w którym brak dostatecznych badań klinicznych określających bezpieczeństwo ... jest tylko jednym z czynników wpływających na decyzję odmowy zmiany kategorii ..., opłacalność wdrożenia prac B+R jest niska. W kwestii kryterium nr 5 Instytucja Pośrednicząca wskazała, iż wnioskodawca powołuje się na fakt, że zamierza zgłosić patent jako efekt realizacji projektu, a tym samym powinien otrzymać maksymalną ilość punktów dla niniejszego kryterium. Zgodnie natomiast z Przewodnikiem po kryteriach finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 dla działania 1.4 kryterium uznaje się za spełnione, jeśli w okresie trwałości projektu Wnioskodawca lub Partner nie będący organizacją badawczą i ubiegający się o dofinansowanie (przedsiębiorca) dokona zgłoszenia patentowego wynalazku, który będzie bezpośrednio wynikać z przeprowadzonych badań przemysłowych lub prac rozwojowych. Zgłoszenie patentowe wnioskodawcy nie może bezpośrednio wynikać z przeprowadzonych prac B+R ponieważ badania kliniczne, które są przedmiotem projektu, nie mają zdolności patentowej. Strona złożyła skargę na powyższe pismo do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie: 1. art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ww. ustawy - co w konsekwencji spowodowało, iż Narodowe Centrum w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z dnia ... lutego 2013 r. naruszając zasadę zapewniania przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów oraz dokonywania w oparciu o określone kryteria, wyboru projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zinterpretowało na niekorzyść Skarżącej niejasne i niejednoznaczne opisy kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1 oraz 5 dla projektów finansowanych w ramach działania 1.4 Wsparcie projektów celowych POIG oraz odmówiło uwzględnienia protestu spółki dotyczącego dokonanej w dniu .... października 2012 r. przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, co przyczyniło się do umieszczenia wniosku o dofinansowanie projektu na liście projektów nierekomendowanych do wsparcia. 2. art. 31 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez brak rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu oraz niedopełnieniu obowiązku powołania ekspertów z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym zapewniających rzetelną i bezstronną ocenę projektów oraz § 7 ust. 2 pkt 2 Regulaminu Przeprowadzania Konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 1: badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4 Wsparcie projektów celowych, obowiązującego w dniu składania wniosku o dofinansowanie, który stanowi, że: "W procesie oceny merytorycznej biorą udział Eksperci właściwi dla danej dziedziny, której dotyczy dany Projekt, wyłonieni w systemie losowym z Bazy Ekspertów, prowadzonej przez NCBR" - poprzez niewłaściwy dobór ekspertów bądź desygnowanie do oceny wniosku o dofinansowanie ekspertów o niewystarczającym doświadczeniu branżowym. Na etapie przygotowywania dokumentacji aplikacyjnej wnioskodawca prezentował poszczególne informacje, dane, charakterystyki, uzasadnienia w usprawiedliwionym przekonaniu, iż oceniający będą dysponować wiedzą w branży, której dotyczy oceniany projekt na poziomic, umożliwiającym sformułowanie oczywistych wniosków na podstawie podanych przez wnioskodawcę informacji. 3. rażące naruszenie § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 procedury odwoławczej w ramach POIG - poprzez bezpodstawne i rażące niezastosowanie się przez Narodowe Centrum przy rozpatrywaniu protestu do wymogów procedury odwoławczej, co spowodowało, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia ... lutego 2013 r. lakonicznie odniesiono się do podniesionych w proteście zarzutów i twierdzeń, nie wyjaśniono, dlaczego powyższe zarzuty i twierdzenia są nieuzasadnione. Ponadto uzasadnienie przedstawione przez Zespół ds. protestów stanowi powtórzenie poprzednich ocen ekspertów, co narusza § 9 ust. 10 pkt 4 - W trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia swojego stanowiska. Analiza pisma NCBiR z dnia ... lutego 2013 r. informująca, iż protest nie został uwzględniony stanowi de facto powtórzenie uzasadnienia zamieszczonego w piśmie NCBiR z dnia ... października 2012 r. Wobec powyższego strona skarżąca kwestionuje prawidłowość zastosowania przez Instytucję Pośredniczącą wymaganych dokumentacją konkursową procedury odwoławczej. Zespół ds. protestów dysponował bardzo szczegółowym uzasadnieniem co do kryteriów oceny merytorycznej podnoszonych w proteście, które ostatecznie nie w pełnym zakresie zostały wzięte pod uwagę w trakcie procedury odwoławczej. 4. § 14 ust. 1 procedury odwoławczej w ramach PO IG poprzez naruszenie zasady dokonania rzetelnego i obiektywnego rozstrzygnięcia protestu, uwzględniającego możliwość skorzystania przez instytucję rozpatrującą protest z opinii ekspertów bądź zespołów doradczych, w szczególności w przypadku, gdy protest dotyczy etapu oceny merytorycznej projektu, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna. Ocena merytoryczna oraz jej uzasadnienie dokonana przez Zespół ds. protestów w zakresie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1 oraz 5 wskazuje na brak należytej wiedzy w dziedzinie objętej projektem. 5. zasad i wytycznych określonych w Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach POIG Działanie 1.4. oraz w Instrukcji wypełniania biznes planu dla projektu w zakresie Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, w ten sposób, iż niezależni eksperci NCBiR wskazywali w swoich ocenach na brak informacji w dokumentacji aplikacyjnej, a które zgodnie z ww. instrukcjami zostały przez wnioskodawcę zamieszczone w dokumentacji aplikacyjnej np. w odniesieniu do kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 5. Zdaniem wnioskodawcy brak znajomości wytycznych przez oceniających i ich przekonanie o rzekomych brakach przyczyniło się do obniżenia punktacji w kryteriach merytorycznych fakultatywnych nr 1 oraz 5. Rozwijając zarzuty skargi strona podniosła, iż biorąc pod uwagę ocenę dokonaną przez trzech niezależnych ekspertów można wyraźnie wskazać na uznaniowość w zakresie oceny powyższych kryteriów, co narusza zasadę rzetelności przeprowadzonej oceny, podważa zarówno wiedzę fachową merytoryczną oceniających, a także ich stopień przygotowania i znajomości dokumentów strategicznych w zakresie oceny projektów tj.: "Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013. Odnośnie do kryterium nr 1 skarżąca spółka podniosła, iż z otrzymanych arkuszy oceny trzech niezależnych ekspertów NCBiR wynika, że ocena innowacyjności naszego projektu jest niespójna i rozbieżna w odniesieniu do kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1. Na stronie 15 biznesplanu (część C.1.2) wskazano, iż w projekcie dominuje innowacyjność produktowa. Przygotowując dokumentację konkursową wnioskodawca zachował szablon NCBiR i na stronach 15-18 biznes planu szczegółowo przedstawił informacje potwierdzające spełnienie wszystkich 3 ww. pod kryteriów w ramach innowacyjności produktowej. Wnioskodawca w biznesplanie (s. 15-16) dokonuje oceny nowoczesności planowanych prac B+R. Rezultatem projektu będzie komplet danych z obserwacji bardzo licznej grupy pacjentów, który - jak ma nadzieję skarżąca - stanie się podstawą do udowodnienia, że zmiana kategorii dopuszczenia do obrotu leku jest możliwa, a decyzja taka nie pociąga za sobą żadnego ryzyka zagrożenia życia lub zdrowia pacjentów. O innowacyjnym charakterze projektu decyduje to, że spółka skarżąca będzie pierwszym podmiotem, który wyznaczył sobie cel zorganizowania i przeprowadzenia takiego badania. Celem projektu jest zaplanowanie takiego badania klinicznego, które obejmując swym zasięgiem liczną populację mężczyzn pozwoli oszacować bezpieczeństwo stosowania takiego leku podczas jego samoordynacji przez pacjentów. W projektu konieczne będzie takie zaplanowanie badania, by dobrana grupa probantów była jak najbardziej reprezentatywna i odzwierciedlała okoliczności przyjmowania leku przez osoby cierpiące na inne choroby lub podatne na ew. pojawienie się działań niepożądanych po zastosowaniu leku. Przeprowadzenie badań jest rozważane przez co najmniej kilka firm. Skarżąca chce wykazać, że produkt leczniczy zawierający cząsteczkę aktywną – sildenafil - może być stosowany bez uszczerbku dla życia i zdrowia pacjentów bez większej kontroli lekarskiej. W ramach projektu przewidziano przeprowadzenie wieloośrodkowego badania klinicznego z udziałem bardzo licznej populacji uczestników by wykazać, że ryzyko pojawienia się nasilonych działań niepożądanych jest niewielkie. Cale badanie będzie prowadzone zgodnie z wymaganiami i regulacjami europejskimi w tym w szczególności wymaganiami Europejskiej Agencji Leków (EMA) oraz dokumentowane zgodnie z wymaganiami regulacyjnymi. Wyniki uzyskane w toku badania mają stanowić podstawę wniosku o dokonanie zmiany kategorii dostępności produktu z Rx na OTC, więc praktyczna użyteczność tych wyników jest z góry zdefiniowana. Zdaniem strony, mimo iż realizacja projektu wymaga olbrzymich nakładów organizacyjnych i finansowych to perspektywa dynamicznej sprzedaży leku w kolejnych latach daje gwarancję, że kwoty przeznaczone na badania i rozwój zwrócą się w okresie kilku lub kilkunastu lat i zrekompensują te wydatki. Analiza stanowiska eksperta rozpatrującego protest spółki pokazuje jej niespójność wynikającą z nieznajomości przez eksperta nie tylko materii dotyczącej badań klinicznych i procedur rejestracyjnych leków, ale także nieznajomości dokumentów regulujących zasady oceny wniosków przez ekspertów. Z jednej strony w ocenie przedmiotowego kryterium ekspert próbuje wykazać, że opis założeń badania klinicznego nie daje podstaw by twierdzić, że na podstawie jego wyników możliwe będzie przeprowadzenie zmiany kategorii dostępności leku, z drugiej zaś strony w ramach oceny kryterium gotowości projektu jednoznacznie stwierdza, że opis założeń badania jest kompletny, dostateczny i wyczerpujący. Skarżąca zwróciła jednak uwagę na to, że po pierwsze będzie pierwszą, która tego typu projekt będzie realizować w Polsce, a po drugie prowadzone już obecnie na świecie badania wcale nie mają na celu udowodnienia dokładnie takich samych tez jakie planuje sformułować w ramach badania. Uważa także, że ekspert błędnie ocenia praktyczność uzyskanych wyników i niezasadnie obniża swoją ocenę punktową. Nie może zgodzić się z opinią, że planowane badanie nie odpowie na wszystkie wątpliwości Europejskiej Agencji Leków (EMA) bowiem przyświeca Spółce odmienny cel. Z uwagi na poufność danych oraz wysoką wartość merytoryczną założeń takiego badania większe szczegóły tego badania nie mogły być opisane w dokumentacji konkursowej. Przedstawiono jedynie te informacje i dane, które dla eksperta z branży farmaceutycznej są wystarczające do oceny wartości projektu. W ocenie skarżącej w sytuacji, w której projekt uda się zrealizować w pełnym spektrum zaś uzyskane wyniki posłużą do przeprowadzenia procedury zmiany kategorii dostępności Ieku, uzyskiwane przychody z tytułu sprzedaży leku pokryją poniesione nań nakłady. Nie bez znaczenia będzie tu także fakt uzyskania dodatkowego roku ochrony wyłączności danych — co oznacza, że inne produkty zarejestrowane w Polsce czy UE, których nie będzie dotyczyło przeprowadzone badanie, będą nadal mogły być wydawane na podstawie recepty lekarskiej, co w sytuacji możliwości otrzymania leku bez takiej recepty wiązać się będzie ze spadkiem ich sprzedaży. Jak wskazała skarżąca, kryterium nr 5 - "Rezultatem realizacji projektu jest zgłoszenie patentowe wynalazku w trybie PCT lub w EPO (objęcie ochroną co najmniej w 7 państwach UE-15)" nie zostało ocenione przez eksperta drugiego i trzeciego zgodnie z wymogami dokumentacji konkursowej dla Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych, co przyczyniło się do przyznania zaniżonej punktacji i braku rekomendacji dla dofinansowania projektu. W ocenie skarżącej projekt spełnia wszelkie przesłanki do uzyskania 12 punktów w tym kryterium, lecz nie zostały one uwzględnione przez dwóch ekspertów NCBiR przeprowadzających ocenę wniosku. Skarżąca zauważyła, iż oceny zgłoszenia patentowego dokona Urząd Patentowy, po drugie zgodnie z umową o dofinansowanie projektu (X. Monitorowanie i sprawozdawczość §10 ust.1) Beneficjent zobowiązany jest do zrealizowania Projektu tak, aby zostały osiągnięte cele Projektu oraz wskaźniki określone we wniosku o dofinansowanie. Na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie ocena w ramach tego kryterium obejmuje deklarację odpowiedniego wskaźnika rezultatu oraz opis dot. zgłoszenia, co zostało spełnione przez wnioskodawcę. Na etapie realizacji przedmiotowego projektu, czyli po podpisaniu umowy o dofinansowanie, Beneficjent jest zobowiązany do osiągnięcia wszystkich wskaźników rezultatu, pod rygorem rozwiązania umowy o dofinansowanie. Zatem pełna odpowiedzialność za zadeklarowane wskaźniki spoczywa na Beneficjencie, z czego skarżąca zdawała sobie sprawę na etapie prac nad dokumentacją aplikacyjną. W piśmie z dnia 18 kwietnia 2013 r. (data złożenia) stanowiącym uzupełnienie do skargi pełnomocnik skarżącej zarzucił brak właściwego uzasadnienia oceny z dnia ... października 2012 r., wskazując, iż nie można za uzasadnienie spełniające wymagania przepisów prawa uznać karty oceny merytorycznej eksperta. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu dokonana w oparciu o przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazać również należy, iż prawo do jej złożenia zagwarantowane zostało w przepisie art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r. Nr 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Zatem, kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez organ oceny projektu, sąd administracyjny ma na względzie zgodność z prawem powszechnie obowiązującym, a także z postanowieniami aktów wydanych na podstawie prawa powszechnie obowiązującego przez właściwe podmioty i w granicach ich kompetencji. Wzorzec kontroli stanowią postanowienia u.z.p.p.r., postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego oraz postanowienia regulaminu konkretnego konkursu. Sąd nie jest jednak związany aktami prawa administracyjnego innymi niż wymienione w art. 178 Konstytucji RP, w tym znaczeniu, że zanim je zastosuje jako wzorzec kontroli, może i powinien badać ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a więc przede wszystkim z przepisami ustaw i Konstytucji. O ile nie stwierdzi niezgodności, powinien stosować je, jako wzorzec kontroli sądowo administracyjnej (vide: wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1493/10, dostępny na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez NCBiR, jak również legalność jej działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z 20 lutego 2013 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu. Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania NCBiR z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; - Regulaminem konkursu; - Załącznikiem 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (wersja piętnasta) z 5 kwietnia 2012 r. "Procedura odwoławcza w ramach PO IG", dalej: Procedura odwoławcza PO IG; - Przewodnikiem po kryteriach. Dokonując oceny zaskarżonej informacji zawartej w piśmie z ... lutego 2013r. w pierwszej kolejności należy zauważyć, że projekt skarżącej nie spełnił kryterium merytorycznego dostępu nr 7 "Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych albo wskazał wykonawcę tych prac lub określił cechy podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację" oraz ostatecznie po rozpatrzeniu protestu uzyskał 63,67 punktów (na 100 punktów) w zakresie oceny kryteriów merytorycznych fakultatywnych. Zgodnie z Zasadami dokonywania oceny merytorycznej zawartymi w Regulaminie konkursu, ocena merytoryczna według kryteriów dostępu dokonywana jest w systemie "zero-jedynkowym", tzn. , że niespełnienie któregokolwiek kryterium dostępu oznacza odrzucenie wniosku. Ocena według kryteriów merytorycznych punktowanych (fakultatywnych) przeprowadzana jest w systemie punktowym. Ekspert oceniający przyznaje określoną dla kryterium liczbę punktów według przypisanej skali. Aby zatem wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria dostępu oraz uzyskać w ocenie merytorycznej według kryteriów punktowanych co najmniej 60 punktów na 100 możliwych (§ 7.II.14 Regulaminu Konkursu). Projekt skarżącej nie spełnił jednego z kryteriów merytorycznych dostępu (nr 7), dlatego też Sąd w pierwszej kolejności dokona oceny prawidłowości dokonanego przez NCBiR rozstrzygnięcia w tym zakresie, gdyż w wypadku uznania w tym zakresie zarzutów skarżącej, zajdzie potrzeba dokonania oceny pozostałych zarzutów odnoszących się do kryteriów merytorycznych fakultatywnych. Inaczej, rzecz ujmując w wypadku uznania, że projekt skarżącej nie spełnia kryterium merytorycznego dostępu nr 7, brak będzie podstaw do oceny prawidłowości rozstrzygnięcia organu w zakresie kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, 3 i 4 Sąd dokonując oceny kwestionowanego kryterium merytorycznego dostępu nr 7 w całości aprobuje stanowisko NCBiR zawarte w zaskarżonym piśmie z ... lutego 2013r. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 ust. 1 Regulaminu Konkursu celem Konkursu jest wyłonienie projektów, które w największym stopniu przyczynią się do osiągnięcia celów PO IG oraz celów Działania 1.4 określonych w Szczegółowym opisie priorytetów PO IG, którym w szczególności jest poprawa poziomu innowacyjności przedsiębiorstw dzięki wykorzystaniu rezultatów prac B+R. W myśl § 4 ust. 4 Regulaminu Konkursu w wyniku konkursu dofinansowanie udzielane jest na realizację projektów celowych z przeznaczeniem na badania przemysłowe lub prace rozwojowe (część badawcza). Wsparcie na ten cel może być udzielone pod warunkiem zobowiązania się do wdrożenia wyników tych badań lub prac we własnej działalności gospodarczej co najmniej jednego przedsiębiorcy realizującego projekt ze środków własnych lub finansowania zewnętrznego, w tym pochodzących ze środków publicznych, lub do sprzedaży wyników tych badań lub prac w celu wprowadzania ich do działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy. Za wdrożenie wyników badań przemysłowych lub prac rozwojowych nie uznaje się zbycia wyników tych badań lub prac w celu ich dalszej sprzedaży. Z kolei z § 7 cz. II "Zasady dokonywania oceny merytorycznej" Regulaminu Konkursu wynika, że ocena merytoryczna dokonywana jest niezależnie przez 3 Ekspertów zewnętrznych (pkt 1). W procesie oceny merytorycznej biorą udział Eksperci właściwi dla danej dziedziny, której dotyczy dany Projekt, wyłonieni w systemie losowym z Bazy Ekspertów, prowadzonej przez NCBR. Eksperci, w rozumieniu art. 31 u.z.p.p.r., dokonują rzetelnej i bezstronnej oceny merytorycznej projektów (pkt 2 i 3). W myśl pkt 12 tego paragrafu każdy z Ekspertów ocenia projekty według wszystkich kryteriów merytorycznych. Z ocen przedstawionych przez 3 Ekspertów wyliczana jest średnia arytmetyczna (...). Kryteria, którymi posługiwali się Eksperci przy ocenie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1 określone zostały w Przewodniku po kryteriach gdzie wskazano, że : ocenie podlegać będzie poziom innowacyjności wyników badań przemysłowych lub prac rozwojowych dotyczących innowacji produktowej lub innowacji procesowej (udoskonalonych metod produkcji lub dostawy). Dokonując oceny eksperci mają na względzie, iż priorytetem jest wspieranie innowacji o możliwie krótkim okresie stosowania na świecie lub tych które cechują się największym potencjałem rozprzestrzeniania, gdyż te mają największe znaczenie dla polskiej gospodarki jako całości, dla jej unowocześnienia, poprawy jej konkurencyjności na rynku międzynarodowym. Oceniając kryterium poziomu innowacyjności należy wziąć pod uwagę następujące elementy: a) Nowoczesność rezultatów prac badawczo-rozwojowych w porównaniu do aktualnego stanu wiedzy w zakresie objętym Projektem (od 0 do 20 pkt). • W przypadku innowacji produktowej oceniana będzie nowość rezultatów prac badawczo-rozwojowych (co najmniej w skali kraju) rozumiana jako znacząca zmiana, tzn. ekspert oceniając wniosek powinien wziąć pod uwagę wskaźniki jakościowe i ilościowe, które odróżniają ten produkt od występujących na rynku produktów o podobnej funkcji podstawowej. Ekspert oceniając wniosek powinien wziąć pod uwagę, czy rezultat prac badawczo-rozwojowych stanowi nowość w skali kraju, UE, świata. W przypadku, gdy rezultaty Projektu charakteryzuje innowacyjność na poziomie wyższym niż skala kraju, Ekspert może przyznać maksymalną punktację w podkryterium, tj.: 20 pkt. • W przypadku innowacji procesowej oceniana będzie nowoczesność wprowadzanych zmian technologicznych (co najmniej w skali kraju). Ekspert oceniając wniosek powinien wziąć pod uwagę, czy technologia wykorzystana w procesie stanowi nowość w skali kraju, UE, świata oraz czy mamy do czynienia ze znaczącą zmianą w zakresie technologii, urządzeń oraz/lub oprogramowania. W przypadku, gdy rezultaty Projektu charakteryzuje innowacyjność na poziomie wyższym niż skala kraju Ekspert może przyznać maksymalną punktację w podkryterium, tj.: 20 pkt. Wnioskodawca sam wskazał, że w projekcie dominuje innowacyjność produktowa – badania pozwolą na wprowadzenie ... do obrotu bez recepty. Strona widzi innowacyjność w tym, że żaden inny podmiot nie zaplanował badań tego preparatu na tak szeroką skalę. Należy podzielić pogląd Instytucji Pośredniczącej, iż nie może tu być mowy o jakiejś szczególnej innowacyjności, gdyż projekt de facto polega na przeprowadzeniu badań nad lekiem już istniejącym, jest to jeden z etapów wprowadzania leku do użytku. W ocenie Sądu kryteria punktacji zostały przez NCBiR prawidłowo zinterpretowane i zastosowane. Ponadto zdaniem Sądu NCBiR odniosło się do wskazywanych nieprawidłowości pierwotnej oceny i w sposób prawidłowy uzasadniło swoje rozstrzygnięcie, przyznając Skarżącej określoną liczbę punktów. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 3-5 skargi należy zauważyć, że stanowią one jedynie polemikę z zawartą w zaskarżonym piśmie oceną. Skarżąca w żaden sposób nie wykazała naruszenia zasad wynikających z procedury odwoławczej i instrukcji wypełniania wniosku. Sąd badając sprawę z urzędu również tego nie stwierdził. NCBiR w zaskarżonym piśmie prawidłowo uzasadniło swoją ocenę powołując konkretne zapisy Przewodnika po kryteriach w kontekście oceny zapisów Biznes planu oraz wniosku. Dlatego też ocena ta jest prawidłowa, a uzasadnienie jednoznacznie wskazuje z jakich przyczyn wniosek skarżącej został oceniony w ramach zakwestionowanych kryteriów. Dowodem na rzetelne rozpoznanie protestu jest zresztą fakt, iż co do 2 kryteriów zarzuty strony zostały uwzględnione. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z 2 marca 2011r. sygn. akt II GSK 177/11 (orzeczenia.nsa.gov.pl), który Sąd orzekający w całości aprobuje "wydane przez instytucję zarządzającą akty dotyczące ocen i wymogów dokumentacji konkursowej odnoszące się do kryteriów dokonywanej przez tę instytucję oceny wniosków (tj. Regulamin konkursu, kryteria wyborów projektów) nie są przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Ich zadaniem jest osiągnięcie wskazanych wyżej celów ustawowych, tj. sprawne i rzetelne przeprowadzenie konkursu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1 (...), powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Tak określone cele ustawowe mogą być prawidłowo zrealizowane, gdy ocena zgłoszonego projektu będzie wnikliwym badaniem danych zawartych w regulaminie konkursu i we wniosku o dofinansowanie oraz w załącznikach do tego wniosku. Wówczas dopiero przeprowadzona ocena projektu będzie oceną zgodną z prawem, gdyż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju uprawnia instytucję zarządzającą do określenia systemu realizacji programu operacyjnego oraz ustalania treści informacji o konkursie". Trzeba także podkreślić, że wymagania określone w aktach wydanych przez instytucję zarządzającą muszą być zgodne z wymogami ustawowymi i muszą być z tymi wymogami ustawowymi konfrontowane w procesie sprawdzania projektu. W związku z powyższym skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej skarżąca do tych zasad się nie zastosowała, czego skutkiem była negatywna ocena wniosku o dofinansowanie. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia przepisów postępowania poprzez brak właściwego uzasadnienia oceny z ... października 2012r. wniosku o dofinansowanie, należy zauważyć, że częściowo zarzut ten jest zasadny. Zgodnie z art. 30e u.z.p.p.r. w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z wymienionego przepisu wynika, iż uchylenie aktu administracyjnego (odpowiednio uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo) z racji "innego naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy. Zatem aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy (czego w sprawie nie stwierdzono – o czym była mowa wyżej), bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie [art. 145 § 1 pkt 1 litera a), c) p.p.s.a.]. Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów akt, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. I OSK 915/11). Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i uchylenie aktu (stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo) może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy aktu byłoby lub mogłoby być inne. W rozpoznawanej sprawie Sąd nie stwierdził takiej wadliwości samej osnowy rozstrzygnięć NCBiR. Nie ulega wątpliwości, że pierwotna ocena nie zawierała wszystkich wymaganych prawem elementów, a w szczególności pełnego uzasadnienia. Jednakże, co również nie jest kwestionowane, strona skarżąca wraz z oceną otrzymała karty oceny merytorycznej, z których wprost wynikała ocena poszczególnych kryteriów. Skarżąca w sposób prawidłowy zakwestionowała dokonaną przez ekspertów ocenę, która to z kolei ocena została zweryfikowana przez NCBiR na skutek złożonego protestu. Zatem, bezcelowym byłoby stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, tylko i wyłącznie po to aby tezy z ocen ekspertów zamieszczonych w kartach oceny zostały przepisane do informacji w przedmiocie oceny projektu, a skarżąca ponownie złożyłaby tożsamy środek zaskarżenia, który nie mógłby doprowadzić do innego niż zapadłe rozstrzygnięcie. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł jak w sentencji.