V SA/Wa 94/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Protokolant - spec. Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi L. L. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie Wydalenia z terytorium RP oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez L. L. (dalej: Skarżąca) jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2010r. nr [...] uchylająca decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2010r. nr [...] w części dotyczącej terminu opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji w pozostałej części dotyczącej wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu [...] marca 2010r. Wojewoda [...] wydał Skarżącej zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z uwagi na podjęcie pracy w firmie "K." K. K. Zgodnie z przedłużeniem zezwolenia na pracę cudzoziemca nr [...] wydanym w dniu [...] lutego 2010r. L. L. powinna pracować na stanowisku przedstawiciela handlowego. W wyniku kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w firmie "K." K. K. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej ustalono, że Skarżąca wykonywała inne czynności niż wskazywało na to posiadane przez nią zezwolenie na pracę. Cudzoziemka wykonywała czynności polegające na metkowaniu, rysowaniu, wycinaniu czapek i pakowaniu towaru. Powyższe potwierdziła także Skarżąca podczas składania wyjaśnień do protokołu w dniu [...] marca 2010r. W dniu [...] kwietnia 2010r. Komendant Placówki Straży Granicznej w S. zwrócił się do Wojewody [...] z wnioskiem o wydalenie L. L. Podstawą powyższego wniosku był fakt, iż Cudzoziemka wykonywała pracę niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008r., Nr 69, poz.415 ze zm.). Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie, w dniu [...] maja 2010r. Wojewoda [...] wydał decyzję Nr [...] orzekającą o wydaleniu L. L. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...] maja 2010r. W podstawie prawnej powyższego rozstrzygnięcia powołano art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006r., Nr 234, poz. 1694 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że Cudzoziemka wykonywała pracę w firmie "K." K.K. niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na pracę. Podniesiono przy tym, że zgodnie z wydanym Cudzoziemce zezwoleniem na pracę powinna ona być zatrudniona na stanowisku przedstawiciela handlowego, która to praca powinna polegać na monitorowaniu rynku w zakresie podaży i popytu na towar, organizowaniu sieci sprzedaży, nawiązywaniu i utrzymywaniu kontaktów z klientami, promowaniu produktu oraz analizowaniu efektywności prowadzonej działalności handlowej. Natomiast w toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że Cudzoziemka zajmowała się wykrojami krawieckimi oraz metkowaniem, pakowaniem i układaniem towaru, a pracodawca nie zawiadomił Wojewody [...] o powierzeniu Cudzoziemce innej pracy niż wymieniona w przedmiotowym zezwoleniu. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy na skutek wniesionego przez stronę odwołania, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] października 2010r. nr [...] uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej terminu opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyznaczając nowy termin – do 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy, uznając jej słuszność pod względem faktycznym i prawnym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zarzuciła naruszenie: 1) prawa procesowego, tj.: - art.15 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej "k.p.a.") poprzez nieprzeprowadzenie ponownego postępowania wyjaśniającego w sprawie i sprowadzenie postępowania drugoinstancyjnego do postępowania weryfikacyjnego a nie rozpoznawczego; - art.7, art.77 i art.80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, oparcie się na rozstrzygnięciach organu I instancji i przyjęcie ich za własne, a tym samym nieprawidłowe wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i oparcie rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym; - art.7 i art.8 k.p.a. poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu; 2) prawa materialnego, tj. - art.8 Konwencji o ochronie prawa człowieka i podstawowych wolności poprzez pominięcie prawa do poszanowania życia prywatnego Skarżącej; - art.88i ust.1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z art.2, art.31 ust.2, art.32 i art.37 ust.1 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie i tym samym przypisanie odpowiedzialności pracownikowi – cudzoziemcowi za zaniedbania leżące po stronie pracodawcy w sytuacji, kiedy pracownikowi nie przysługują żadne środki prawne umożliwiające pracownikowi kontrolę pracodawcy w zakresie dopełnienia obowiązku wynikającego z tego przepisu. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sądy administracyjne w tym sąd wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002r.Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowi art.88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z treścią tego przepisu cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej Dokonując literalnej wykładni powołanego przepisu podkreślić należy, iż użycie przez ustawodawcę określenia "wydaje się decyzję" nie nasuwa wątpliwości, iż mamy do czynienia z obowiązkiem wydania decyzji o określonej treści, w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek. Przy orzekaniu na gruncie tego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako "uznanie administracyjne". Dla oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia zasadnicze znaczenie ma zatem ustalenie, czy w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z dyspozycji omawianego przepisu. Art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli; : 1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany; 2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia; 3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art.28 ust.1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art.53a ust.2. Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. (Dz. U. z 1993r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998r. Nr 147, poz. 962 oraz. z 2002r. Nr 127, poz. 1084); 1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu; 2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. Przepisu ust. 1 pkt 1a nie stosuje się w przypadku, gdy dalszy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego. Cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej (ust. 2 w/w przepisu). Jak wynika z akt administracyjnych, L. L. przebywa w Polsce na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia [...] marca 2011r. udzielonego w dniu [...] marca 2010r. przez Wojewodę [...], który w dniu [...] lutego 2010r. wydał Cudzoziemce przedłużenie zezwolenia na pracę do dnia [...] marca 2011r. na stanowisku przedstawiciela handlowego w firmie "K." K.K. W wyniku kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w firmie "K." K. K. ustalono, że Skarżąca wykonywała inne czynności niż wskazywało na to posiadane przez nią zezwolenie na pracę. Cudzoziemka wykonywała czynności polegające na metkowaniu, rysowaniu, wycinaniu czapek i pakowaniu towaru. W toku przesłuchania w dniu [...] marca 2010r. Cudzoziemka stwierdziła m.in., że uzgodniła z pracodawcą, iż będzie pracowała na stanowisku przedstawiciela handlowego ale pracodawca powierzył Jej pracę polegającą na rysowaniu i wycinaniu oraz metkowaniu czapek, pakowaniu i układaniu towaru w magazynie, wydawaniu towaru oraz udzielaniu informacji klientom. W toku postępowania administracyjnego została również przesłuchana zatrudniona w tej samej firmie kuzynka Skarżącej V. L. oraz K. K., których zeznania potwierdziły czynności wykonywane przez Skarżącą. W dniu [...] kwietnia 2010r. został przesłuchany w charakterze osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia pracodawca Cudzoziemki K. K., który stwierdził m.in., że zaistniała potrzeba uzupełnienia kadry pracowniczej w procesie produkcyjnym, w związku z czym Skarżąca wykorzystywana jest przy organizacji produkcji do : rysowania, wycinania, układania, sortowania do dalszego etapu produkcji czapek futrzanych oraz czesania pakowania i metkowania towaru. W związku z powyższym, wyrokiem z dnia 18 czerwca 2010r. (sygn. akt VII W 1061/10) Sąd Rejonowy w S. uznał K. K. winnym popełnienia wykroczenia polegającego na powierzeniu L. L. nielegalnego wykonywania pracy na innym stanowisku niż stanowisko określone w zezwoleniu na pracę i wymierzył mu karę grzywny w wysokości [...] zł. W ocenie Sądu, organy orzekające ustaliły w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że Skarżąca wykonywała nielegalnie pracę w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ustalenia te zostały oparte także na wynikach postępowania sądowego w sprawie o wykroczenie zakończonego ukaraniem pracodawcy Skarżącej. W tym stanie rzeczy w sprawie bezsprzecznie miał zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Nie ulega wątpliwości, że wykonywane przez Skarżącą czynności nie mieszczą się w obowiązkach przedstawiciela handlowego, którego praca powinna polegać na monitorowaniu rynku w zakresie podaży i popytu na towar, organizowaniu sieci sprzedaży, nawiązywaniu i utrzymywaniu kontaktów z klientami, promowaniu produktu oraz analizowaniu efektywności prowadzonej działalności handlowej. Powyższe zadania przedstawiciela handlowego zostały wyszczególnione w rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 8 grudnia 2004r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności dla potrzeb rynku pracy oraz zakresu jej stosowania. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze, Sąd wskazuje, iż zarzut naruszenia w sprawie art. 88i ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy jest bezpodstawny. Zgodnie z w/w regulacją zezwolenie na pracę zachowuje ważność w przypadku, gdy podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi zamierza powierzyć mu na okresy łącznie nieprzekraczające 30 dni w roku kalendarzowym wykonywanie pracy o innym charakterze lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę - jeżeli podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy niezwłocznie powiadomił o dokonanej zmianie w formie pisemnej wojewodę, który wydał zezwolenie, oraz pozostają spełnione wymagania określone w art. 88e i 88d. z wyjątkiem art. 88c ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. W/w regulacja w sprawie nie miała i nie mogła mieć zastosowania albowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jednoznacznie, że zakres powierzonej Skarżącej pracy był zupełnie inny niż wymieniony w zezwoleniu na prace a pracodawca nie dokonał w/w zawiadomienia. W wyroku z dnia 18 czerwca 2010r. (sygn. akt VII W 1061/10) Sąd Rejonowy w S. uznał K. K. winnym popełnienia wykroczenia polegającego na powierzeniu L. L. nielegalnego wykonywania pracy na innym stanowisku niż stanowisko określone w zezwoleniu na pracę od dnia [...].04.2009r. (od dnia zawarcia umowy o pracę) do dnia [...].03.2010r. Tym samym art. 88i ust. 1 pkt 1 ustawy nie mógł nawet hipotetycznie odnosić się do Skarżącej skoro, jak przyjął w wyroku skazującym Sąd Rejonowy w S. pracodawca Skarżącej został uznany winnym powierzenia Skarżącej pracy na innym stanowisku, niż wymienione w zezwoleniu na pracę od dnia [...].04.2009r. do dnia [...].03.2010r., a więc przez okres znacznie dłuższy niż 30 dni. Za całkowicie bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. W skardze Skarżąca sugeruje się, że więzy łączące Ją z Polską są silniejsze niż u przeciętnego cudzoziemca, jednak ustalenia dokonane w toku postępowania ewidentnie temu przeczą. Więzy rodzinne łączące Skarżącą z Polską wynikają jedynie z faktu zamieszkiwania w Polsce Jej kuzynki. Skarżąca relatywnie krótko mieszka w Polsce - od jesieni 2008r. Z zeznań Skarżącej wynika, że Jej przyjazd i pobyt w Polsce miał charakter zarobkowy. W zaskarżonej decyzji trafnie podkreślono, że Konwencja ta nie gwarantuje cudzoziemcowi swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. Słusznie organy uznały, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, że wydalenie Skarżącej z Polski narusza przepisy tej Konwencji. Odnosząc się natomiast do zarzutów natury procesowej Sąd wyjaśnia, że obowiązek dwukrotnego rozpoznania sprawy nie może być interpretowany, jako konieczność dwukrotnego przeprowadzania tych samych czynności dowodowych. Taki pogląd jest całkowicie niegodny z treścią art. 15 k.p.a. Organ II instancji słusznie uznał, że czynności dowodowe przeprowadzone przez Wojewodę [...] okazały się istotne dla wyjaśnienia sprawy i podjęcia rozstrzygnięcia. Pismem z dnia [...] lipca 2010r. poinformowano Skarżącą o uprawnieniach wynikających z art. 10 i 81 k.p.a. oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Z uprawnień tych Skarżąca nie skorzystała. Wobec braku nowych wniosków dowodowych, uznając materiał dowodowy sprawy za kompletny Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wydał zaskarżoną decyzję, w której wbrew twierdzeniom zawartym w skardze dokonał samodzielnej oceny całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca podnosząc zarzut nieprzeprowadzenia czynności dowodowych jednocześnie nie wskazuje koniecznych – Jej zdaniem - czynności dowodowych, których przeprowadzenia zaniechano. Ponadto wyjaśnienia wymaga, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jeżeli nie zachodzą wyjątki określone w art. 89 ustawy wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obligatoryjne i nie mieści się w ramach tzw. uznania administracyjnego. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 k.p.a. zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony, o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Powyższy pogląd jest ugruntowany zarówno w doktrynie (G. Laszczyca. C. Martysz i A. Matan: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; Zakamycze 2005 s. 130 -131) jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2002 r.. II SA 3126/00, lex nr 81779, czy wyrok NSA z dnia 6 lipca 2006r., II OSK 297/06; niepubl.). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się w działaniach organów orzekających w sprawie naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Organy obu instancji podjęły wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia sprawy, a materiał dowodowy został rozpatrzony w sposób wyczerpujący. Zaskarżona decyzja odpowiada prawu i z tych względów na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.