V SA/Wa 990/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2014 r. sprawy ze skargi R. K. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1. uchyla zaskarżone orzeczenie, 2. stwierdza, że nie podlega ono wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz R.K. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Pismem z [...] maja 2011 r. Urząd Zamówień Publicznych skierował do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Resortową Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Pracy i Polityki Społecznej zawiadomienie o ujawnieniu okoliczności wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w brzmieniu sprzed 11 lutego 2012 r., polegające na udzieleniu w dniu [...] lutego 2009 r. umową nr [...] zamówienia publicznego o wartości 2.520.000,00 zł, którego przedmiot obejmował: rozwój Oprogramowania Aplikacyjnego Krajowego Systemu Monitorowania Rynku Pracy, Centralnej Bazy Ofert Pracy, Portalu Publicznych Służb Zatrudnienia, nadzór na Oprogramowaniem aplikacyjnym KSMRP, CBOP, Portalu PSZ, wsparcie użytkowników Oprogramowania aplikacyjnego obejmującego m.in. konsultacje oraz obsługę zgłoszeń, zarówno w formie telefonicznej, jak i przesłanych faksem i elektronicznie, administrowanie platformą systemową Oprogramowania aplikacyjnego, szkolenie dla administratorów i użytkowników systemu: przeszkolenie wskazanych przez zamawiającego osób w zakresie obsługi i administracji Oprogramowaniem aplikacyjnym, z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego, czym naruszono art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy prawo zamówień publicznych (dalej zwanej pzp) i zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 10 ust 1 i 2 pzp. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Rzecznik, pismem z dnia [...] listopada 2011 r., wystąpił do Resortowej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Pracy i Polityki Społecznej z wnioskiem o ukaranie R. K., zarzucając mu popełnienie ww. naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz wnosząc o wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 18.600,00 zł. W związku z nowelizacją ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która weszła w życie 11 lutego 2012 r., wniosek o ukaranie został przekazany do rozpoznania Międzyresortowej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze Administracji i Cyfryzacji (zwanej dalej MKO). MKO po rozpoznaniu sprawy na rozprawach w dniach: [...] sierpnia 2012 r., [...] grudnia 2012 r., [...] kwietnia 2013 r., [...] czerwca 2013 r., [...] września 2013 r., orzeczeniem z dnia [...] września 2013 r., sygn. akt: [...], uznała skarżącego R.K. winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a i w art. 17 ust. 1 b pkt 2 uondfp w brzmieniu obowiązującym od 11 lutego 2012 r., polegającego na udzieleniu w dniu [...] lutego 2009r., zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o wartości 2.520.000,00 zł, którego przedmiot obejmował: rozwój Oprogramowania Aplikacyjnego Krajowego Systemu Monitorowania Rynku Pracy, Centralnej Bazy Ofert Pracy, Portalu Publicznych Służb Zatrudnienia; nadzór nad Oprogramowaniem aplikacyjnym KSMRP, CBOP, PPSZ; wsparcie użytkowników Oprogramowania aplikacyjnego; administrowanie platformą systemową Oprogramowania aplikacyjnego; szkolenie dla administratorów i użytkowników systemu: przeszkolenie wskazanych przez zamawiającego osób w zakresie obsługi i administracji Oprogramowaniem aplikacyjnym, z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego, czym naruszono art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp i zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 10 ust. 1 i 2 pzp. Obwinionemu wymierzono karę pieniężną w wysokości 9300 zł i obciążono go kosztami postępowania w wysokości 308,08 zł. Pismem z dnia 31 października 2013 r., R.K. złożył odwołanie od powyższego orzeczenia, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o uniewinnienie, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez MKO. Zarzucił naruszenie art. 19 ust. 2 uondfp przez niesłuszne przypisanie winy, naruszenie art. 23 ust. 1 uondfp przez niezastosowanie, błędy w ustaleniach faktycznych skutkujące bezpodstawnym przyjęciem, że brak było podstaw do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, zastosowanie niewłaściwego brzmienia ustawy w świetle przepisów intertemporalnych oraz nieprawidłowości w konstrukcji sentencji orzeczenia i treści uzasadnienia. Uzasadniając zarzuty wskazał, iż dołożył staranności wymaganej od niego w celu uniknięcia naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ponieważ podjął decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki po uprzednim zaznajomieniu się z pisemną notatką dr. Z.O. jako osoby dysponującej wiedzą specjalistyczną z dziedziny informatyki o zasadności tego trybu. Podkreślił, iż jeżeli rzeczywiście doszło do nieprawidłowości w zastosowaniu trybu to wyłącznie wskutek błędu odnośnie do okoliczności faktycznych, czyli wskutek niewłaściwej oceny, do której podjęcia wymagana była wiedza specjalistyczna, a nie ogólna. Zdaniem obwinionego, błąd popełniony w takich warunkach uznać należy za usprawiedliwiony. Wskazał, iż mimo obowiązku stosowania ustawy obowiązującej w chwili orzekania zastosowano jednocześnie ustawę "nową" i "starą", co należy traktować jako kwalifikowaną wadę orzeczenia. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy na skutek wniesionego odwołania, GKO zaskarżonym orzeczeniem z dnia [...] grudnia 2013 r. uchyliła orzeczenie wydane w pierwszej instancji w części obejmującej pkt 1 sentencji (w części przypisującej odpowiedzialność) i uznała R. K. odpowiedzialnym za udzielenie konsorcjum firm S. sp. z o.o., B. S.A oraz R. sp. z o.o. zamówienia publicznego na: - rozwój Oprogramowania Aplikacyjnego Krajowego Systemu Monitorowania Rynku Pracy, Centralnej Bazy Ofert Pracy, Portalu Publicznych Służb Zatrudnienia, - nadzór nad oprogramowaniem aplikacyjnym KSMRP, CBOP, Portalu PSZ, wsparcie użytkowników Oprogramowania aplikacyjnego obejmującego m.in. konsultacje oraz obsługę zgłoszeń, zarówno w formie telefonicznej jak i przesyłanych faksem i elektronicznie, - administrowanie platformą systemową oprogramowania aplikacyjnego, - szkolenie dla administratorów i użytkowników systemu: przeszkolenie wskazanych przez zamawiającego osób z zakresu obsługi i administracji oprogramowaniem aplikacyjnym przez zawarcie w dniu [...] lutego 2009 r. umowy [...] w trybie z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust.1 lit a) pzp, co stanowiło, w dniu zawarcia umowy, naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 2 lit a) uondfp, zaś obecnie stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych wedle art. 17 ust 1 b pkt 2 uondfp. GKO uchyliła także zaskarżone orzeczenie w części obejmującej pkt 3 sentencji (w zakresie orzeczonych kosztów) i obciążyła R. K. obowiązkiem zwrotu na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania w wysokości 291,71 zł. W pozostałym zakresie (to jest w zakresie wymierzonej kary) utrzymano zaskarżone orzeczenie w mocy. W uzasadnieniu orzeczenia GKO odniosła się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto wyjaśniła, iż zmiany stanu prawnego między czasem popełnienia zarzucanego czynu a dniem orzekania, wynikających z wejścia w życie z dniem 11 lutego 2012 r. ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 240, poz. 1429) powodowały konieczność oceny względności dla obwinionego w kontekście art. 24 ust. 1 ustawy. Zasada wyrażona w tym przepisie odnosi się zarówno do ustawy regulującej odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jak również do ustaw szczególnych określających zasady gospodarowania środkami publicznymi (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia [...] listopada 2010 r., sygn. akt [...]). GKO wskazała, iż analiza zmian stanu prawnego prowadzi do wniosku, iż są one indyferentne dla zakresu i podstaw odpowiedzialności obwinionego. Skutkiem tego, stosownie do normy art. 24 ust. 1 ustawy, zastosowanie miały zapisy ustawy obowiązujące w dacie orzekania. GKO rację przyznała obwinionemu wskazując, iż opis czynu w sentencji orzeczenia organu I instancji poprzez odesłanie do treści zarzutu stanowi znaczące uproszczenie i uznała to za nieprawidłowość. Jednakże, przyjmując ustalenia faktyczne MKO za dokonane prawidłowo, GKO naprawiła tego typu nieprawidłowości we własnym zakresie, zgodnie z art. 147 ust. 1 pkt 2 ustawy. GKO postanowiła ze swych kompetencji skorzystać, mając na względzie fakt, iż postępowanie dowodowe nie musi być uzupełniane, zaś przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wiązałoby się ze zbytecznym powtarzaniem postępowania oraz mając na względzie fakt zbliżającego się w tej sprawie przedawniania karalności. W dalszej części uzasadnienia GKO podkreśliła, że zasadą udzielania zamówienia jest procedura konkurencyjna. Wszelkie odstępstwa od niej, w tym powoływanie się na przeszkody techniczne mają walor wyjątku od zasady i jako takie winny być wykładane ściśle. Podstawowym trybem udzielania zamówienia publicznego są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a udzielenie zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku określonym w ustawie (art. 10 ustawy). Zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, nie dopuszczanym w sposób dowolny lecz stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Zgodnie bowiem z art. 66 ustawy zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, a więc tryb będący odstępstwem od naczelnej zasady całego systemu zamówień publicznych czyli zasady zachowania konkurencyjności. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 pzp. To tryby konkurencyjne są wyborem podstawowym i powinny być traktowane jako swoiście domniemywane na początku procedury. Odstąpienie od tego trybu winno być usprawiedliwione jednoznacznymi przesłankami dającymi się uchwycić, udowodnić i mającymi walor obiektywny. Zdaniem GKO, obwiniony postąpił dokładnie odwrotnie - przyjął, iż to tryb z wolnej ręki jest trybem, jaki winien mieć zastosowanie nie posiadając do takiego poglądu żadnej podbudowy w postaci argumentacji o walorze obiektywnym. Dla usprawiedliwienia swego działania obwiniony powołał się na realizację zadania w przeszłości i wynikające z tego zaznajomienie z systemem posiadającym wysoki stopień skomplikowania, wielkość i złożoność systemu i fakt korzystania z unikatowych rozwiązań. Tymczasem ciężar wykazania zasadności zastosowania trybu obciąża zamawiającego, co wynika z przepisu art. 10 ust. 2 a pośrednio także wynika z treści art. 67 ust. 2 pzp a z obowiązku tego zamawiający się nie wywiązał. GKO podkreśliła także, iż w doktrynie wskazuje się, że przyczyny techniczne, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp, występują wówczas, gdy usługi świadczy wykonawca mający monopol na świadczenie usług danego typu. Przyczyną techniczną może być konieczność zachowania tych samych norm, parametrów lub standardów. Za wymogi techniczne nie mogą być zatem uznane obawy związane z koniecznością dostosowania zamawianych prac do już opracowanych kodów źródłowych i obszerności i złożoności elementów systemu. Sam fakt, iż system jest systemem specjalnie wcześniej opracowanym na potrzeby tego konkretnego projektu nie jest wystarczający, gdy wykorzystywane rozwiązania techniczne są również standardowe. Skutkiem powyższych okoliczności zamówienie, zdaniem GKO, mogło być wykonane przez innych wykonawców, choć powodowałoby to utrudnienia zarówno dla nich na etapie realizacji zamówienia, jak i dla samego zamawiającego na późniejszym etapie korzystania z tak rozwijanego systemu. Jednakże sam fakt, iż zamówienie potencjalnie mogło być realizowane przez inne podmioty wyklucza prawidłowość powoływania się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) pzp jako przesłankę do odstąpienia od konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. GKO wskazała, iż najbardziej prawdopodobnym przebiegiem zdarzeń wynikającym z oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez pryzmat doświadczenia życiowego jest przyjęcie, iż obwiniony pozostawał w przekonaniu, iż można zastosować ten sam tryb zamówienia, jaki ponad rok wcześniej był stosowany dla udzielenia zamówienia uzupełniającego, nie zauważając, iż obecnie nie mamy już do czynienia z zamówieniem o takim charakterze. Błędu takiego nie można uznać za usprawiedliwiony, zaś przy dołożeniu minimum staranności można go było uniknąć. Obwiniony winien przed przyjęciem trybu z wolnej ręki ocenić możliwości rynkowe i potencjał firm na rynku funkcjonujących. Dopiero istnienie zobiektywizowanych przesłanek potwierdzonych wynikami takiego sprawdzenia usprawiedliwiłoby tezę, iż nie funkcjonują inne podmioty, które zdolne są technicznie wykonać zamówienie. Zdaniem GKO nie występują w sprawie żadne okoliczności usprawiedliwiające obwinionego. Czyn bez wątpienia nie ma charakteru znikomej szkodliwości dla ładu finansów publicznych. Decyzja była przez obwinionego podjęta świadomie. Szczególnie niekorzystne dla obwinionego są okoliczności popełnienia czynu, w szczególności fakt, iż nie wypełnił obowiązków wynikających z art 67 ust. 2 pzp, tj. nie zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki w terminie 3 dni, lecz dokonał tego ze znaczącym opóźnieniem uniemożliwiając Prezesowi UZP zajęcie stanowiska przed sfinalizowaniem procedury. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia GKO oraz poprzedzającego go orzeczenia MKO. Zarzucił organom orzekającym w sprawie naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie: - naruszenie art. 80 ust. 1, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 uondfp w zw. z art. 147 ust. 1 pkt 3 uondfp skutkujące błędnym ustaleniem faktycznym, jakoby w sprawie nie zaistniała przyczyna techniczna o obiektywnym charakterze stanowiąca przesłankę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp w sytuacji, gdy GKO nie przekazała sprawy do ponownego rozpoznania MKO w celu przeprowadzenia dowodu na okoliczność zaistnienia takiej przyczyny, a swoje ustalenia - podzielając w tym zakresie stanowisko MKO - oparła jedynie na opinii biegłego sądowego Janusza Boczonia, której przedmiotem była tylko i wyłącznie słuszność argumentacji Zamawiającego, co do zastosowanego trybu zamówienia, a nie kwestia czy faktycznie zaistniała przyczyna techniczna o obiektywnym charakterze stanowiąca przesłankę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a wobec której to opinii zgłaszano w odwołaniu zarzuty; - naruszenie art. 76 ust. 2 uondfp poprzez uznanie, że na organach prowadzących postępowanie nie ciąży obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy faktycznie zaistniała przyczyna techniczna o obiektywnym charakterze stanowiąca przesłankę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki i przerzucenie w tym zakresie ciężaru dowodu na Obwinionego, podczas gdy jest on zwolniony z obowiązku dowodzenia swojej niewinności; - naruszenie art. 76 ust 4 uondfp skutkujące błędami w ustaleniach faktycznych polegającymi na: przyjęciu, że pisemna notatka dr Z. O. z dnia 10 grudnia 2008 r. nie miała znaczenia przy zawieraniu przez skarżącego w dniu [...] lutego 2009 r. umowy [...] w trybie zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy brak jakichkolwiek dowodów na powyższą okoliczność, a jednocześnie przedmiotowa notatka stanowiła podstawowy dokument, którego treścią Skarżący kierował się zawierając ww. umowę, ustaleniu, jakoby ww. notatka została sporządzona w toku przygotowywania dokumentacji przekazanej następnie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wraz z informacją o planach zastosowania zamówienia z wolnej ręki i w celu usprawiedliwienia przed tym organem zastosowanego trybu, mimo że brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających takie ustalenie, ustaleniu, jakoby to obwiniony samodzielnie inspirował do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zanim powstała ww. pisemna notatka dr Z. O., podczas gdy brak jakichkolwiek dowodów na powyższą okoliczność. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono również naruszenie przepisu prawa materialnego, mianowicie art. 19 ust. 2 ustawy poprzez przypisanie obwinionemu winy w sytuacji, gdy dołożył on staranności wymaganej od niego w celu uniknięcia naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ponieważ podpisał w dniu [...] lutego 2009 roku umowę [...] po uprzednim zaznajomieniu się z pisemną notatką dr Z. O. jako osoby dysponującej wiedzą specjalistyczną z dziedziny informatyki o zasadności tego trybu (gdy aspekty techniczne były kluczowe dla wyboru trybu z wolnej ręki) i przy świadomości braku jakichkolwiek zdań odrębnych w tej kwestii. W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. Nr 270 – dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Oceniając wg wyżej wskazanych zasad zarzuty skargi Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z p. zm. – dalej jako u.o.n.d.f.p.) określa zasady i zakres odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, organy właściwe do prowadzenia tego postępowania oraz samo postępowanie w sprawach o naruszenie dyscypliny (art. 1 u.o.n.d.f.p.). Ustawa została zmieniona przepisami ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 240, poz. 1429) z dniem 11 lutego 2012r. Przepis art. 11 ustawy zmieniającej stanowi, że postępowanie w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wszczęte przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone jest według przepisów ustawy zmienianej, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, chyba że przepisy dotychczasowe są korzystniejsze dla obwinionego. Czynności dokonane przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej są skuteczne, jeżeli zostały dokonane z zachowaniem przepisów dotychczasowych. Jednocześnie komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, której przekazano sprawę do rozpoznania według właściwości określonej zgodnie z przepisami ustawy zmienianej, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, prowadzi postępowanie w dalszym ciągu. Jednocześnie z ust. 1 tego artykułu wynika, że jeżeli czyn stanowiący naruszenie dyscypliny finansów publicznych popełniony przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy nie jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu ustawy zmienianej, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, postępowania w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie wszczyna się, a wszczęte umarza się. Przepis ten nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, albowiem czyn określony w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a u.o.n.d.f.p. w chwili zawierania umowy – został obecnie zawarty w przepisie art. 17 ust. 1b pkt 2 znowelizowanej u.o.n.d.f.p. Ustawa w swojej treści zawiera szereg przepisów szczegółowo określających, jakie działanie lub zaniechanie podlega odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jednym z takich przepisów jest art. 17 u.o.n.d.f.p. , który enumeratywnie wylicza naruszenie dyscypliny finansów publicznych wynikające z udzielania zamówień publicznych, zaś ust. 1 pkt 2 lit. a tego artykułu (w brzmieniu obowiązującym w chwili podpisywania umowy z konsorcjum ) wyraźnie stanowi, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę. W rozpatrywanej sprawie bezspornym między stronami pozostaje fakt, iż Skarżący jako Dyrektor Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych na realizację zadania szczegółowo opisanego w sentencji zaskarżonego orzeczenia nie zastosował żadnego z trybów konkurencyjnych przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych i z powołaniem się na treść art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a tej ustawy udzielił zamówienia z wolnej ręki. W spawie sporne jest : 1. czy zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp; 2. czy nawet, gdyby przyjąć że przesłanki te nie zachodziły skarżącemu można przypisać winę w rozumieniu art. 19 ust. 2 u.o.n.d.f.p.; Analizując zaskarżone orzeczenie pod kątem zasadności powyższych zarzutów godzi się przypomnieć, że należy uwzględnić znaczenie szczególnego charakteru regulacji prawnej zawartej w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, który w świetle przyjętych na jej gruncie rozwiązań, gdy chodzi o ich przedmiot, wprost i bezpośrednio wiąże się z określeniem zasad postępowania w sprawie ustalenia tej odpowiedzialności oraz zasad wymiaru kary za określone nią naruszenia. W uzasadnieniu wyroku z 17.06.2014 r. sygn. akt II GSK 748/13 ( publ CBOSA ) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że nie powinno ulegać żadnej wątpliwości, że zarówno w zakresie odnoszącym się do wykładni, jak i stosowania jej przepisów, nie można pomijać metodologii właściwej dla stosowania regulacji prawnych o charakterze represyjnym. Przekonuje o tym, nie dość, że zbieżność tych jej szczegółowych rozwiązań, które wprost lub pośrednio nawiązują do konkretnych pojęć oraz instytucji prawa karnego materialnego (np. społeczna szkodliwość czynu), jak i procesowego (np. zasada domniemania niewinności; zasada rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść obwinionego), to zwłaszcza to, że stosowanie jej przepisów wiąże się z adresowaną wobec jednostki sankcją związaną z zachowaniem (czynem) naruszającym ustanowione w niej normy prawne nakazu i/lub zakazu. Tym samym, w świetle przedstawionych uwag, za oczywistą uznać należałoby potrzebę tego rodzaju podejścia do wykładni, zwłaszcza zaś stosowania przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, które w sposób korespondujący z metodologią właściwą reżimowi prawa represyjnego uwzględniałoby konieczność właściwej realizacji obowiązku dowodzenia popełnienia konkretnego czynu, z którym ustawa ta wiąże nałożenie na jego sprawcę określonej nią dolegliwości, w tym, między innymi do jednoznacznego wykazania, że doszło do realizacji określonych nią znamion danego deliktu, a ponadto, konieczność indywidualizowania samego czynu, a w sytuacji dowiedzenia jego popełnienia, także indywidualizowania winy sprawcy, jak i kary orzekanej za ten czyn. Analizując pod powyżej wskazanymi względami zaskarżone orzeczenie należy stwierdzić, że postępowanie je poprzedzające nie spełniło tych wymogów . W pierwszym rzędzie dotyczy to ustaleń czy doszło do popełnienia czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Obrońca obwinionego wskazuje na braki opinii biegłego Janusza Boczonia, powołanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby przeanalizować zasadność zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Należy wskazać, że opinia ta jest niezwykle lakoniczna i praktycznie nie zawiera szerszego uzasadnienia przedstawionego przez biegłego stanowiska. Biegły, przesłuchany na rozprawie w dniu [...].04.2012 r. nie umiał już uzupełnić i rozwinąć swojej opinii czy też określić na podstawie jakich dokumentów ją sporządził. Zdaniem Sądu opinia ta nie jest do końca przemyślana i odnosi się do bardzo wąsko rozumianego pojęcia "przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze". Sama dostępność oprogramowania , na czym się koncentruje biegły, nie powoduje , że nie występują wspomniane "przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze". Biegły nie odnosi się w ogóle do konieczności integracji kilku programów, co w szczególności podkreślał inż. Z. O. Nie odniósł się do tego jak system działał przed podpisaniem umowy , jakim celom służył i jakie realnie jest skomplikowanie systemu. Zdaniem Sądu pojęcia "przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze" nie można zawężać do absolutnego braku możliwości wykonania zamówienia przez inny podmiot. W rzeczywistości muszą być uwzględniane także takie sytuacje, że ryzyko powierzenia wykonania zamówienia innemu podmiotowi jest zbyt duże, żeby można je było podjąć. Każda sprawa powinna być rozpatrywana indywidualnie, bo prawo nie działa w próżni, tylko w konkretnych sytuacjach. Schematyczność w jego stosowaniu może przynieść tylko szkodliwe społecznie skutki. Nie jest zastosowaniem wykładni rozszerzającej art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p. ocena czy ryzyko niepowodzenia nie jest zbyt duże. Ocena ryzyka , typowa dla działalności gospodarczej, powinna także mieć miejsce w przypadku wydatkowania pieniędzy publicznych. Art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013r. , poz.885 i 938, dalej "u.f.p.") obliguje jednostki sektora finansów publicznych do dokonywania wydatków 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Powyższe zasady powinny stanowić dyrektywę interpretacyjną w każdej sprawie związanej z wydatkowaniem środków publicznych , również tam gdzie wchodzi w grę zastosowanie trybów szczególnych udzielenia zamówienia publicznego. Jak wspomniano opinia biegłego B. nie zajmuje się tym aspektem przedmiotu zamówienia, chociaż we wniosku o zgodę na zastosowanie tego trybu właśnie na duże ryzyko niepowodzenia przy przejęciu wykonywania zamówienia przez inny podmiot był położony szczególny nacisk. Nie można też nie uwzględnić, że na aspekt techniczny konkretnego zamówienia składają się także okoliczności związane z terminem jego wykonania. Przedmiotowe zamówienie pod tym kątem w ogóle nie było analizowane . Krótki termin wykonania zamówienia , związany czy to z koniecznością szybkiego zastosowania czy też z terminami związanymi z finansowaniem zamówienia z konkretnego źródła ( w tym przypadku z Europejskiego Funduszu Społecznego ) mogą spowodować, że wspomniane wyżej ryzyko związane z przejęciem obsługi i rozwoju systemu informatycznego ulegnie dodatkowemu zwiększeniu. A przede wszystkim czas, którego nowa firma potrzebowałaby na zapoznanie się z systemem już istniejącym realnie nie może zostać udzielony. To wszystko mogło być przedmiotem analizy i badania organów orzekających, zwłaszcza, że w chwili prowadzenia postępowania przedmiotowy system już był modyfikowany i rozbudowywany. Badanie to mogłoby mieć w związku z tym nie tylko oparcie w modelu teoretycznym , ale być poprzedzone badaniem realnych zaistniałych faktów. Jak wyżej wspomniano biegły nie przeanalizował zamówienia pod powyższym kątem, chociaż i on przyznał, że istniało ryzyko niepowodzenia przy przejęciu obsługi przez nową firmę. Ustalenia organów orzekających wymagałyby uzupełnienia w wyżej wskazanym zakresie. Jednak w ocenie Sądu ustalony stan faktyczny pozwala na definitywne stwierdzenie, że obwinionemu nie można przypisać winy w rozumieniu art. 19 ust. 2 u.o.n.d.f.p. Zgodnie z powyższym przepisem odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. W ocenie Sądu R. K. winy w powyższym rozumieniu przypisać nie można. Organ orzekający pierwszej instancji kwestię winy pominął całkowicie. Organ II instancji wskazał, że w jego ocenie wersja zdarzeń i przyczyny, dla których obwiniony wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki, są niewiarygodne . Swoje stanowisko poparł powołaniem się na chronologię zdarzeń, przede wszystkim na fakt, iż notatka dr Z.O. na temat konieczności odstąpienia od trybu konkurencyjnego powstała w dniu [...].12.2008 r., podczas gdy tryb z wolnej ręki był już wybrany wcześniej. Miałoby to , w ocenie GKO, dowodzić, że wspomniana notatka, pochodząca od osoby podległej obwinionemu służbowo, tylko usprawiedliwia wcześniej podjętą przez przełożonego decyzję. W ocenie WSA taka ocena nie jest oparta o rozważenie całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie. Zarówno Z. O., jak i pozostałe osoby biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( M. G., J. S., D.B.) zgodnie twierdziły, że pogląd o konieczności udzielenia zamówienia Konsorcjum , był powszechny. Nie było innych opinii. Z zeznań powyższych osób absolutnie nie można wysnuć poglądu, że inicjatywa odstąpienia od trybu konkurencyjnego wyszła ze strony obwinionego. W ocenie Sądu zaakceptował on tylko stanowisko osób , które zajmowały się od lat wdrażaniem projektu. Stanowiska tego nie podważa fakt, iż istotnie tryb z wolnej ręki był wybrany przed sporządzeniem notatki z [...].12.2008 r. Notatka ta została sporządzona dla potrzeb powiadomienia Prezesa UZP o dokonaniu zamówienia w trybie z wolnej ręki . Istotnie, zdaniem Sądu , decyzja o wyborze tego trybu zapadła wcześniej, ale nie świadczy to o niewiarygodności powodów wyboru trybu niekonkurencyjnego. Następnie należy postawić pytanie czy opierając się na poglądach współpracowników , a przede wszystkim Z. O., obwiniony działał z należytą starannością . Zdaniem Sądu na powyższe pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Z. O. był osobą ,która przy wdrożeniu systemu pracowała od początku. Podpisał pierwszą umowę z Konsorcjum – w 2006 r. zawartą w trybie przetargowym. W chwili podejmowania decyzji o rozbudowie systemu pełnił funkcję koordynatora projektu. Jest więc kwestią oczywistą, że był osobą najbardziej kompetentną do doradzania sposobu kontynuacji i rozbudowy systemu. Sąd nie podziela poglądu organów orzekających, że stanowisko dr O. nie było wystarczające do podjęcia decyzji przez obwinionego i powinien był zasięgnąć opinii zewnętrznej. Zdaniem Sądu nie istniały żadne uzasadnione przesłanki do kwestionowania poglądu koordynatora projektu, zwłaszcza, że jak wspomniano było to stanowisko wszystkich członków komisji przetargowej. A ponadto , co jest także bardzo istotne, umowa pierwotna była przedłużana z Konsorcjum w trybie zamówienia z wolnej ręki i sytuacja taka miała miejsce jeszcze w czasie, gdy system działał w ramach Ministerstwa Pracy. Powyższe wskazuje, że R. K. w zakresie zarzutu określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit a uondfp w brzmieniu obowiązującym w lutym 2009 r. nie można zarzucić działania z nienależytą starannością. Wobec powyższego powinno w stosunku do niego zapaść orzeczenie uniewinniające. Z tych względów w oparciu o art. 145 § 1pkt 1 lit a i c ppsa Sąd Orzekł jak w wyroku. Orzeczenie o kosztach zapadło w oparciu o art. 200 ppsa.