VI SA/Wa 1030/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 października 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę Decyzją z [...] marca 2020 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "organ", "GIF"), działając w oparciu o art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm.; dalej: p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "kpa"), po rozpatrzeniu odwołania [...] Izby Aptekarskiej z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca", "[...]IA"), wniesionego od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "[...] WIF") z [...] lipca 2018 r., nr [...], którą umorzono postępowanie wszczęte w dniu [...] grudnia 2015 r., w związku z wnioskiem [...]IA, w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. przez Apteka [...] Spółka z .o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka", "Apteka"), utrzymał w mocy ww. decyzję. Jak ustalił organ, pismem z 26 listopada 2015 r. [...]IA wystąpiła do [...] WIF z wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego i zbadanie w jego ramach zgodności z prawem postępowania podmiotów prowadzących Apteki [...] w zakresie złamania przepisów antykoncentracyjnych, tj. art. 99 u.p.f. o zakazie posiadania więcej niż 1% aptek na terenie województwa oraz przestrzegania przepisów art. 94a i nast. u.p.f., dotyczących działalności reklamowej aptek. Po dokonaniu analizy argumentów [...]IA oraz materiału dowodowego (filmu zamieszczonego w Internecie) [...] WIF w dniu [...] grudnia 2015 r. wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., jednocześnie odmówił wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki. W dniu 15 stycznia 2016 r. [...]IA złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu administracyjnym związanym z przestrzeganiem przez Spółkę przepisów antykoncentracyjnych. Postanowieniem z [...] stycznia 2016 r. [...] WIT dopuścił [...]IA do udziału w ww. postępowaniu. Pismem z 18 lutego 2016 r. pełnomocnik Spółki podniósł m.in., że w jego ocenie, wśród postępowań jakie może prowadzić WIF brak jest postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. W treści pisma, odnosząc się do podejrzenia naruszenia przez Spółkę wymagań określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. wskazał, że nie prowadzi ona na terenie województwa [...] więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych, podmioty przez spółkę kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów nie prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa [...]. Spółka nie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa [...] więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Zaznaczył ponadto, że żaden z udziałowców Spółki, nie jest udziałowcem większościowym ani nie są mu przyznane (jako udziałowcowi mniejszościowemu), jakiekolwiek uprawnienia, które dawałyby udziałowcowi możliwość kontroli nad Spółką. Spółka nie kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni żadnego innego podmiotu, w szczególności będąc udziałowcem większościowym jakiejś spółki, mając większość głosów na zgromadzeniu jej wspólników, mając prawo do jej majątku, czy posiadając prawo do powoływania czy odwoływania członków zarządu lub rady nadzorczej. Członkowie zarządu Spółki nie stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki. Powyższe zdaniem pełnomocnika świadczy o braku podstaw do uznania, że Spółka kontroluje jakiegoś przedsiębiorcę lub jest przez jakiegoś przedsiębiorcę kontrolowana w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku prowadzonego postępowania [...] WIF ustalił, że B. O., członek jednoosobowego zarządu Spółki jest jednocześnie członkiem jednoosobowych zarządów w sześciu innych podmiotach. Z uwagi na powyższe, pismem z [...] lutego 2016 r. wezwano pełnomocnika do złożenia dodatkowych wyjaśnień i zajęcia stanowiska w sprawie. W dniu 7 marca 2016 r. do [...] WIF wpłynęły za pośrednictwem poczty elektronicznej skany uchwał Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników w sprawie powołania członków zarządu 9 spółek wskazanych w treści decyzji. Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego, decyzją z [...] marca 2016 r., [...] WIF umorzył w całości postępowanie administracyjne wszczęte wobec Spółki w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła [...]IA. Decyzją z [...] listopada 2016 r. GIF uchylił decyzję z [...] marca 2016 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, w celu ustalenia czy Spółka oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz J. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] stanowią podmioty kontrolowane (podmioty zależne), a także czy składają się one na grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rozpatrując sprawę [...] WIF ponownie stanął na stanowisku, że Spółka nie naruszyła art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f.. Przeprowadzona przez organ analiza dokumentów rejestrowych spółek prowadzących na terenie województwa [...] apteki o nazwie "Apteka [...]" na dzień [...] stycznia 2017 r., nie potwierdziła, aby te były powiązane kapitałowo. Ponadto analiza treści przedmiotowych dokumentów, w tym treści umów spółek, nie wskazała, aby pomiędzy Spółką i pozostałymi spółkami istniały inne formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych umożliwiały wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. [...] WIF zaznaczył jednocześnie, że Apteka [...] Spółka z o.o. z siedzibą [...] jest powiązana osobowo ze spółką [...] Apteka [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...] - B. O. jest jedynym wspólnikiem i jednocześnie prezesem jednoosobowych zarządów w obydwu powyższych spółkach. Powyższe powiązanie stanowi bezspornie rodzaj bezpośredniego sprawowania kontroli jednego podmiotu nad drugim. Jednak zważywszy, że spółka Apteka [...] Spółka z o.o. z siedzibą [...] oraz spółka [...] Apteka [...] Spółka z o.o. z siedzibą [...] prowadzą w sumie 15 aptek na terenie województwa [...], ilość aptek prowadzonych przez dwie ww. spółki nie przekracza limitu 1% całkowitej ilości aptek ogólnodostępnych w województwie (1 528 aptek ogólnodostępnych). W odwołaniu od powyższej decyzji [...]IA, wniosła o jej z uwagi na naruszenie art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów art. 105 § 1 kpa poprzez uznanie, że zachodzą warunki do umorzenia postępowania, w sytuacji gdy sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona. Po zapoznaniu się z treścią rozpatrywanego odwołania oraz zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym decyzją z [...] marca 2020 r. GIF utrzymał w mocy decyzję [...] WIF z [...] lipca 2018 r. Uzasadniając rozstrzygnięcie zaznaczył, że przepisy k.p.a. nie wiążą z datą wszczęcia postępowania podstawy faktycznej i prawnej rozpoznania sprawy. Miarodajny dla rozstrzygnięcia jest stan faktyczny i prawny z daty wydania decyzji. Dlatego też uznał, że nie mogą zostać uwzględnione wnioski odwołania wskazujące na potrzebę weryfikacji sprawy pod kątem sprawdzenia, czy w latach 2015-2017 Spółka działała z naruszeniem art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. Przechodząc do merytorycznej oceny sprawy podkreślił, że jak wynika z treści postanowienia [...] WIF z [...] grudnia 2015 r. przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. przez przedsiębiorcę Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Przytaczając brzmienie art. 37ap ust. 1 pkt 2 oraz art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. GIF wskazał, że dokonana przez niego analizy rejestrów medycznych dostępnych na stronie internetowej https://rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/ oraz danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego potwierdziła, że Spółka prowadzi na terenie województwa [...] 9 aptek o nazwie Apteka [...]. Całość udziałów Spółki posiada B. O., który jest jednocześnie jedynym członkiem jej zarządu. Z danych dostępnych na stronie internetowej https:// [...] wynika, że B. O. pełni funkcję prezesa zarządu także w innych podmiotach gospodarczych w tym [...] Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], która prowadzi na terenie województwa [...] 5 aptek ogólnodostępnych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zdaniem GIF, nie daje jednak podstawy do stwierdzenia, że Spółka prowadzi więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...], a tym samym nie stanowi to niedozwolonego przekroczenia progu określonego w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. Resumując GIF stwierdził, że aktualny stan faktyczny sprawy potwierdza, że Spółka nie narusza art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., co uzasadnia umorzenie postępowania. W skardze na powyższą decyzję, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, [...]IA zarzuciła m.in.: - naruszenie art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. poprzez pominięcie w trakcie rozpatrywania sprawy pierwszej części przepisu, - naruszenie art. 75 oraz art. 80 kpa poprzez celowe pominięcie dowodów istniejących w chwili wszczęcia i prowadzenia postępowania, - naruszenie art. 77 oraz art. 80 kpa poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego w niniejszej sprawie, a w konsekwencji pominięcie kwestii mających istotne znaczenie, w tym kwestii warunków pracy farmaceutów w sieciach naruszających zakaz antykoncentracyjny z art. 99 ust 3 p. 2 i 3 p.f., - naruszenie art. 6, art. 7 oraz art. 8 kpa poprzez ich pominięcie w postępowaniu, - naruszenie art. 9 kpa poprzez zaniechanie poinformowania [...]IA, że sprawa nie zostanie załatwiona w terminie przewidzianym w kodeksie i przeciąganie sprawy tak długo aż Spółka dostosowała swoją strukturę własnościową do wymagań prawa w tym art. 99 ust. 3 p.f., - naruszenie art. 12 kpa poprzez nie tylko przewlekłe, ale uporczywe załatwianie wszystkich spraw związanych ze skargami [...]IA, - naruszenie art. 35 kpa, - naruszenie art. 75 kpa poprzez pominięcie dowodów wskazywanych przez [...]IA oraz bezkrytyczne akceptowanie wszystkich dowodów i poglądów wnioskodawcy bez ich merytorycznej i prawnej oceny, - naruszenie art. 107 w zw. z art. 126 kpa poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób niespójny bez wskazania konkretnego i rzeczywistego wyjaśnienia w uzasadnieniu przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, - naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez przyjęcie, że organ I instancji prawidłowo rozpoznał sprawę i utrzymanie w mocy jego decyzji. Wskazując powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji; zobowiązania organu do zbadania powiązań wspólników Spółki z innymi podmiotami wskazanymi w skardze i dokonania ich oceny zgodnie z art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. część pierwsza przepisu do słowa "w szczególności" nie tylko na dzień wydania decyzji przez organ I instancji; zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w i wniósł o oddalenie skargi. Pismem z 4 sierpnia 2020 r. pełnomocnik Spółki (uczestnika postępowania), przedstawiając stanowisko w sprawie wniósł o oddalenie skargi. W treści pisma, odwołując się do aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych wskazał, że limit 1 % może być badany tylko na etapie wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki. Przepis art. 93 ust. 3 p.f. reguluje bowiem wyłącznie podstawy odmowy wydania zezwolenia i nie wynika z niego norma zakazująca przekroczenia wskazanych w nim progów koncentracyjnych po uzyskaniu tego zezwolenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja GIF utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF, którą umorzono postępowanie wszczęte w związku z wnioskiem [...]IA, w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. przez Apteka [...] Spółka z .o.o. z siedzibą w [...]. Uzasadniając zasadność umorzenia postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. organ wskazał, że dokonana przez niego analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstawy do stwierdzenia, że Spółka prowadzi na terenie województwa [...] więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, a to powoduje, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe. Przystępując do rozpoznania sprawy Sąd ma na uwadze, że szczegółowej wykładni treści art. 93 ust. 3 p.f. dokonał ostatnio Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z 4 lutego 2020 r., II GSK 3135/17 oraz II GSK3026/17 - dostępne w CBOSA. Zdaniem Sądu orzekającego ocena prawna zawarta w ww. wyrokach NSA powinna zostać konsekwentnie wykorzystana także w niniejszej sprawie. I tak, jak wynika z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. zezwolenia, o których mowa w ust. 1 nie wydaje się, jeśli podmiot ubiegający się o zezwolenie: 2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni albo pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, 3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Ww. przepis ma charakter antykoncentracyjny, nie pozwala skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa. Przepis ten zawiera normę kompetencyjną skierowaną do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki zakazującą wydawania nowego zezwolenia podmiotowi posiadającemu już 1% aptek w województwie. Należy podkreślić, że z art. 99 ust. 3 p.f. wynika, że reguluje on zasady wydawania zezwoleń ("Zezwolenia... nie wydaje się, jeżeli:..."). Wyraża normę uniemożliwiającą udzielanie zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w określonych w tym przepisie przypadkach. Dla porządku wskazać należy, że Sądowi orzekającemu znany jest także wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn.. akt II GSK 3573/17, w którym na gruncie ustawy – Prawo farmaceutyczne w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 7 kwietnia 2017 r., postawiono dalej idącą tezę, a mianowicie, że także podmiot przejmujący uprawnienie do prowadzenia apteki (w drodze sukcesji), pierwotnie przyznane podmiotowi przejmowanemu, również musi spełniać warunki, od spełniania których, co do zasady, uzależnione jest korzystanie z tychże uprawnień. Sprawa administracyjna, w której toczyło się kontrolowane postępowanie, dotyczyła podejrzenia naruszenia przez Spółkę art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. w ramach posiadanego już zezwolenia, a nie jego wydania czy zmiany. Mając na uwadze nakaz działania organów administracji na podstawie przepisów prawa, nie jest dopuszczalne zastosowanie ww. przepisu w postępowaniu o innym przedmiocie niż wydanie zezwolenia. Literalne brzmienie przepisów art. 99 ust. 3 p.f. nie daje podstaw do dekodowania z nich normy innej niż określająca powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Wywodzenie z ww. przepisów, adresowanych do organu i znajdujących zastosowanie na etapie wydania pozwolenia, normy adresowanej do strony i regulującej jej zachowania po wydaniu zezwolenia jest sprzeczne z zasadami wykładni prawa, wprost jest wykładnią contra legem. Zaprezentowane powyżej rozumienie art. 99 ust. 3 p.f. znajduje potwierdzenie w wieloletniej praktyce jego stosowania, kiedy przepis ten był interpretowany w sposób ścisły – jako odnoszący się do powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Na przestrzeni pierwszych 11 lat obowiązywania przepisu był on stosowany - zgodnie z literalnym brzmieniem - jako kryterium oceny wniosku o wydanie zezwolenia, natomiast nie funkcjonował jako podstawa decyzji o cofnięciu zezwolenia lub odmowie jego zmiany. Zdaniem Sądu, zaprezentowana przez GIF wykładnia art. 99 ust. 3 p.f. doprowadziła do nieuzasadnionego wszczęcia postępowania w przedmiocie podejrzenia naruszenia ww. przepisu oraz jego prowadzenia bez wynikającej wprost z przepisów prawa podstawy prawnej, co w efekcie prowadzić musiało do umorzenia tego postępowania, jako bezprzedmiotowego. Stosownie do art. 105 kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Bezprzedmiotowym może być postępowanie zarówno z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy. Jak wskazano na wstępie, w myśl art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Sąd uchyla decyzję, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a) lub stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przedmiotowej sprawie organ umorzył postępowanie wskazując, że aktualny stan faktyczny sprawy potwierdza, że Spółka nie narusza art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. Jak wynika z przytoczonej przez Sąd argumentacji umorzenie postępowania wszczętego w dniu [...] grudnia 2015 r. powinno nastąpić z innej przyczyny, niż wskazana w zaskarżonej decyzji. Ta okoliczność nie mogła mieć jednak wpływu na wynik sprawy, dlatego też Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.