VI SA/Wa 1059/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o. o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. Sp. z o. o. z siedzibą w K. kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem skargi jest decyzja Nr [...] z [...] grudnia 2012 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Prezes NFZ"), wydana na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "K.p.a.") po rozpoznaniu odwołania D. Spółki z o.o. z siedzibą w K., obecnie C. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "Wnioskodawca", "Spółka", "Skarżący"), utrzymująca w mocy decyzję Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Dyrektor [...]OW NFZ") z [...] lipca 2012 r., którą oddalono odwołanie Wnioskodawcy od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna z zakresu badań rezonansu magnetycznego na obszarze L.- B. [...] maja 2012 r. [...] Oddział Wojewódzki NFZ ogłosił konkurs ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie 1 lipca 2012 r. – 31 grudnia 2014 r. w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie badania rezonansu magnetycznego. Wartość zamówienia określił na kwotę nie większą niż [...] zł. W postępowaniu konkursowym wzięło udział pięciu oferentów, w tym Spółka. [...] czerwca 2012 r. komisja konkursowa przeprowadziła kontrolę w pracowni Wnioskodawcy. Przedstawione dokumenty nie potwierdziły wykonania na dzień [...] maja 2012 r. (tj. dzień złożenia oświadczeń w ofercie) ilości 2500 badań rezonansu magnetycznego, wobec czego komisja konkursowa dokonała zmiany udzielonej przez oferenta odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.6.1.1 z odpowiedzi "tak" na odpowiedź "nie". Z protokołu posiedzenia komisji konkursowej w części jawnej, sporządzonego [...] czerwca 2012 r. wynikało, że wszyscy oferenci biorący udział w postępowaniu byli w części jawnej postępowania kontrolowani i wzywani przez komisję konkursową do usunięcia braków formalnych swoich ofert. Po przeprowadzeniu tych czynności komisja konkursowa przyjęła do dalszego postępowania 4 oferty, a jedną z ofert odrzuciła w całości. Oferta Spółki znalazła się w gronie ofert przyjętych przez komisję konkursową do dalszego postępowania. Z rankingu otwarcia z [...] czerwca 2012 r. wynikało, że oferta Spółki zajęła trzecią pozycję, uzyskując łącznie 54,5 punktu oceny, w tym w ramach kryterium jakości 4,5 punktu oceny, w ramach kryterium dostępności 15 punktów oceny, w ramach kryterium kompleksowości 15 punktów oceny, a w ramach kryterium ceny 20 punktów. Na podstawie sporządzonego przez komisję konkursową rankingu, do negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, dotyczących ustalenia liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej stanowiących przedmiot postępowania, zakwalifikowanych zostało dwóch oferentów zajmujących w rankingu otwarcia ex aequo pierwsze miejsce z uwagi na uzyskanie tej samej oceny w wysokości 74,5 punktu. Oferty tych podmiotów wyczerpywały kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ, dlatego Spółka nie została zaproszona do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy złożonych ofert. [...] czerwca 2012 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania nr [...]. Komisja konkursowa, nie wybrała oferty Spółki, która zajęła w rankingu trzecią pozycję. [...] czerwca 2012 r., do [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wpłynęło odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania, złożone przez Spółkę. Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z [...] lipca 2012 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 104 § 1 K.p.a., w związku z art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 154 ust. 2 i ust. 3 ustawy o świadczeniach, w całości oddalił odwołanie Spółki. Pismem z [...] lipca 2012 r. Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji dyrektora [...]OW NFZ. Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2012 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję I instancji wyjaśniając, że Spółka uzyskała niższą łączną ocenę punktową o czym zadecydowało kryterium jakości. Spółka nie udokumentowała wymogu z oferty pod pozycją 1.6.1.1., że realizuje w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie. Skutkowało to uzyskaniem przez Spółkę wartości 4.5 pkt za kryterium jakości. Zapis ten współgrał z zapisem l.p. 4 tabeli 1.13.2. załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, który w kryterium jakość jako czynnik dodatkowo oceniany wskazuje - liczba badań rezonansu magnetycznego wykonywanych rocznie w pracowni – min. 2500. Organ przyjął do oceny okres roku poprzedzający datę, do której można było najpóźniej składać oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym. Pismem z [...] stycznia 2013 r. Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa NFZ z [...] grudnia 2012 r. nr [...], wnosząc o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.: 1) art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., poprzez: a) niewłaściwe zastosowanie i brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Prezes NFZ, wskazując na prawidłowość przeprowadzonego postępowania nie odniósł się do kwestii punktacji ofert, podczas gdy Skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie kryterium jakości, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty innego oferent (Skarżący uzyskał o 20 punktów mniej w zakresie kryterium jakości niż pozostali oferenci), co uniemożliwiało polemikę z przedstawioną przez Prezesa NFZ argumentacją; b) przyjęcie preferencji oceny punktowej w kryterium jakości dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty w oparciu o kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia", (gdyż tylko taki oferent, ze względu na kosztochłonny charakter badań rezonansu magnetycznego mógł wykonać w roku poprzedzającym dzień złożenia oferty 2500 badań — przyp. Skarżącego), opierając się jedynie na twierdzeniach Dyrektora [...]OW NFZ bez dokładnej i wnikliwej oceny materiału dowodowego w tym zakresie; 2) art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez uznanie za udowodnione, że ocena oferty złożonej przez Skarżącego oraz ocena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu konkursowym, zostały przeprowadzone w zgodzie z zasadami wynikającymi z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podczas gdy Prezes NFZ nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie i nie rozpatrzył go lecz wywiódł skutki prawne z okoliczności nieudowodnionych uznając, iż właściwym jest podział punktacji w kryterium jakość, w szczególności wyraziście w zakresie ilości wykonywanych badań, podczas gdy spełnienie lub nie warunku ilościowego skutkować winno przyznanie 5 pkt. lub brakiem ich w ogóle. 3) art. 77 w związku z art. 75 i art. 76 K.p.a., poprzez brak dopuszczenia dowodów z: a) dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów; b) zeznań kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonywania badań w kryterium jakość (paragony, faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, wyniki badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy itp.) także pod kątem prawdziwości składanych oświadczeń woli i wiedzy przez pozostałych oferentów, podczas gdy informacje nieprawdziwe zawarte w innych ofertach winny skutkować ujawnieniem ich podczas kontroli i odrzuceniem wadliwych ofert, 4) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w ten sposób, że: a) Fundusz ogłosił oraz przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z pominięciem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych w ramach kontraktu z NFZ, poprzez interpretację zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt. 1.6.1.1. o treści "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie", traktując to kryterium jako kryterium jakości udzielanych świadczeń, czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie udzielał we wcześniejszych latach przed rokiem ogłoszenia konkursu świadczeń objętych zakresem postępowania, zarówno w ramach umowy z NFZ jak i komercyjnie, przy czym posiadanie kontraktu na przedmiotowe badania z NFZ jest najważniejszym czynnikiem wpływającym na ilość ich wykonania jako badań wysoce kosztownych; b) Fundusz, dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę, dokonał tej oceny z naruszeniem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia oceny "jakość" - 0 pkt podczas, gdy ocena punktowa w kryterium "jakość" w zakresie jakość badań - powinna być co najmniej w ilości pkt. 5, wobec złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o możliwości realizacji w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie, co spełnia w całości stawiany wymóg i winno skutkować przyznaniem punktów, a biorąc pod uwagę fakt, że w ramach kryterium "jakości" osobno punktowany jest także personel oraz zewnętrzna ocena jakości, Skarżący powinien otrzymać o kolejne 7 punktów więcej. c) w związku z art. 153 ustawy o świadczeniach, poprzez uniemożliwienie złożenia protestu na czynności komisji z [...] czerwca 2012 r. polegającej na dowolnej i nieuzasadnionej zmianie treści oferty odwołującego się i zmianę odpowiedzi rankingującej, co wprost skutkowało naruszeniem interesu prawnego odwołującego i w sytuacji gdy przepisu umożliwia złożenia środka prawnego w postaci protestu na każdą czynności komisji w terminie 7 dni. 5) art. 140 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość", w sposób który przyjął preferencję oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych podczas, gdy opisanie przedmiotu zamówienia winno być jednoznaczne i wyczerpujące za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymaganie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji, 6) art. 147 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania" i niezasadne zmienianie zasad oceny warunków konkursu poprzez: a) pierwotne dowolne ustalanie okresu rocznego (rok 2011) spełnienia warunku w kryterium jakość a następnie uznanie, iż obowiązującym jest jedynie okres roczny, dwunastomiesięczny bezpośrednio poprzedzający konkurs (od maja 2011 do maja 2012), b) niewłaściwą interpretację zapisu treści pytania ankietowego "Czy oferent realizuje...", poprzez użycie go w czasie przeszłym i stosowaniem pojęcia "zrealizował", podczas gdy użyty w literalnym brzemieniu czas teraźniejszy jednoznacznie wskazuje na możliwość wykonywania określonej ilości badań i to nie jako pustej deklaracji oferenta tylko rzeczywistej potencjalnej możliwości wykonania badań oraz w sytuacji złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o wykonywaniu w danym momencie wskazanej ilości co najmniej 2500 badań rocznie, 7) art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją" w ten sposób, że: a) jako dodatkowo punktowane kryterium jakości wprowadzono de facto kryterium ilościowego dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia lub też nie wykonywał do tej pory świadczeń objętych postępowaniem; b) dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę w zakresie "jakości" komisja wybrała parametr "ilości badań realizowanych rocznie", podczas gdy parametr ten jest wyznacznikiem "potencjału:, "dostępności" a nie "jakości" ponieważ nie jest wyszczególniony w dyspozycji tego przepisu, 8) art. 148 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów" w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą a nie możliwości wykonywania tychże badań. Zdaniem Skarżącego Prezes NFZ przeprowadził postępowanie z naruszeniem wskazanych przepisów prawa materialnego i postępowania w konsekwencji czego dokonane rozstrzygnięcie doprowadziło do naruszenia interesu prawnego Skarżącego. Skarżący uważa, że przez wydanie zaskarżanej decyzji nastąpiło ostateczne ustalenie braku możliwości świadczenia usług w przedmiocie złożonej oferty, w sytuacji uprzedniego potwierdzenia przez organ uprawniony spełnienia przez ofertę wszystkich wymogów prowadzonego konkursu. Gdyby organ nie dopuścił się opisywanych naruszeń oferta Skarżącego winna była zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana w konkursie. Prezes NFZ w odpowiedzi na skargę wnosił o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 9 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 333/13 oddalił skargę Skarżącego. Sąd oddalił wnioski dowodowe Skarżącego na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."). Jeden z wniosków dowodowych w postaci zeznań członków Komisji konkursowej przeprowadzających kontrole poszczególnych oferentów nie mieścił się w kategorii dopuszczalnych przed sądem administracyjnym dowodów, a drugi z kolei dowód z dokumentów dotyczący wyników kontroli przeprowadzonych u pozostałych oferentów, nie był niezbędny do wyjaśnienia sprawy. Sąd uznał, że Skarżący nie wykazał, aby członkowie Komisji oceniając w ramach kryterium jakości zapis oferty dotyczący liczby co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego realizowanego w pracowni rocznie i w tym zakresie przeprowadzając kontrole doprowadzili do naruszenia zasad postępowania. Dyrektor [...]OW NFZ wyjaśnił, że prawdziwość spełnienia powyższego zapisu ofert sprawdzono na podstawie zestawienia wykonanych badań w formie książki pracowni diagnostycznej. Zgodnie z § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719), Komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Okoliczność braku możliwości oceny czynności Komisji konkursowej w zakresie badania realizacji kryterium jakości przez pozostałych oferentów, a stanowiąca w istocie naruszenie przepisów postępowania nie mogła mieć jednak istotnego wpływu na wynik kontrolowanego postępowania. Samo żądanie przez Komisję konkursową odpowiednich dokumentów wykazujących spełnienie omawianej przesłanki było prawidłowe. Sąd uznał, że zarówno Komisja, a za nią – organy obu instancji przyjęły prawidłową interpretację wymogu z oferty pod pozycją 1.6.1.1. Zapis ten współgrał z zapisem l.p. 4 tabeli 1.13.2. załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ. W ocenie Sądu prawidłowo organy uznały, że nie chodzi o przewidywaną liczbę badań przeprowadzonych w pracowni, ale o liczbę badań rezonansu magnetycznego, które oferent wykonuje (aktualnie) rocznie. Skoro konkurs był ogłoszony w maju 2012 r. i do 31 maja 2012 r. można było składać oferty, to okres roku poprzedzający ten konkurs musiał być miarodajny do oceny omawianego elementu kryterium jakości. Zatem sporny zapis był jasny i jednoznaczny. Ponadto omawiany zapis co do dodatkowo premiowanej liczby rocznie wykonywanych badań rezonansu magnetycznego w pracowni, nie naruszał zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zdaniem Sądu, brak jest również podstaw do przyjęcia, że organy NFZ i Komisja konkursowa dokonały nieprawidłowej wykładni zapisu czynnika kryterium jakości i aby zapis ten naruszał zasady ustawowe, a w konsekwencji miał negatywny wpływ na ocenę oferty Skarżącego i wynik postępowania. Sąd dopatrzył się naruszenia przez Komisję konkursową art. 153 ustawy o świadczeniach, jednak w jego ocenie naruszenie to nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Zarzuty wskazywane przez Skarżącego, które miały być podnoszone w proteście dotyczyły w zasadzie rozstrzygnięcia konkursu (oceny jej oferty) zostały zbadane w postępowaniach odwoławczych. Sąd doszedł do wniosku, że niezależnie od wątpliwości, co do tego czy oferta Skarżącego powinna być rozpatrywana w części niejawnej (po kontroli) konkursu, wystąpiły w ocenie Sądu inne wady w ofercie, które powodowały, że powinna była zostać odrzucona w myśl art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. W ocenie Sądu charakter nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, miały dane dotyczące personelu. Konflikt w zakresie personelu nie może być traktowany jako brak formalny oferty w rozumieniu art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach. Jest to element merytoryczny oferty decydujący o tym czy podmiot w ogóle spełnia warunki, aby uczestniczyć w konkursie, albo czy może uzyskać dodatkowe punkty za ofertę. Od powyższego wyroku WSA Spółka złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub uchylenie wyroku i uwzględnienie skargi. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 498/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne sformułowane przez Spółkę zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, poprzez nieuchylenie zaskarżonych decyzji, w sytuacji gdy były wydane z naruszeniem prawa polegającym na akceptowaniu przez WSA w Warszawie błędnej wykładni prawa materialnego. Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się ze Spółką, że wada wyroku Sądu I instancji polega na tym, że zaakceptował jako prawnie dopuszczalną sytuację, w której organy NFZ złamały zasadę równego traktowania oferentów, bo do oceny ofert w postępowaniu, w którym uczestniczyła Spółka, przyjęły kryterium ilości wykonanych świadczeń zdrowotnych w okresie poprzedzającym złożenie ofert jako kryterium ich jakościowej oceny, o jakim stanowi art. 148 pkt 1 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga jest zasadna. Stosownie do treści art. 190 P.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przyjmuje się, że ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. Niewątpliwie ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (tak również: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w: / T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, s. 681-682 i powołane tam orzecznictwo). Sąd zatem, rozpoznając sprawę ponownie miał na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 19 listopada 2015 r., sygn. II GSK 498/14 uchylił wyrok tutejszego sądu z 9 września 2013 r., sygn. VI SA/Wa 333/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Uwzględniając powyższy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd stwierdza, że organy NFZ naruszyły w niniejszej sprawie przepisy prawa materialnego, tj.: art. 134 ust. 1 w związku z art. 148 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, poprzez ich błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że kryterium ilości wykonanych świadczeń zdrowotnych w okresie poprzedzającym złożenie ofert wypełnia kryterium ich jakościowej oceny, o jakim stanowi art. 148 pkt 1 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Organy NFZ złamały zatem zasadę równego traktowania oferentów, bo do oceny ofert w postępowaniu, w którym uczestniczyła Spółka, przyjęły kryterium ilości wykonanych świadczeń zdrowotnych w okresie poprzedzającym złożenie ofert jako kryterium ich jakościowej oceny, o jakim mowa w tych przepisach. Z treści art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, wynika dla NFZ obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie postępowanie w tych sprawach ma być prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Skutkiem tak określonego nakazu musi być takie skonstruowanie kryteriów oceny ofert, by wartości wyrażone w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, były realnie realizowane. Zasady i podstawy porównania ofert reguluje art. 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach. Zgodnie z art. 148 pkt 1, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją. Jednym z określonych kryteriów w tym przepisie jest zatem jakość udzielanych świadczeń. Z kolei na podstawie art. 146 ust 1 pkt 2 tej ustawy Prezes NFZ może określić kryteria oceny ofert, w tym doprecyzować treść art. 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, a więc także jakość udzielanych świadczeń. Organ musi jednak mieć na uwadze, że takie sprecyzowanie nie może łamać zasady równego traktowania i nie może ograniczać uczciwej konkurencji. Wprowadzenie do kryteriów oceny ofert liczby wykonanych badań jako kryterium ich jakości nie realizuje wskazanych przez ustawę nakazów, bowiem ilość nigdy nie może być utożsamiana z jakością. Nawet doświadczenie życiowe wskazuje, że ten związek ma zupełnie odwrotne skutki, a produkty wysokiej jakości nie są masowymi. W kontekście tych stwierdzeń przyjąć należy, że wprowadzenie przez organy NFZ elementu ilościowego do oceny jakości udzielanych świadczeń i z tej perspektywy dokonanie porównania ofert w postępowaniu, w którym wzięła udział Spółka, jest naruszeniem prawa materialnego, art. 134 ust. 1 w związku z art. 148 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Pomimo stwierdzonego naruszenia przepisów prawa materialnego, Sąd nie zastosował art. 145a § 1 P.p.s.a. i nie uwzględnił wniosku Skarżącego o zobowiązanie organu do przeprowadzenia w terminie nie dłuższym niż 30 dni ponownego postępowania w trybie rokowań ze Skarżącym. Należy bowiem zauważyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 9 września 2013 r., sygn. akt 333/13 stwierdził, że w ofercie Spółki wystąpiły inne wady, które "powodowały, że powinna była zostać odrzucona w myśl art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Przepis ten mówi, że odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. W ocenie Sądu charakter nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach miały dane dotyczące personelu. Wystąpił bowiem konflikt co do osób, wykazanych w ofercie: P. S. i D. K., którzy mieli przekroczony łączny czas pracy, bo zostali pozgłaszani w kilku ofertach skarżącej, a co do P. S. także dlatego, że wystąpił w innej ofercie w zakresie wykluczającym (k. – [...] i [...] – [...] akt adm.). Jednakże jak wynika z zestawienia spornych elementów oferty, P. S. został zgłoszony w innym postępowaniu, aniżeli oceniane (istotne to było, bo został wykazany w ofercie M.) i dlatego nie było podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji." WSA w Warszawie w cyt. wyroku dodał że w jego ocenie "konflikt w zakresie personelu nie może być traktowany jako brak formalny oferty w rozumieniu art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, ani tym bardziej jako brak w zakresie nieprzedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów. Jest to element merytoryczny oferty decydujący o tym czy podmiot w ogóle spełnia warunki, aby uczestniczyć w konkursie, albo czy może uzyskać dodatkowe punkty za ofertę. Według § 9 zarządzenia 46/2011/DSOZ oferent musi spełniać wymagania określone w ogłoszeniu o postępowaniu, w zarządzeniu oraz w warunkach zawierania umów. Zasada ta została wyjaśniona w § 7 zarządzenia 81/2011/DSOZ, który stanowi: "Ust. 1. Świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów, o których mowa w § 4 musi spełniać wymagania określone odpowiednio w załącznikach nr 3 część a, b, c, d oraz w przepisach odrębnych. Ust. 2. Wymagania, o których mowa w ust. 1, muszą być spełnione we wszystkich miejscach udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa. Ust. 3. Świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów, o których mowa w § 4, muszą spełniać wymagania dotyczące dostępności do świadczeń, określone w § 11". Powołany § 11 ust. 1 zarządzenia 81/2011/DSOZ mówi zaś: "Świadczenia w poradniach specjalistycznych, na wykonywanie których Fundusz zawarł umowę ze świadczeniodawcą, udzielane są osobiście przez osoby posiadające kwalifikacje spełniające jednocześnie następujące warunki: a) określone w rozporządzeniu AOS, b) określone w niniejszym zarządzeniu, c) zgodne z deklarowanymi warunkami w ofercie, o ile podlegały ocenie przy wyborze ofert, wykazane w załączniku nr 2 do umowy, zgodnie z harmonogramem określonym w tym załączniku."." WSA w Warszawie uznał dalej, że "W tej sytuacji, skoro obowiązuje zasada równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach) i warunki wymagane od uczestników konkursu są jawne i nie ulegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy o świadczeniach), przystępujący do konkursu ofert powinni spełniać wymagania w dacie zakończenia przyjmowania ofert. W niniejszej zaś sprawie, w zakresie personelu, oferta skarżącej nie spełniała tych wymogów, bo musiała być zmieniana w trakcie konkursu. Stąd uzasadnione, w ocenie Sądu jest stanowisko, że oferta powinna zostać odrzucona, skoro dotyczyła istotnego elementu, bez którego nie mogłaby być rozpatrywana". WSA w Warszawie zaznaczył, że "w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów oraz że dane przedstawione w ofercie i oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym (k. – [...] akt adm.)". Do powyższej kwestii nie odniósł się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 19 listopada 2015 r. sygn. akt 498/14, dlatego też Sąd rozpoznając ponownie sprawę nie jest w tym zakresie objęty związaniem wynikającym z art. 190 P.p.s.a. i może uwzględnić stanowisko poprzednio orzekającego Sądu. W tej sytuacji organ ponownie rozpatrując przedmiotową sprawę uwzględni stanowisko Sądu zgodne ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że organy NFZ złamały w niniejszej sprawie zasadę równego traktowania oferentów, bo do oceny ofert w postępowaniu, w którym uczestniczyła Spółka, przyjęły kryterium ilości wykonanych świadczeń zdrowotnych w okresie poprzedzającym złożenie ofert jako kryterium ich jakościowej oceny, o jakim mowa w art. 148 pkt 1 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz stanowisko Sądu zgodne ze stanowiskiem poprzednio orzekającego Sądu, dotyczące konfliktu w zakresie personelu jaki wystąpił w ofercie Skarżącego. Ponadto, Prezes NFZ zobowiązany będzie uwzględnić w sprawie pogląd - co do charakteru i właściwości postępowania prowadzonego przed organami Narodowego Funduszu Zdrowia (dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ i Prezesem NFZ) wszczętego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej - jaki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12. Sąd ten podkreślił, iż postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej ale mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 -74 K.p.a. Wyjaśnienia również wymaga, że Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych Skarżącego na mocy art. 106 § 3 P.p.s.a., z przyczyn wskazanych już w wyroku WSA w Warszawie z 9 września 2013 r. Przepis ten stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jeden z wniosków Skarżącego (dowód z zeznań członków Komisji konkursowej przeprowadzających kontrole poszczególnych oferentów) w ogóle nie mieścił się w kategorii dopuszczalnych przez sądem administracyjnym dowodów, a drugi dowód z wyników kontroli, nie był niezbędny do wyjaśnienia sprawy. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200, w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 tej ustawy.