VI SA/Wa 1117/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2018 r. sprawy ze skargi S. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję w punkcie II; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego S. G. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. S. G. (dalej też jako "skarżący" lub "strona") wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] kwietnia 2018 roku, nr [...], w zakresie punktu II) decyzji tj. odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o pow. 38,00 m2 w terminie od dnia 1 maja 2018 roku do dnia 31 grudnia 2018 roku. Z zakwestionowanych skargą ustaleń uzasadnienia decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (dalej "SKO") wynika, że we wniosku z [...].06.2017 r. (data wpływu do organu: 3.07.2017 r.) skarżący wystąpił do Zarządu Dróg Miejskich w W. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcia pasa drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] o pow. 38,00 nr, na okres od dnia 1.07.2017 r. do dnia 31.12.2018 r. oraz umieszczenie w nim kiosku handlowego, w którym prowadzona będzie branża spożywcza, sprzedaż pieczywa oraz wyrobów cukierniczych. Pismem z [...].07.2017 r. organ wezwał stronę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie faktycznych okoliczności oraz stosownych dowodów, z których będzie wynikało, że zachodzą "szczególnie uzasadnione okoliczności" w rozumieniu art. 39 ust. 3 w związku z art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. 2016 r. poz.1440 z późn. zm; dalej jako: ..u.d.p.") na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg w zakresie wniosku o zajęcie pasa drogowego pod kiosk handlowy o pow. 38.00 m2. W piśmie z [...].07.2017 r. skarżący wskazał, że zajęcie pasa drogowego pod kiosk handlowy nie spowoduje powstania sytuacji grożących niszczeniem lub uszkodzeniem drogi i jej urządzeń albo zmniejszeniem jej trwałości oraz zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego. Podnosił, że przez okres dotychczasowego zlokalizowania kiosku i zajmowania pasa drogowego pod cele handlowe, brak było sytuacji - faktycznych i prawnych - świadczących o jego niedogodnym zlokalizowaniu, które mogłoby stanowić niebezpieczeństwo dla uczestników ruchu drogowego lub powodować zniszczenie mienia znajdującego się pod nadzorem ZDM. Twierdził, że kiosk wpasował się w otoczenie i środowisko drogowe. Prezydent m. W. decyzją z dnia [...].09.2017 r. nr [...] orzekł w pkt I o umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. [...] w rejonie ul. [...] w okresie od 1.07.2017 r. do dnia 2.07.2017 r. jako bezprzedmiotowe; w pkt II o zezwoleniu na zajęcie odcinka pasa drogowego drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] o pow. 38,00 nr. na okres od dnia 3.07.2017 r. do dnia 31.12.2017 r. oraz umieszczenie w nim kiosku handlowego; w pkt III o odmowie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o pow. 38,00 m2 w terminie od dnia 1.01.2018 r. do dnia 31.12.2018 r. Jako podstawę prawną wskazał art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 pkt. 1 oraz art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 8 i ust. 13 oraz art. 40d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016r., poz. 1440 ze zm.), § 1 i § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2016r., poz, 1264), art. 104 i art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r., poz. 1257) oraz Uchwałę Nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 148, poz. 3717 z dnia 19.06.2004r. ze zm.). W uzasadnieniu podał, że strona nie wykazała, na czym miałby polegać szczególnie uzasadniony przypadek dopuszczający zajęcie przedmiotowego fragmentu pasa drogowego. Co więcej wskazał, że Wydział Ochrony Krajobrazu Miasta Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu m. W. negatywnie zaopiniował możliwość dalszego usytuowania obiektu w przedmiotowej lokalizacji, co wynika z treści pisma z dnia [...].08.2017 r. znak: [...]. Skarżący w odwołaniu od powyższej decyzji Prezydenta m. W. z dnia [...].09.2017 r. zaskarżył ją w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia 1.01.2018 r. do dnia 31.12.2018 r. oraz wniósł o uchylenie decyzji w zaskarżonej części i zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia 1.01.2018 r. do dnia 31.12.2018 r. wraz z ustaleniem warunków zajęcia i opłaty ewentualnie o uchylenie decyzji w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławczego w W. uchyliło w zaskarżonej części decyzję Prezydenta m. W. z dnia [...] września 2017 r. nr [...] i w tym zakresie orzekło co do istoty sprawy w ten sposób, że w pkt 1) 1. zezwoliło na zajęcie odcinka pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. [...] w rejonie ul. [...] o pow. 38,00 nr, na okres od dnia 1 stycznia 2018 r. do dnia 30 kwietnia 2018 r. oraz umieszczenie w nim kiosku handlowego, w pkt I) 2. Orzekło o obowiązku przestrzegania następujących warunków: a) nieprowadzenia działalności handlowej w tym promocyjnej i informacyjnej, produktami powodującymi lub mogącymi powodować działanie podobne do substancji psychotropowych lub odurzających w szczególności tzw. "dopalaczami", nawet jeżeli produkty te nie są przeznaczone do spożycia, b) nieprowadzenia w kiosku handlowym ośrodka gier, punktu przyjmowania zakładów wzajemnych w zakresie bukmacherstwa, salonu gier na automatach lub punktu gry na automatach; c) nieodstępowania terenu osobom trzecim i nieumieszczania reklam bez zgody zarządu drogi; W pkt I) 3 i 4. ustaliło opłatę za umieszczenie w pasie drogowym kiosku handlowego w wysokości 5.016,00 (pięć tysięcy szesnaście złotych) wynikającą z iloczynu zajętej powierzchni 38,00 m2 i ustalonej stawki opłaty w wysokości 1,10 zł/m2 dziennie i 120 dni zajęcia terenu, płatną wg zasad ustalonych w ust. 4 oraz zasady jej uiszczenia. W pkt II) odmówiło wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o pow. 38,00 nr w terminie od dnia 1 maja 2018 r. do dnia 3 I grudnia 2018 r. Organ II instancji stwierdził, że decyzja Prezydenta m. W. z dnia [...].09.2017 r. nr [...] w zakresie pkt I i II stała się ostateczna i nie jest przedmiotem badania w postępowaniu odwoławczym. Przyznał, że odmowa wydania zezwolenia wymaga uzasadnienia stanowiska organu. Powodem rozstrzygnięcia w części odmownej była ocena SKO, że decyzje wydawane na podstawie art. 39 ust. 1 oraz 3 u.d.p. mają charakter uznaniowy i służą z zasady realizacji polityki administracyjnej miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego. Jeżeli w przeszłości zarządca drogi wydał zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na działalność handlową, to musiał uznawać, że ma do czynienia z szczególnym wypadkiem, o którym mowa w art. 39 ust.3. Aktualna odmowa zezwolenia wymaga więc podania przyczyny odmowy, a przede wszystkim wskazania okoliczności, które wpłynęły na zmianę stanowiska organu. Tym bardziej, że w pkt i kwestionowanego rozstrzygnięcia zostało udzielone zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Aby zmiana dotychczas prezentowanego stanowiska pozostawała w zgodzie z art. 8 k.p.a. musi zostać wykazana uzasadniona przyczyna tej zmiany. Ponadto organ administracji publicznej jest związany przepisami procedury administracyjnej, w tym art. 7 i 77 k.p.a., jak również przepisami ustawy o drogach publicznych. SKO wskazało, że swoboda działania organu administracji publicznej nie zwalnia go z obowiązku starannego działania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami k.p.a. Zdaniem SKO, w przedmiotowej, indywidualnej sprawie zarządca drogi musi mieć na względzie bezpieczeństwo ruchu oraz fakt, że lokalizacja w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z gospodarką drogową ma charakter wyjątkowy i tymczasowy. Niewątpliwie ocena tych przypadków należy do zarządcy drogi, gdyż to on jest odpowiedzialny zarówno za ochronę drogi, jak i bezpieczeństwo ruchu drogowego, ochronę życia, zdrowia oraz mienia uczestników tego ruchu. Natomiast na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania, że zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający na wydanie zezwolenia. SKO oceniło, że dokumenty zgromadzone przez organ pierwszej instancji jednoznacznie wskazują, że nie jest skuteczna, podjęta w odwołaniu oraz w piśmie z [...].02.2018 r. próba wykazania przez stronę, że przedmiot wniosku stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Z akt sprawy wynika, że zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. [...] w rejonie ul. [...] o pow. 38,00 nr, i umiejscowienie w nim kiosku handlowego nie stanowi szczególnie uzasadnionego przypadku. SKO powołało się na okoliczność, że obecne umiejscowienie kiosku będącego własnością strony, zostało negatywnie zaopiniowane przez Wydział Ochrony Krajobrazu Miasta Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu m. W.. Ponadto, w realiach rozpatrywanej sprawy trudno jest uznać za wystarczające wskazanie, że w kiosku handlowym prowadzona jest sprzedaż pieczywa, która ze swej istoty nie służy obsłudze uczestników ruchu drogowego i nie jest związana z funkcją drogi. Niemniej jednak SKO wzięło pod uwagę, że postępowanie odwoławcze nie zostało zakończone do [...].12.2017 r. i uznało za zasadne przedłużenie stronie okresu dostosowawczego, przeznaczonego na usunięcie przez właściciela kiosku handlowego z pasa drogowego ul. [...] do dnia 30.04.2018 r. SKO wskazało na podstawę ustalenia opłaty z art. 40 ust. 4 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 4 (zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3), jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie I nr pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień. Przy czym opłata za jeden dzień umieszczenia kiosku handlowego naliczana jest na podstawie uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 z późn. zm) i wynosi 1,10 zł/m2 powierzchni. Oplata za umieszczenie w pasie drogowym kiosku handlowego w wysokości 5.016,00 (pięć tysięcy szesnaście) złotych i wynika z iloczynu zajętej powierzchni 38.00 nr i ustalonej stawki opłaty w wysokości 1,10 zł/m2 dziennie i 120 dni zajęcia terenu Jednocześnie organ odwoławczy wskazał szczegółowo na obowiązki właściciela obiektu w okresie w jakim uchylił decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...].09.2017 r. nr [...] w zaskarżonej części i orzekł co do istoty sprawy. Na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z [...] kwietnia 2018 r. skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarga obejmuje zaskarżenie odmowy zgody na zajęcie pasa drogowego tj. w zakresie punktu II) decyzji odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o pow. 38,00 m2 w terminie od dnia 1 maja 2018 roku do dnia 31 grudnia 2018 roku, w której skarżący zarzucił organowi naruszenie: 1. art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnianie wszystkich okoliczności w sprawie tj. pominięcie w sprawie argumentów podniesionych w odwołaniu od decyzji Prezydenta m. W., w szczególności okoliczności wykazanych przez skarżącego, wskazujących na fakt, że kiosk handlowy spełnia wysokie standardy estetyczne oraz wszystkie wymagania postawione przez Miasto W. i wpisał się na stałe jako miejsce zaopatrywania przez lokalną społeczność w artykuł pierwszej potrzeby, w konsekwencji brak merytorycznej analizy opinii Wydziału Ochrony Krajobrazu Urzędu Miasta W., nie wyjaśnienie dostatecznie stanu faktycznego, który został błędnie ustalony, co skutkowało wydanie przedmiotowej decyzji. 2. art. 80 i 107 § 1 i 3, 8 , 11 k.p.a. z uwagi na brak jasnego i dokładnego wskazania przesłanek, jakimi kierował się organ przy wydaniu decyzji, poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób niespełniający wymogów stawianych przez przepisy prawa, w szczególności nie wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, a którym nie dał wiary, z zupełnym pominięciem stanowiska strony odwołującej skutkującym brakiem jakiegokolwiek odniesienia się do argumentów odwołującego i motywowaniem podjętej decyzji jedynie negatywną opinią Wydziału Ochrony Krajobrazy Urzędu Miasta W., która została wydana z pominięciem rzeczywistego stanu faktycznego. 3. art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2222 z późn. zm.) poprzez jego błędną interpretacje i nie zastosowanie, polegające na przyjęciu, że nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, w sytuacji gdy umiejscowienie pawilonu handlowego spełnia istotą rolę w dostępie lokalnej społeczności do artykułów pierwszej potrzeby, a zajęcie pasa drogowego nie wpływa w żadne sposób na kwestie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Wskazując na powyższe, wniósł o uchylenie decyzji w zaskarżonej części i zobowiązanie organu do wydania decyzji zgodnie z wnioskiem skarżącego tj. wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej: ul. [...] w rejonie ul. [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o pow. 38,00 m2 w terminie od dnia 1 maja 2018 roku do dnia 31 grudnia 2018 roku, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi administracyjnemu oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu skarżący podnosił m.in., że odmowa wydana zarówno przez organ pierwszej, jak i drugiej instancji została oparta na negatywnej opinii Wydziału Ochrony Krajobrazu m. W.. Z korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy przedstawicielami Wydziału Architektury i Budownictwa Dzielnicy [...], a Zarządem Dróg Miejskich wynika, że lokalizacja punktu handlowego skarżącego przy ul. [...] rej. ul. [...] uzyskała pozytywną opinię innych jednostek organizacyjnych m. W.. Powyższa pozytywna opinia wydawana jest bezterminowo i może podlegać ponownej analizie przy zmianie planów inwestycyjnych, o których brak jakiejkolwiek wzmianki w przedmiotowej sprawie. Zdaniem skarżącego powyższa okoliczność jest istotna dla rozstrzygnięcia, ponieważ opinia Wydziału Ochrony Krajobrazu Miasta nie odnosi się do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie. Dotyczy bowiem sytuacji, kiedy: w przestrzeni m. W. funkcjonuje bardzo dużo tymczasowych kiosków handlowych (często w bardzo złym stanie i o niskiej wartości estetycznej), które obniżają wartość przestrzeni publicznej oraz kompozycji urbanistycznej miasta. Zawiera też stanowisko wskazujące, kiedy jest uzasadnione funkcjonowanie obiektów tymczasowych, np. o funkcji kiosku branży prasowo - biletowej i kwiatowej w pasie drogowym, a poza pasem drogowym także o funkcji kiosku z artykułami pierwszej potrzeby - jak niektóre artykuły spożywcze. Dalej wskazuje na szczególnie nieuzasadnione funkcjonowanie w takiej formie obiektów handlowych z artykułami przemysłowymi lub używkami. W opinii zamieszczono opis obiektów, których występowanie należy przyjąć za wręcz uzasadnione. Zastrzeżenia skarżącego budzi fakt, że obiekt skarżącego, w znacznej części odpowiada opisowi przedstawionemu dla pożądanych obiektów handlowych, co wykazuje dołączonymi do akt postępowania fotografiami. Tymczasem w opinii zawarte są stwierdzenia negatywnie oceniające estetykę punktu handlowego w zakresie wyglądu, ścian elewacji, kolorystyki oraz szyldów reklamowych zlokalizowanych na dachu. Podsumowaniem tej opinii jest zdjęcie stanowiące załącznik do opinii, na którym widać stan kiosku handlowego z przed kilku lat. Skarżący podkreślił, że co najmniej od kilku lat obiekt nie posiada reklam zlokalizowanych na dachu, które były tam zamieszczone przez poprzedniego właściciela prowadzącego "drogerię". Tymczasem przedmiotowy obiekt, po przejęciu przez skarżącego, przeszedł gruntowy remont i od kilku lat prowadzona jest tam działalność polegająca sprzedaży chleba i innego pieczywa. Skarżący zarzucił, że właśnie na podstawie tej załączonej, wykonanej sprzed lat fotografii - Wydział Ochrony Krajobrazu Miasta sporządził opinię i na niej oparta została ocena organów. Podnosił także, że w sprawie nie wystąpiła też żadna z przesłanek negatywnych, które mógłby skutkować odmową lokalizacji. W dokumentach zgromadzonych w sprawie nie znajduje się choćby wzmianka, że lokalizacja punktu handlowego może negatywnie wpływać na bezpieczeństwo ruchu drogowego, czy szeroko pojmowanej ochrony drogi. Umieszczony od lat w tym samym miejscu kiosk handlowy nie wpływa na bezpieczeństwo zarówno ruchu drogowego pojazdów mechanicznych jak i ruchu pieszych. Na przestrzeni lat nie pojawiły się również żadne zdarzenia, które mogłyby świadczyć o negatywnym wpływie na ochronę drogi. Sam punkt handlowy został wybudowany jeszcze przed uchwaleniem ostatniego planu zagospodarowania przestrzennego, w którym jego istnienie zostało zaakceptowane. Od tego czasu nie zaszły żadne zmiany, czy nie podjęto żadnych działań inwestycyjnych, które mógłby skutkować negatywną opinią odnośnie wydania zezwolenia na dalsze funkcjonowanie punktu handlowego. Także w decyzjach organy nie wskazują, że obecne plany inwestycyjne, czy inne działania związane z zarządzaniem drogą powodują przeszkody dla wydania zezwolenia na kolejny okres. Organ nie ustalił i odniósł się do faktu, że kiosk handlowy jest częściowo posadowiony na chodniku należącym do Miasta W. i odwołujący posiada ważną umowę na dzierżawę tej powierzchni bezpośrednio od miasta. Także lokalizacji kiosku nie sprzeciwiały się organy Dzielnicy [...], w okręgu której obiekt jest usytuowany. W związku z powyższym skarżący zarzucił, że decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego, pomimo przytoczenia istotnych argumentów w zakresie orzecznictwa i doktryny, zupełnie nie odnosi ich do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie. Brak jakiejkolwiek analizy stanu faktycznego, czy argumentów podnoszonych przez odwołującego stanowi o naruszeniu art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnianie istotnych okoliczności sprawy. W uzasadnieniu decyzji SKO brak rozważenia okoliczności związanych z zarządzaniem drogą oraz odnoszących się do stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego w związku z wydaną decyzją. Powyższe prowadzi do wniosku, że decyzja organu, opierając się na charakterze uznaniowości - zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. - przyjęła formę dowolnej. Tymczasem decyzja taka nie może być dowolna. Organ administracji publicznej jest obowiązany kierować się zasadą prawdy obiektywnej także wówczas, gdy decyzja wydana w sprawie indywidualnej ma charakter uznaniowy. Skarżący podkreślał, że punkt handlowy przy ul. [...] rej. [...] przez niego prowadzony cieszy się dużą popularnością wśród lokalnej społeczności, przeszedł konieczną zmianę dla prowadzenie obecnej działalności i harmonijnie wpisuje się w lokalny krajobraz. Został zaakceptowany w planie zagospodarowania przestrzennego, stąd działanie organu zmierzające do usunięcia pawilonu, spowoduje naruszenie ładu przestrzennego dzielnicy. Byłoby to ze szkodą dla mieszkańców, którzy mają dostęp do świeżego pieczywa, a klienci są gotowi zbierać podpisy pod petycją popierającą pozostawienie punktu handlowego w dotychczasowym miejscu. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie. Stwierdziło, że w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek negatywnych, które mogłyby skutkować odmową lokalizacji, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Odwołało się do zasady zakazującej lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami drogi lub potrzebami ruchu drogowego. Możliwość ich lokalizacji istnieje na zasadzie wyjątku - jak określa art. 39 ust. 3 u.d.p. - "w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydanym w drodze decyzji administracyjnej". Zdaniem SKO, w skardze nie wskazano na żadne nowe okoliczności wpływające na sposób rozstrzygnięcia. Odmowa lokalizacji nie wynika bowiem z niespełnienia przesłanek pozytywnych, ale z braku uzasadnienia dla szczególnego przypadku. Na rozprawie przed Sądem, 26 października 2018r., skarżący podnosił, ze dołączenie nieaktualnej fotografii stanu budynku do opinii Biura Architektury i Planowania Przestrzennego z [...] sierpnia 2017r., dołączonej prawdopodobnie z Archiwum, ma istotny wpływ na wynik sprawy, skoro z treści opinii i argumentacji tam zawartej, powielonej w zaskarżonej decyzji, wynika wykorzystywanie lokalu na drogerię. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył, co następuje: Podniesione zarzuty skargi i przedstawiona w niej argumentacja zasługują na uwzględnienie. Decyzja organu odwoławczego w części zaskarżonej narusza prawo w sposób mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Sąd administracyjny sprawuje funkcje kontrolne i w granicach swojej właściwości bada zgodność zaskarżonych decyzji z prawem procesowym i materialnym w granicach danej sprawy, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie ich wydania.. W sytuacji, jak to ma miejsce w okolicznościach sprawy, kiedy skarga zarzuca naruszenie przepisów postępowania oraz naruszenie prawa materialnego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie. Oznacza to, że to normy prawa materialnego wskazują, jakie fakty mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wyznaczają tym samym zakres postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy. (v. wyrok NSA z 7 lipca 2015r. sygn.. akt II GSK 1449/14). W myśl art. 40 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, która może wywierać skutki jedynie na przyszłość. Zezwolenia takiego wymaga m.in zajęcie pasa drogowego na umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy). Regulacje zawarte w ustawie o drogach publicznych związane z korzystaniem z dróg publicznych i zarządzaniem nimi, służą ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. Pasem drogowym jest, zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy, wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W art. 20 u.d.p. ustawodawca wskazał katalog zadań należących do właściwości zarządcy drogi, zgodnie z pkt 8 wyżej wymienionego przepisu zarządca drogi wydaje zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i zjazdy z dróg oraz pobiera opłaty i kary pieniężne. Art. 39 ust. 1 u.d.p. statuuje zakaz podejmowania jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się m. in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 1 ww. ustawy). Wyjątek od tej zasady, został określony w art. 39 ust. 3 u.d.p. w odniesieniu do obiektów budowlanych (tzn. tak jak w przedmiotowej sprawie kiosk handlowy), czy urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zgodnie z tym przepisem lokalizacja takiego obiektu czy urządzenia wymaga wykazania, że jest to szczególnie uzasadniony przypadek. Wobec powyższego zezwolenie na taką lokalizację oraz zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod taki właśnie obiekt, na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przemawiają za tym szczególnie uzasadnione względy, a ponadto gdy jego umieszczenie nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Innymi słowy, lokalizacja w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami drogi i ruchu drogowego stanowi wyjątek od ogólnej zasady i ma ona miejsce tylko w szczególnych przypadkach po uzyskaniu zezwolenia właściwego zarządcy drogi. Zezwolenie takie ma charakter czasowy, wobec czego w sprawie o zezwolenie na lokalizację obiektu w pasie drogowym na kolejny okres konieczne jest ponowne ustalenie, czy lokalizacja ta stanowi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. Powyższe oznacza, że raz udzielone zezwolenie nie powoduje, że kwestia istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku została przesądzona dla potrzeb przyszłych postępowań o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nawet gdy chodzi o tą samą lokalizację i ten sam obiekt. Wspomniany przepis, procedurę związaną z odstąpieniem od zakazu lokalizowania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą, zawsze wiąże i uzależnia zezwolenie od zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia pasa, któremu towarzyszyć musi brak przeciwwskazań ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Brak przeciwwskazań jest przesłanką zezwolenia, ale nie przesądza o udzieleniu zgody na zajęcie pasa bez wykazania szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia. . W przedmiotowej sprawie zarządca drogi, po wpłynięciu wniosku, z urzędu podjął czynności procesowe zmierzające do wyjaśnienia powyższych przesłanek. Niezależnie od wezwania wnioskodawcy do wskazania okoliczności faktycznych uzasadniających "szczególnie uzasadnione okoliczności" zajęcia, pismami z tej samej daty [...] lipca 2017r. zwrócił się z urzędu do: Zarządu Zieleni m. W. oraz do Urzędu Dzielnicy [...] - o opinię, co do "możliwości dalszego funkcjonowania kiosku handlowego" i wskazanie do kiedy. Należy zaznaczyć, że w aktach administracyjnych znajdują się następujące dowody, zgromadzone z urzędu, a nie ocenione przez organ odwoławczy: 1) Wnioskodawca, w odpowiedzi przy piśmie z [...] lipca 2017r., dołączył fotografię przedstawiającą przedmiotowy kiosk handlowy (k.10 i 11 akt adm.) i wskazał na szczególne okoliczności przemawiające za jego utrzymaniem w interesie mieszkańców, którzy nie mają w najbliższej lokalizacji dostępu do świeżego pieczywa. 2) Następnie [...] sierpnia 2017r. wpłynęło pismo z [...] lipca 2017r., w którym Zarząd Zieleni m. W. zaopiniował pozytywnie możliwość dalszego funkcjonowania kiosku handlowego o pow. 38m2 o podanej lokalizacji i że obiekt może być zlokalizowany do 31 grudnia 2018r. Wskazane zostały warunki zajęcia i uprzątnięcia po zakończeniu działalności (k.11 akt adm.). 3) W dniu 24 sierpnia 2017r. wpłynęła negatywna opinia Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Wydziału Ochrony Krajobrazu Miasta Urzędu m. W. z [...] sierpnia 2017r. z załącznikiem do opinii - fotografią obiektu, omawianego szczegółowo w tej opinii. Przy czym obiekt przedstawiony przez opiniującego w dacie [...] sierpnia 2017r. nie odpowiada temu samemu obiektowi, którego właścicielem jest skarżący prowadzący w nim sprzedaż pieczywa, a nie "drogerię". Nie zgadza się zatem stan faktyczny przedstawiony w załączniku w postaci fotografii obiektu, ze stanem rzeczywistym jaki występował w dacie [...] sierpnia 2017r. W konsekwencji nie zgadzają się ustalenia faktyczne opiniującego, przedstawiającego jakich wymogów obiekt nie spełnia: m.in., że: - działalność handlowa w nim prowadzona nie dotyczy produktów pierwszej potrzeby – w odniesieniu do wytycznych tego Urzędu, - obiekt odbiega od ww. wytycznych w zakresie estetyki, lekkości formy, itd. oraz zarzuca szyld zlokalizowany na dachu i niską jakość estetyczną (ocena obiektu z załączonej fotografii). 4) W dniu [...] sierpnia 2017r. do akt zarządcy drogi został złozony mail stanowiący odpowiedź K. H. z Urzędu Dzielnicy [...] Wydział Architektury i Budownictwa Wydziału na zapytanie o możliwość dalszego funkcjonowania kiosków handlowych m.in. w lokalizacji o którą wystąpił skarżący wskazujący na pozytywną opinię tego Urzędu – pod warunkiem dostosowania się do ewentualnych uwag Wydziału Ochrony Krajobrazu Miasta (k.15 akt adm.). 5) W dniu [...] września 2017r. do akt zarządcy drogi został złożony mail od A. U. Naczelnika Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...], kierowany do J. D. starszego specjalisty z ZDM Wydział Pasa Drogowego z Urzędu Dzielnicy [...] Wydział Architektury i Budownictwa Wydziału na zapytanie o możliwość dalszego funkcjonowania kiosków handlowych m.in. w lokalizacji o którą wystąpił skarżący, któwa wypowiadając się, m.in. nadesłała zmienioną elewację obiektu i projekt, wskazując, że całość jest "estetyczna". Załącznik do maila, ze zmienioną elewacją nie został dołączony do akt adm. Należy podkreślić, że spośród wymienionego wyżej materiału dowodowego organ I instancji, a za nim bezkrytycznie SKO, oparło rozstrzygnięcie negatywne dla wnioskodawcy wyłącznie o wyżej wymienioną w pkt 3) opinię negatywną co do możliwości dalszego usytuowania obiektu w przedmiotowej lokalizacji zajętą w piśmie nr [...] z [...].08.2017r. Wydziału Ochrony Krajobrazu Miasta Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu m. W.. Oznacza to, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. zaakceptowało wadliwie poczynione ustalenia faktyczne przez organ I instancji, który nie zauważył, że powołana opinia wydana została o nieaktualny – od kilku lat - stan faktyczny obiektu. Potwierdza to jednoznacznie fotografia stanowiąca załącznik do opinii, ale również jej treść uznająca brak uzasadnienia dla dalszego funkcjonowania przedmiotowego kiosku handlowego w ww. pasie drogowym w terminie od 1 maja do 31 grudnia 2018r. Co więcej, warunki, których nie spełnia obiekt opisany w tej opinii mogą być spełnione, gdyby organ znał rzeczywisty stan obiektu, wynikający zarówno z pozostałej dokumentacji, w tym fotografii na k.10/1 przy piśmie skarżącego z [...] lipca 2017r. jak i wniosku złożonego [...] lipca 2017r. wskazującego branżę prowadzonej działalności: sprzedaż pieczywa i wyrobów cukierniczych. Okoliczność, że oba procedujące organy na gruncie niniejszej sprawy nie dokonały oceny pozostałego materiału dowodowego i oparły rozstrzygnięcie na opinii negatywnej, która w istocie dotyczy innego stanu obiektu, innego jego przeznaczenia, narusza w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy art. 80 i 107 § 1 k.p.a. Powoduje bowiem, że SKO zaakceptowało argumentację nieadekwatną do rzeczywistego stanu sprawy. Wprawdzie zarządca drogi w uzasadnieniu swojej decyzji wskazywał, że "na przestrzeni lat sytuacja w pasie drogowym ul. [...] ulega zmianom, a każdy wniosek strony o wydanie zezwolenia na kolejny okres podlega ponownej ocenie zarządu drogi", to tych zmian w rzeczywistości nie uwzględnił. Nie była przeprowadzana żadna wizja lokalna, ani przez zarządcę drogi, ani przez organ opiniujący Wydział Ochrony Krajobrazu Miasta Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu m. W., skoro jako podstawę wydania tak istotnej dla sprawy opinii posłużył się archiwalną fotografią, z której wynika, że prowadzona w obiekcie działalność dotyczy drogerii, czyli sprzedaży kosmetyków i środków czystości, a nie pieczywa, które jak słusznie podnosi skarżący jest artykułem pierwszej potrzeby. W tych okolicznościach ferowanie przez zarządcę drogi poglądu, że "strona wprost nie wskazała, na czym w jej sytuacji polega szczególnie uzasadniony przypadek, pozwalający na odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych" – jest sprzeczne z treścią pisma strony z [...] lipca 2017r.(k.10 akt adm.). Strona wprost wskazywała, że tym szczególnie uzasadnionym przypadkiem okoliczność, że mieszkańcy wygodnie mogą nabyć w bliskiej lokalizacji świeże pieczywo i wyroby cukiernicze. Jeżeli organ odwoławczy także uważał, że zakup pieczywa bez dojazdu do oddalonych wielkopowierzchniowych marketów nie jest przekonywujący, powinien okoliczność te uzasadnić. Brak uzasadnienia zmiany stanowiska organu jawnie narusza zasadę zaufania wynikająca z art. 8 k.p.a. Kwestia ta została teoretycznie wskazana w zaskarżonej decyzji. Organ II instancji powołał obowiązki jakie na nim spoczywają, powołał także orzecznictwo. Niestety sam nie dochował wskazanych przez siebie zasad, które nie zostały przeniesione na stan faktyczny niniejszej sprawy, umożliwiający dochowanie prawdy obiektywnej. Skoro ustawodawca dopuszcza na zasadzie wyjątku możliwość zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg i w przedmiocie takiego zezwolenia zarządca drogi orzeka w drodze decyzji administracyjnej (art. 40 ust. 1 u.d.p.), to odmowa dotychczas uzyskiwanego uprawnienia wymaga uzasadnienia działania organu, legitymizacji jego rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie tego zabrakło, wobec akceptacji przez SKO wadliwie ustalonego stanu faktycznego, a właściwie braku jakichkolwiek ustaleń znajdujących oparcie w materiale dowodowym. W ocenie Sądu, po pierwsze, mając na uwadze art. 39 ust. 3 u.t.d., dopuszczającą możliwość zajmowania pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg; po drugie, fakt uprzednio udzielanej skarżącemu zgody na zajęcie pasa drogowego we wnioskowanej lokalizacji oznacza to rozpoznanie wniosku musi uwzględniać nie tylko aktualny stan prawny, ale także aktualne okoliczności faktyczne z zachowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 7, 8, 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. Zachowanie tych zasad umożliwia bowiem zebranie materiału dowodowego celem wyjaśnienia sprawy, dokonania prawidłowej oceny materiału dowodowego w całokształcie okoliczności sprawy, w szczególności zmiany "polityki" administracyjnej w sytuacji dotychczas udzielanej zgody na zajęcie przedmiotowego pasa oraz wyjaśnienie stronie, dlaczego nie został uwzględniony materiał dowodowy, skądinąd zgromadzony z urzędu. Okoliczność, że przedmiotowe rozstrzygnięcie jest decyzją uznaniową nie zwalnia organu od dokonania prawidłowych ustaleń stanu faktycznego sprawy i ich oceny, z uwzględnieniem materiału dowodowego, bowiem przekłada się na prawidłowe zastosowanie w sprawie normy prawa materialnego mającej zastosowanie, czyli jej subsumpcji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uwzględni nieprzydatność opinii z [...] sierpnia 2017r. Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Wydziału Ochrony Krajobrazu miast Urzędu m. W. (k.14 akt adm.) i jej załącznika - fotografii obiektu - na użytek wydania decyzji o zajęcie przedmiotowego pasa drogi w obecnie dochodzonym okresie od 1 maja do 31 grudnia 2018r. – w sytuacji, gdy wnioskowany obiekt nie zgadza się z obiektem przedstawionym w opiniowanym załączniku. Uwzględni, że w części ogólnej tej opinii można znaleźć argumenty, które przemawiałyby za zmianą stanowiska organu opiniującego, gdyby opiniował udostępnienie pasa drogowego w celu prowadzenia działalności handlowej artykułami pierwszej potrzeby (wytyczne BAiPP) oraz oceniał obiekt o bardziej estetycznym wyglądzie niż opiniowany na fotografii k.14/2 – w sytuacji wypowiadania się w tym zakresie w mailu k. 19, 19v przez Naczelnika Wydziału Architektury Dzielnicy [...]. Uwzględni, że opinia z [...] sierpnia 2017r., wprawdzie dotycząca innej działalności i innego wyglądu obiektu – przewidywała akceptacje dla działalności handlowej artykułów tzw. pierwszej potrzeby. Organ odwoławczy zajmie stanowisko co do argumentacji wnioskodawcy, wskazującej, że w pobliżu nie ma możliwości zakupu przez mieszkańców świeżego pieczywa, z którą zwracał się skarżący do zarządcy w piśmie [...] lipca 2017r. Co więcej, wypowie się, czy punkt handlowy przy ul. [...] rej. [...] przez skarżącego prowadzony cieszy się zapotrzebowaniem wśród lokalnej społeczności, czy przeszedł konieczną zmianę dla prowadzenia obecnej działalności i czy harmonijnie wpisuje się w lokalny krajobraz architektoniczny tzn, czy został zaakceptowany w planie zagospodarowania przestrzennego. Wyjaśni i uwzględni okoliczność podnoszoną w skardze i na rozprawie, że. kiosk handlowy jest częściowo posadowiony na chodniku należącym do Miasta W. i skarżacy posiada ważną umowę na dzierżawę tej powierzchni bezpośrednio od miasta. Uwzględni, że lokalizacji kiosku nie sprzeciwiały się organy Dzielnicy [...], w okręgu której obiekt jest usytuowany. Uwzględni, że ponownie zgromadzony materiał dowodowy, o ile jest potrzeba jego uzyskania od innych organów, winien odnosić się bezwzględnie do aktualnego stanu faktycznego, być poparty fotografiami bądź wizją lokalną, o ile zarządca drogi nie dysponuje dowodem na okoliczność stanu lokalu, którego wniosek dotyczy. W niniejszej sprawie jest to okoliczność o tyle istotna dla rozstrzygnięcia, że ze strony samego zarządcy drogi nie zostały podniesione żadne okoliczności wskazujące na zmiany zagospodarowania terenu, planowane inwestycje na terenie, na którym obiekt się znajduje, uzasadniające odmowę załatwienia wniosku strony. Na tę okoliczność także SKO nie zwróciło żadnej uwagi, słusznie narażając zaskarżone rozstrzygnięcie na zarzut przekroczenia granic uznania administracyjnego. Innymi słowy, z powołanych dwóch okoliczności na uzasadnienie odmowy, zarówno przez zarządcę drogi, jak i bezkrytycznie przez SKO, nie ostał się żaden argument, który miałby legalne podstawy. Zasada prawdy obiektywnej, wyrażona w art. 7 k.p.a. i skonkretyzowana w art. 77 § 1 k.p.a. wskazuje, że organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelkie działania niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązane są także w sposób wyczerpujący nie tylko zebrać, ale i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W niniejszej sprawie materiał został wprawdzie zebrany, ale wadliwie oceniony ze skutkiem mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem działania zarządcy drogi jak i organu II instancji, podejmowane w ramach wskazanych wyżej obowiązków, mają na celu dokonanie ustaleń, pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego dopuszczającego możliwość zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Mając na uwadze powyższe, Sąd w składzie orzekającym uznał, że mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie procedury administracyjnej, we wskazanym wyżej zakresie uzasadnia, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II. Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości 697 zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804), które wynosi 480 zł oraz 200 zł wpisu sądowego zgodnie z § 2 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.