VI SA/Wa 1172/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2012 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o wydanie decyzji rozstrzygającej kwestię uznania gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oddala skargę W dniu [...] lipca 2011 r. do Ministra Finansów wpłynął wniosek [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry urządzane na użytkowanych przez spółkę symulatorach do gier zręcznościowych [...] o numerach HFP [...],[...] i [...] są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – dalej jako u.g.h., czy też są grami zręcznościowymi niepodlegającymi przepisom ustawy. Jako podstawę wniosku spółka wskazała art. 2 ust. 6 u.g.h. lub ustawa. W uzasadnieniu podkreśliła, że nie ma wątpliwości co do charakteru gier urządzanych na wymienionych urządzeniach – są to gry zręcznościowe cechujące się brakiem charakteru losowego oraz brakiem możliwości uzyskiwania wygranych zarówno pieniężnych jak i rzeczowych. Do wniosku spółka załączyła: - sporządzoną w języku czeskim opinię biegłego sądowego Ing. J. K. wraz z jej przysięgłym tłumaczeniem na język polski, - opinię prawną w przedmiocie oceny zgodności symulatorów zręcznościowych o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcą, z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych, przygotowaną przez radcę prawnego prof. M. C., - ekspertyzę prawną w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń rozrywkowych w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier, przygotowaną przez radcę prawnego prof. S. P. W dniu [...] sierpnia 2011 r. organ, działając na podstawie art. 169 § 1 w związku z art. 168 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8. poz. 60 z późn. zm.) – dalej także jako O.p. oraz w związku z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h, wezwał spółkę do uzupełnienia, w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania, wniosku z dnia [...] lipca 2011 r. o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na symulatorach do gier zręcznościowych [...] nr HFP [...],[...] i [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy, poprzez przedłożenie badań technicznych zindywidualizowanych automatów, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Do wezwania organ załączył listę jednostek badających upoważnionych przez niego do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W odpowiedzi na wezwanie spółka podniosła, że w dacie zgłoszenia wniosku oraz do dnia [...] lipca 2011 r. (tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji u.g.h.), wniosek ten nie był obarczony żadnym brakiem formalnym, a potrzeba dołączenia badań technicznych do wniosku obowiązuje dopiero od dnia zmiany ustawy. Niezależnie od tego, spółka wystąpiła o poddanie automatów badaniu przez wskazane jednostki i w związku z tym wniosła o udzielenie dwumiesięcznego terminu do przedłożenia badań, a tym samym o przedłużenie terminu do uzupełnienia wniosku. Alternatywnie - w przypadku nieuwzględnienia żądania przedłużenia terminu do uzupełniania braków formalnych wniosku z dnia [...] lipca 2011 r. - spółka wniosła o zawieszenie postępowania na podstawie art. 167 § 1 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej do czasu wydania opinii z badania technicznego przedmiotowych urządzeń przez upoważnioną jednostkę badającą, ponieważ rozpatrzenie sprawy może być zależne od zagadnienia wstępnego, jakim jest charakter gier urządzanych na tych urządzeniach. Do odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia [...] września 2011 r.) spółka załączyła kopie 5 wystąpień do jednostek badających wraz z potwierdzeniem nadania. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. organ, mając za podstawę art. 169 § 1 i § 4 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, pozostawił bez rozpatrzenia wniosek spółki "z dnia [...] lipca 2011 r. o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na symulatorach do gier zręcznościowych [...] nr HFP [...],[...] i [...] są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy (...)". W uzasadnieniu postanowienia organ podniósł, że do dnia jego wydania wniosek spółki nie został uzupełniony o badanie techniczne automatów. Stosownie do treści art. 8 u.g.h., do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. W myśl art. 168 § 2 Ordynacji, podanie powinno zawierać co najmniej treść żądania, wskazanie osoby, od której pochodzi, oraz jej adresu, a także czynić zadość innym wymogom ustalonym w przepisach szczególnych. Z kolei zgodnie z przepisem art. 2 ust. 7 u.g.h. (zmienionej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W wypadku, gdy postępowanie administracyjne wszczynane jest na wniosek strony, warunkiem skutecznego wszczęcia postępowania umożliwiającego merytoryczne rozpatrzenie sprawy jest spełnienie wymogów formalnych wniosku określonych przepisami prawa. Jeżeli podanie nie czyni zadość tym wymogom - w myśl art. 169 § 1 O. p. - należy wezwać wnoszącego do usunięcia braków w terminie 7 dni z pouczeniem, że ich nieusunięcie spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. W niniejszej sprawie strona nie wykonała wezwania organu do usunięcia braków formalnych wniosku, albowiem nie przedłożyła badań technicznych zindywidualizowanych automatów, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zatem nie zostały usunięte braki formalne złożonego wniosku. Skutkiem prawnym nieusunięcia braków formalnych jest pozostawienie podania (wniosku) spółki bez rozpatrzenia, a w konsekwencji bezskuteczność podania. Przepis art. 169 § 1 O.p. wskazuje termin na uzupełnienie wniosku (podania), który nie podlega przedłużeniu ani skróceniu. Na powyższe postanowienie spółka wniosła zażalenie, w którym zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że elementem koniecznym wniosku o rozstrzygnięcie o charakterze gier jest przedłożenie opinii technicznej z badania urządzeń przez upoważnioną jednostkę badającą, podczas gdy wymóg taki dotyczyć może jedynie automatów do gier podlegających przepisom ustawy z uwagi na występowanie cech określonych w art. 2 ust. 1-5. Po rozpatrzeniu zażalenia, organ postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r., wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 168 § 2, art. 169 § 4 oraz art. 239 Ordynacji podatkowej, a także art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu zaakcentował, że jego kompetencja unormowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy tylko i wyłącznie rozstrzygnięcia, czy organizowane bądź projektowane przedsięwzięcie posiada cechy gry hazardowej (gry losowej, zakładu wzajemnego, gry na automatach), o których mowa w art. 2 ust. 1 -5 u.g.h. Zatem w przypadku wniosku o rozstrzygnięcie charakteru gier na automatach postępowanie może wyłącznie ograniczać się do rozstrzygnięcia, czy gry na automacie objętym wnioskiem są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czy też nie spełniają cech gier na automatach w rozumieniu tej ustawy. Przedmiotem postępowania przed Ministrem Finansów nie jest - wbrew temu co sugeruje strona - ustalenie czy gry na automatach wskazanych we wniosku są grami np.: zręcznościowymi, sprawnościowymi czy wiedzowymi. Organ tylko i wyłącznie rozstrzyga o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych, a więc czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Dlatego niezrozumiała jest powielana przez stronę teza jakoby przedmiot wniosku nie dotyczył rozstrzygnięcia, czy gry urządzane na automatach wskazanych we wniosku są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zarówno tryb złożenia wniosku, jak również jego uzasadnienie jednoznacznie wskazują, iż żądanie strony obejmuje rozstrzygnięcie w przedmiocie charakteru gier na automatach w trybie art. 2 ust. 6 w związku z ust. 3, 5 i 7 tego przepisu. W trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. organ nie jest uprawniony do prowadzenia innego postępowania niż wynikającego z zakresu określonego w tym przepisie. Powołany przez stronę we wniosku art. 2 ust. 5 u.g.h., zawiera jedną z ustawowych definicji gier na automatach zgodnie z którą, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Spółka wniosła do organu o rozstrzygnięcie, czy urządzane przez nią gry są grami na automatach, których definicja została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. W wymienionym przepisie nie ma mowy o innych grach niż gry na automatach. Ustalenie to determinuje postępowanie organu w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., należy załączyć - w przypadku gry na automatach (a powołując się na art. 2 ust. 5 u.g.h., strona wprost wskazała, że chodzi jej o rozstrzygniecie dotyczące gier na automatach) - badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z tego, iż wystosowane przez organ do strony wezwanie do uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie dokumentów z wymienionych badań technicznych, było zasadne zarówno w świetle obowiązujących przepisów prawa, jak i jednoznacznego brzmienia żądania spółki określonego we wniosku z dnia [...] lipca 2011 r. W dniu złożenia wniosku obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zawierała regulacji art. 2 ust. 7. Przepis ten został wprowadzony nowelizacją ustawy, która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r. Zgodnie z art. 14 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Na mocy tego przepisu, również do postępowań w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. stosuje się ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym przez ustawę zmieniającą, a zatem również w zakresie wymogów wniosku określonych w art. 2 ust. 7 u.g.h. W przepisie tym, ani w żadnym innym, ustawodawca nie wyłączył stosowania regulacji art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosków złożonych przed dniem wejścia w życie tej nowelizacji. Tym samym organ zobligowany był do zastosowania normy art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosków złożonych przed datą 14 lipca 2011 r. W tej sytuacji warunkiem uznania skutecznego wszczęcia postępowania i prowadzenia postępowania dowodowego było uzupełnienie przez spółkę braków formalnych. Organ nie podzielił stanowiska strony, iż jej wniosek z dnia [...] lipca 2011 r. należało uznać za kompletny, bowiem ewentualny brak w postaci badań technicznych, mógł zostać stwierdzony dopiero z chwilą przypisania przez organ, grom na przedmiotowych automatach, cech wskazanych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Wskazał w tym kontekście m.in. na zakres stosowania art. 169 O.p., który służy usunięciu braków formalnych wniosku, a nie uzupełnianiu braków materiału dowodowego. Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty o nieuzyskaniu przez spółkę w terminie (wyznaczonym w wezwaniu) opinii z badań technicznych przedmiotowych automatów, akcentując iż termin ten wynika wprost z art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej, w zakresie jego określenia organ nie posiada żadnej dowolności ani swobody. Termin ten został określony wprost w przepisie i nie podlega skróceniu ani przedłużeniu. Organ nie jest też odpowiedzialny za zorganizowanie warunków do przeprowadzenia badań technicznych, do których okazania zobowiązuje stronę ustawa. Fakt upoważnienia jednostek badających do przeprowadzenia badań technicznych nie przesądza jeszcze, iż są to jednostki podległe Ministrowi Finansów. Rola organu w tym zakresie określona została w ustawie o grach hazardowych i wiąże się z kompetencją do udzielenia upoważnienia do badań technicznych jednostkom, które spełniają określone w ustawie warunki oraz jego cofnięcia (art. 23f u.g.h.). Nadto organ został zobowiązany do podania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego Ministra Finansów, wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zatem nieuprawniony jest pogląd, jakoby Minister Finansów organizował badania techniczne automatów lub urządzeń do gier. Decydując się na podjęcie działalności bez wcześniejszego uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie urządzanych gier, spółka podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Na powyższe postanowienie [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego, podnosząc następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że elementem koniecznym wniosku o rozstrzygnięcie w drodze decyzji Ministra Finansów o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącą, jest przedłożenie opinii technicznej z badania tych urządzeń przez upoważnioną jednostkę badającą, podczas gdy już literalna wykładnia wskazanych przepisów przesądza, iż wymóg taki dotyczyć może jedynie automatów do gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych z uwagi na występowanie cech określonych w art. 2 ust. 1- 5 tej ustawy, 2. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw poprzez zastosowanie w sprawie niekonstytucyjnego przepisu art. 14 ww. ustawy, zakładającego stosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej nowych przepisów wprowadzonych tą ustawą, co narusza zasadę lex retro non agit wywodzącą się z zasady demokratycznego państwa prawnego. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia i poprzedzającego go postanowienia organu z dnia [...] listopada 2011 r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia. Ponadto zawarła wniosek o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, pytania prawnego o zgodność art. 14 ww. ustawy z dnia 26 maja 2011 r. z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności z wyrażonymi w nim zasadami: lex retro non agit, ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji. W związku z tym na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 (dalej P.p.s.a.) – spółka wniosła o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła m. in., że nie może uzyskać opinii z badań, a tym samym spełnić warunku podjęcia/prowadzenia działalności z przyczyn od siebie niezależnych, leżących po stronie jednostek badających i innych podmiotów (podległych zdaniem spółki regulatorowi rynku Ministrowi Finansów). Oznacza to, że organ wzywa ją do wykonania czynności niemożliwej z przyczyn leżących tylko i wyłącznie po jego stronie, co zaprzecza także konstytucyjnej zasadzie swobody podejmowania i prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Organ pozostawiając bez rozpoznania wniosek skarżącej, nie zapewnił jej możliwości dopełnienia wymogów formalnych dla takiego wniosku (nadto istnienie takiego wymogu w stosunku do posiadanych urządzeń skarżąca poddała pod wątpliwość), a tym samym uniemożliwił skarżącej dalsze prowadzenie działalności z użyciem posiadanych urządzeń i naraził na wymierne i znaczące straty finansowe. Co do tego skarżąca wskazała w szczególności, że wystąpiła do jednostek badających "w zakresie poddania (...) badaniu urządzeń, co do których Minister Finansów zażądał przedłożenia opinii technicznej (...)", jednak upoważnione jednostki – Instytut Elektroniki w G. oraz Politechnika R. odmówiły "przebadania urządzeń", co uniemożliwiło realizację wezwania organu do uzupełnienia braków formalnych wniosku. Według skarżącej "wiadomym jest, iż jednostki badające odmawiają przeprowadzenia badań (...) z uwagi na ograniczone >>moce przerobowe<< z wyjątkiem Wydziału Laboratorium Izby Celnej w P.". Jednak skarżąca nie występowała do tej jednostki "z uwagi na istnienie uzasadnionych zastrzeżeń co do bezstronności osób zarządzających tą jednostką (...)". Nadto przepisy ustawy nie tylko nie nakładają obowiązku uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie urządzanych gier przed podjęciem działalności związanej z ich prowadzeniem, ale również nie wskazują terminu do wystąpienia z wnioskiem o ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach. Regulacja przewidziana w art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw jest niezgodna z zasadą lex retro non agit wyprowadzoną z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego zawartej w art. 2 Konstytucji RP. W myśl tej zasady nie należy stanowić norm prawnych (w tym także intertemporalnych) nakazujących stosowanie nowo ustanowionych norm do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie tych nowych norm, z którymi prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych przewidzianych przez te normy. W dacie zgłoszenia przedmiotowego wniosku oraz do dnia 14 lipca 2011 r., tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji u.g.h. wniosek skarżącej nie był obarczony żadnym brakiem formalnym, a potrzeba dołączenia badań technicznych do wniosku obowiązuje dopiero od dnia zmiany ustawy. Przepis art. 14 ustawy zmieniającej wprowadzono z naruszeniem ochrony zaufania do państwa i prawa wyrażających się w zasadzie retroaktywnego działania prawa, jak również w nakazie stosowania odpowiedniego okresu dostosowawczego dla regulacji w sposób istotnie modyfikujący zakres dotychczasowych praw i obowiązków obywateli. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzą wyjątki uzasadniające zastosowanie nowych przepisów do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Z uzasadnienia projektu nowelizacji u.g.h. nie wynika, aby wprowadzenie tak drastycznych przepisów przejściowych znajdowało oparcie we względach sprawiedliwości społecznej. Niezgodność z art. 2 Konstytucji RP i wyrażonymi w nim zasadami: lex retro non agit, ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji skarżąca podała jako zasadnicze zarzuty w stosunku do art. 14 ustawy zmieniającej. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu; w ocenie organu nie występują wątpliwości co do zgodności art. 14 ustawy nowelizującej z Konstytucją RP. Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. w ślad za złożoną skargą skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, pod kątem tego, czy przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy, a w konsekwencji, czy ze względu na brak poddania projektu ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. dający Ministrowi Finansów możliwość uznaniowego tworzenia katalogu gier losowych i gier na automatach uznać należy za przepis bezskuteczny. Wniosła też – na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia prejudycjalnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna. Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie 14 lipca 2011 r., wprowadzono przepis intertemporalny (art. 14) stanowiący, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Wskazany w cytowanym przepisie art. 1 ustawy zmieniającej wprost odnosi się do ustawy o grach hazardowych. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, że art. 14 noweli reguluje postępowania określone w ustawie o grach hazardowych, a nie postępowania także wskazane w innych ustawach, których dotyczy ustawa zmieniająca. Przepis ten wskazuje na obowiązek stosowania przez organy przepisów ustawy znowelizowanej także do spraw wszczętych przed nowelą i po jej wprowadzeniu niezakończonych decyzją ostateczną. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. U. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.) Zgodnie z Zasadami Techniki Prawodawczej (ZTP), stanowiącymi załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908), a wcześniej Zasadami Techniki Prawodawczej stanowiącymi załącznik do uchwały Nr 147 Rady Ministrów z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (M.P. Nr 44, poz. 310), zmiana ustawy o grach hazardowych dokonana została odrębną ustawą zmieniającą, co nie jest bez znaczenia. Kiedy bowiem dokonuje się zmiany (nowelizacji) ustaw odrębną ustawą zmieniającą, co ma także swoje odzwierciedlenie w tytule ustawy, wówczas przepisy przejściowe, jeżeli są w niej zamieszczone, siłą rzeczy odnoszą się do ustaw zmienianych (nowelizowanych). Przykładem takiej ustawy może być ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718). Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I OPS 1/06): z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jedyną wyraźną postacią zakazu retroakcji jest w prawie polskim wykluczenie wprowadzenia wstecz karalności czynów nieobjętych odpowiedzialnością karną w chwili ich popełnienia (nullum crimen sine lege poenali anteriori); zakaz ten zawarty jest w art. 42 Konstytucji. W pozostałym zakresie nie ma on formy przepisu konstytucyjnego. Za sprawą orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego rolę konstytucyjnej podstawy tego zakazu pełni zasada demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), której urzeczywistnienie wymaga od prawodawcy respektowania wartości zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa poprzez nienadawanie przepisom pogarszającym sytuację prawną obywateli/innych podmiotów prawa działania retroaktywnego, o ile nie przemawiają za tym dostatecznie istotne racje interesu publicznego, których nie da się zrealizować inaczej niż przez wsteczną moc nowo wprowadzonych przepisów. Retroakcja nie jest więc w prawie polskim niedopuszczalna, tylko podlega ograniczeniom, a w prawie karnym jest zakazem. Retroaktywność przepisu musi stanowić niezbędny warunek realizacji jego celu, a zarazem nie prowadzić do sprzeczności z istotnymi racjami aksjologicznymi znajdującymi oparcie w normach konstytucyjnych. Zdaniem Sądu w tej sprawie takiej sprzeczności nie ma, zważywszy przede wszystkim na to, że należy wyraźnie oddzielić kwestię zniesienia lub odebrania już nabytego prawa na podstawie ustawy od zwykłej zmiany sposobu wykonywania tego prawa przez nową ustawę. O ile zniesienie lub odebranie nabytego prawa podlega zasadzie nieretroakcji i ochronie praw nabytych, o tyle modyfikacja sposobu jego realizacji nie podlega już tego rodzaju ograniczeniom. W okolicznościach faktycznoprawnych sprawy niniejszej konsekwencje zastosowania art. 14 ustawy zmieniającej nie obejmują zniesienia lub odebrania jakichkolwiek praw nabytych przez stronę skarżącą; sprowadzają się jedynie do modyfikacji warunków dochodzenia uprawnień w zakresie ubiegania o decyzję organu na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy (w związku z ust. 7 tego przepisu). Modyfikacja sposobu dochodzenia prawa to co innego, niż jego zniesienie lub odebranie. Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U.5/86, OTK 1986, poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U.1/86, OTK 1986, poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, s. 355). Reasumując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z retrospektywnością prawa, jako że przepisy noweli regulują zdarzenia i stosunku prawne jeszcze niezakończone rozstrzygnięciem ostatecznym organu administracji publicznej. Jednocześnie, co do zasady wyrażonej w ustawie zmieniającej ustawę o grach hazardowych, postępowanie w tych sprawach zostało poddane przepisom ustawy znowelizowanej (art. 14 w związku z art. 1). Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jednakże, jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r. wydanym w sprawie II GSK/09, każdy, czyjego konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone ma - stosownie do art. 79 ust. 1 Konstytucji RP - możliwość wniesienia skargi konstytucyjnej w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji. Jeżeli zatem skarżąca poweźmie wątpliwości co do zgodności przepisu prawnego z przepisami Konstytucji może złożyć skargę do Trybunału Konstytucyjnego, przy czym skarga taka objęta jest przymusem adwokacko-radcowskim (art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. Nr 102, poz. 643 ze zm., powoływanej dalej jako ustawa o TK). Skarga konstytucyjna może być wniesiona po wyczerpaniu drogi prawnej, w ciągu trzech miesięcy od doręczenia skarżącemu prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia (art. 46 ust. 1 ustawy o TK). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny może wydać postanowienie tymczasowe o zawieszeniu lub wstrzymaniu wykonania orzeczenia w sprawie, której skarga dotyczy, jeżeli wykonanie wyroku, decyzji lub innego rozstrzygnięcia mogłoby spowodować skutki nieodwracalne, wiążące się z dużym uszczerbkiem dla skarżącej lub gdy przemawia za tym ważny interes publiczny lub inny ważny interes skarżącego (art. 50 ust. 1 ustawy o TK). Stosownie do art. 190 ust. 4. Konstytucji RP orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania. Jeżeli zatem skarżąca spółka powzięła wątpliwość co do zgodności przepisu art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawy z Konstytucją RP, ma prawo skorzystać ze wskazanej możliwości. Natomiast Sąd w składzie orzekającym uznał, że brak jest podstaw do kwestionowania na brak zgodnością z Konstytucją RP wymienionego przepisu, także w związku z okolicznościami wskazanymi wcześniej. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego brak było również podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia prejudycjalnego w przedmiocie wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, pod kątem tego, czy przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, a w związku z tym, czy brak poddania projektu ustawy procedurze notyfikacyjnej do Komisji Europejskiej, przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za przepis bezskuteczny. Na skutek wniosków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (postanowienia z dnia 9 i 11 maja 2011 r.) Trybunał wypowiedział się w kwestii dotyczącej art. 1 pkt 1-5 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzając, że art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" i ich projekty podlegają przekazaniu Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jednakże dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dla celów Dyrektywy nr 98/34/WE przepisy techniczne zostały dookreślone w jej art. 1 pkt 11. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie mieści się w definicji "przepisów technicznych" z art. 1 pkt 11 dyrektywy. Zgodnie z kwestionowanym przepisem: "Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.". Cytowany przepis, zdaniem składu orzekającego Sądu, jest przepisem kompetencyjny. Minister Finansów nie rozstrzyga, czy gra lub zakład posiada cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ustawy. To rozstrzygnięcie należy do właściwej instytucji badającej konkretne urządzenie. Stwierdzenie to należy wyprowadzić ze sformułowania "posiadające", które wskazuje na przesądzenie przez odpowiednią instytucję, że konkretne urządzenie cechy wymienione w ust. 1-5 posiada. Natomiast Minister Finansów, po stwierdzeniu przez uprawnioną instytucję badawczą, że urządzenie posiada wymienione w ust. 1-5 art. 2 cechy, rozstrzyga w drodze decyzji, że gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Innymi słowy Minister Finansów nie dokonuje sam ustaleń co do cech urządzenia, lecz opiera się na ustaleniach właściwej instytucji. Natomiast do jego kompetencji pozostawiono wyłącznie wydanie decyzji. Wymienione uwagi korespondują z zarzutem skarżącej co do niezasadności obowiązku nałożonego przez ministra w przedmiocie zastosowania art. 2 ust. 7 ustawy. Należy przypomnieć, że przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską. Zgodnie z jego treścią: "Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.". To, że w cytowanym brzmieniu przepis ten nie obowiązywał w dacie składania przez skarżącą wniosku, w świetle wcześniejszych uwag odnoszących się do art. 14 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, nie może stanowić o zasadności zarzutu skarżącej. Poza tym przepis art. 2 ust. 7 ustawy należy czytać łącznie z ust. 6, do którego wprost on nawiązuje, stanowiąc o załączeniu badania technicznego automatu "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 (...)". Tym samym notyfikacja art. 2 ust. 7 ustawy nie mogła się obejść bez równoczesnej akceptacji organu notyfikującego ust. 6 tego przepisu, niezależnie od faktu jego kompetencyjnego, a nie technicznego charakteru. Cytowany przepis art. 2 ust. 7 ustawy wskazuje na obowiązek dołączenia do wniosku wymaganych badań technicznych urządzenia (automatu) przeprowadzonych przez upoważnione przez Ministra Finansów instytucje wskazane w art. 23f ustawy o grach hazardowych spełniające wskazane tam wymagania (przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską). Przedstawienie wyników tych badań urządzenia jest konieczne z uwagi na fakt, iż Minister Finansów, dla określenia czy urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., sam takich badań nie przeprowadza, o czym wzmiankowano przy omawianiu przepisu art. 2 ust. 6 ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy nie określa terminu (podanego w dniach, tygodniach lub miesiącach) do przeprowadzenia wymaganych badań. Jednakże precyzuje w jakim czasie wyniki tych badań należy przedłożyć – należy je dołączyć "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6...". Jest poza sporem, że skarżąca spółka wymaganych badań nie przedłożyła. Podnoszone przez skarżącą trudności w ich uzyskaniu nie znajdują uzasadnienia. Przedłożono jedynie odmowę dwóch instytucji z jednoczesnym wskazaniem, że nie zwrócono się do Izby Celnej w P. – Wydział Laboratorium Celne, gdyż w ocenie skarżącej instytucja ta nie jest bezstronna. Strona ma prawo wybrać sobie instytucję badawcza w celu zrealizowania obowiązku z art. 2 ust. 7 ustawy, jednakże nie można zgodzić się z takim stanowiskiem, że bez podjęcia nawet próby przeprowadzenia badań w pewnej instytucji strona dyskredytuje jej bezstronność, bez podania nawet przyczyn uzasadniających takie stanowisko. Ponieważ wymagane wyniki badań nie zostały dołączone do wniosku złożonego przez spółkę, a zgodnie z art. 168 § 2 Ordynacji podatkowej podanie powinno także czynić zadość innym wymogom ustalonym w przepisach szczególnych (w rozpoznawanej sprawie jest to przepis art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) Minister Finansów na podstawie art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej wezwał stronę do usunięcia braków w terminie ustawowym – 7 dni, z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. Termin 7-dniowy z tego przepisu jest terminem ustawowym przewidzianym na usunięcie braków formalnych podania/wniosku (a nie braków dowodowych). Jako taki nie podlega skróceniu czy przedłużeniu. Organ rozpatrując wniosek skarżącej o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy jest związany merytorycznym zakresem problemu prawnego jaki strona przedstawiła we wniosku. W tej sprawie problem ten sprowadza się do ustalenia czy gry urządzone na przedmiotowych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Ustalenia tego dokonuje się w oparciu o badania techniczne automatów, które skarżąca obowiązana była załączyć do wniosku. W przewidzianym ustawą i zakreślonym przez organ terminie spółka badania tego (usunięcia brak formalny wniosku) nie przedłożyła, co uzasadnia prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia Ministra Finansów podjętego na podstawie art. 169 § 4 Ordynacji podatkowej. Odnotowania wymaga, że braku tego skarżąca nie uzupełniła też w terminie dłuższym od wskazanego przez organ administracji, stosownie do art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej. Wszak pozostawienie wniosku bez rozpoznania nie zmykało/nie zamyka stronie prawa do ponownego ubiegania się o przedmiotową decyzję organu na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy. Z materiałów tej sprawy i kontekstu argumentacji, jaką strona się w niej posługuje wynika, że w istocie nie chodzi jej o to, że nie zdążyła/nie mogła uzupełnić w terminie wniosku o badania techniczne automatów, tylko o to, że kwestionuje samą zasadę żądania tych badań przez zanegowanie (z podanych wcześniej powodów) przepisów, które stanowią materialnoprawną przesłankę działania organu w tym zakresie. Wyżej wskazano jednak prawidłowość działania organu administracji publicznej, znajdującego oparcie w omówionych przepisach. W tych warunkach Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.