VI SA/Wa 1179/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi O. spółka jawna z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę Decyzją z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "Główny Inspektor"), po rozpatrzeniu odwołania "O." Sp. j. z siedzibą w [...] (dalej "skarżąca"), uchylił zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "Wojewódzki Inspektor") z dnia [...] kwietnia 2015 r., znak: [...] w części dotyczącej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 3 000 zł (trzy tysiące złotych) i w tym zakresie nałożył na spółkę karę pieniężna w wysokości 1 500 zł (tysiąc pięćset złotych) za prowadzenie reklamy apteki "Centrum Zdrowia" położonej w [...] ul. [...] i jej działalności, za pomocą ulotki z hasłami reklamowymi: "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA", "MEGAPROMOCJA", "20% RABATU"; w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wydając powyższe rozstrzygnięcie organ działał na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 oraz art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej też "p.f."), art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 i 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej "k.p.a."). Do wydania decyzji Głównego Inspektora doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Wojewódzki Inspektor w grudniu 2014 r. powiadomił skarżącą o postępowania w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "Centrum Zdrowia" w [...] ul. [...] i jej działalności, za pomocą mobilnej przyczepy reklamowej, na której zamieszczono komunikat: "apteka24 CENTRUM ZDROWIA JUŻ OTWARTE! APTEKA 24h [...], ul. [...]" i ulotki z hasłami reklamowymi: "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA", "MEGAPROMOCJA", "20% RABATU" oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. W toku prowadzonego postępowania oświadczenia w przedmiocie niniejszego postępowania złożył E. P. i M. W. (kierownik ww. apteki). Wyjaśnienia złożył także pełnomocnik strony. Po zakończeniu postępowania, w marcu 2015 r., organ powiadomił spółkę o uprawnieniu wynikającym z art. 10 k.p.a., strona z powyższego nie skorzystała. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Wojewódzki Inspektor w pkt. 1 umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "Centrum Zdrowia" położonej w [...], ul. [...] i jej działalności, za pomocą mobilnej przyczepy reklamowej, na której zamieszczono komunikat: "apteka24 CENTRUM ZDROWIA JUŻ OTWARTE! APTEKA 24h [...], ul. [...]" i ulotki z hasłami reklamowymi: "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA", "MEGAPROMOCJA", "20% RABATU"; w pkt. 2 nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł (trzy tysiące złotych) za prowadzenie reklamy przedmiotowej apteki i jej działalności w sposób opisany w pkt 1. W ocenie organu jeżdżenie mobilnej przyczepy, na której zamieszczono ww. komunikat po terenie [...] w okresie od 2 grudnia do 4 grudnia 2014 r. stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, gdyż miało to przyciągnąć klientów (pacjentów) do tej apteki, po to by skorzystali oni z jej usług. Natomiast sformułowanie "JUŻ OTWARTE" było elementem różnicującym i przekraczającym dopuszczalną informację o godzinach otwarcia apteki, miało charakter zachęcający. Ulotka z hasłami reklamowymi "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA", "MEGAPROMOCJA", "20% RABATU" i wizerunkami produktów, w tym wyrobów medycznych i ich cen w całościowym ujęciu zachęcała do dokonywania zakupów także w aptece a tym samym działanie to stanowiło zarówno reklamę apteki i jej działalności, jak i sklepu znajdującego się pod tym samym adresem. Na ulotce użyto nazwy apteki "centrum zdrowia" oraz wskazano jej adres i dzień otwarcia apteki ("WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA), produkty, których wizerunki przedstawiono w ulotce, były dostępne w przedmiotowej aptece – w okresie od 2 do 14 grudnia 2014 r. – w większości przypadków po cenach wskazanych w ulotce, a w części nawet w jeszcze niższej niż wskazana w ulotce. Oceniając treść ulotki organ uwzględnił, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Ponadto organ wskazał, iż między apteką a sklepem H. (w dniu otwarcia apteki i rozpowszechniania ulotki) możliwe było bezpośrednie przejście dla klientów, bez potrzeby wychodzenia na zewnątrz – odbiór klienta był taki, że stanowią one jedną całość. W ocenie organu brak słowa "apteka" w treści ulotki, był celowym zabiegiem stanowiącym próbę obejścia ustawowego zakazu reklamy apteki i jej działalności. Wojewódzki Inspektor podkreślił, że wydzielenie z lokalów aptecznych części drogeryjnej (po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy apteki i jej działalności) jest bardzo częstym działaniem podmiotów prowadzących apteki. Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji. W wyniku jego rozpoznania Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał opisaną na wstępie decyzję. Główny Inspektor wziął pod uwagę następujące okoliczności: Skarżąca prowadzi aptekę ogólnodostępną "Centrum Zdrowia" położoną w [...] przy ul. [...], na podstawie zezwolenia Wojewódzkiego Inspektora z dnia [...] listopada 2014 r. znak: [...]. Pod tym samym adresem spółka prowadzi również sklep drogeryjny. Apteka i sklep posiadają odrębne wejścia, są oddzielone ścianką, jednak istnieje możliwość przejścia z apteki do sklepu. Z zewnątrz apteka jest oznaczona szyldem "apteka24 CENTRUM ZDROWIA", a sklep "centrum zdrowia H.". Oba punkty zostały otwarte w dniu 2 grudnia 2014 r. Organ podkreślił, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest w szczególności przyczepa, na której uwidoczniono komunikat: "apteka24 CENTRUM ZDROWIA JUŻ OTWARTE! APTEKA 24h [...], ul. [...]", jak również ulotka zawierająca hasła: "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA", "MEGAPROMOCJA", "20% RABATU" oraz oznaczenie "centrum zdrowia H.", mapę, adres, ofertę kilkunastu produktów dopuszczonych do obrotu pozaaptecznego, informację o terminie ważności oferty Organ wskazał, iż ulotka była rozpowszechniania w sklepie, w dniu 2 grudnia 2014 r. Główny Inspektor podał, iż zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. , zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ przedstawił rozumienie pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności" wskazując, że reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wobec powyższego Główny Inspektor uznał, że komunikat uwidoczniony na przyczepie nie narusza art. 94a ust. 1 p.f. - zawiera on nazwę apteki, informację o adresie oraz godzinach otwarcia (24h). Z kolei zwrot "JUŻ OTWARTE!" informuje jedynie o uruchomieniu placówki. W ocenie organu wiadomości o otwarciu apteki (w pewnym sensie "jednorazowej") nie sposób przyrównać do haseł typowo zachęcających do zakupu w aptece (np. "niskie ceny"), czy tylko pozornie neutralnych (np. "sprawdź nasze ceny"). Stąd, organ odwoławczy przyjął, że komunikat ukazany na przyczepie ma charakter informacyjny. Odnosząc się zaś do ulotki, organ odwoławczy stwierdził, że narusza ona art. 94a ust. 1 p.f. Wskazał, iż ulotka przedstawia ofertę cenową 18 produktów, w szczególności: wagi technicznej, termometru, ciśnieniomierza, inhalatora, pasty do mocowania protez, czosnku w kapsułkach, wapnia oraz innych suplementów diety. Stwierdził, że tego rodzaju towary są dopuszczone do sprzedaży w aptekach na podstawie art. 86 ust. 8 w zw. z art. 72 ust. 5 p.f., zatem nie ma obowiązku ich dystrybucji jedynie poprzez apteki. W ocenie organu, doświadczenie życiowe wskazuje jednak, że kojarzą się one dużo bardziej z ofertą aptek, aniżeli sklepów drogeryjnych, których głównym asortymentem są kosmetyki, perfumy, środki higieny i środki czystości. Główny Inspektor podkreślił, iż zgodnie z wyjaśnieniami kierownika apteki, produkty wymienione w ulotce były dostępne w przedmiotowej aptece, w cenach równych, bądź odrobinę niższych, niż w niej wskazane. Szyldy apteki i sklepu drogeryjnego zawierają wspólne dla nich wyrażenie: "centrum zdrowia". Powyższy zwrot stanowi jednocześnie nazwę apteki określoną w zezwoleniu na jej prowadzenie. Pomimo osobnych wejść, istnieje również możliwość bezpośredniego przejścia z apteki do sklepu, bez konieczności wyjścia na zewnątrz. Z uwagi na powyższe okoliczności, Główny Inspektor uznał, że strona chciała wypromować poprzez ulotkę nie tylko sklep, ale również działalność apteki prowadzonej pod tym samym adresem. W ocenie organu spółka zorganizowała aptekę i sklep, tak aby wyglądały na elementy jednej, szerszej działalności (poprzez zapewnienie wewnętrznego przejścia pomiędzy lokalami oraz użycie w obu szyldach zwrotu "centrum zdrowia"). Mimo, że ulotka była dystrybuowana w części drogeryjnej, to przedstawiony w niej asortyment został dobrany tak, aby wywoływał skojarzenia z działalnością apteki, do której można było przejść bezpośrednio ze sklepu. Organ zauważył, że oferta cenowa, określona w ulotce jako "MEGA PROMOCJA", obowiązywała też w aptece, w okresie w niej wskazanym. Oznaczenie ulotki odnosiło się nie tylko do sklepu drogeryjnego, ponieważ zwierało oprócz zwrotu "H.", wyrażenie "centrum zdrowia", stanowiące nazwę apteki, znajdujące się na jej szyldzie. Zdaniem Głównego Inspektora zwrot "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA" również mógł sugerować, że ulotka odnosiła się także do apteki, skoro jej otwarcie również odbyło się w tej dacie. Reasumując, organ odwoławczy uznał, że ulotka jest skonstruowana tak, aby zainteresować zarówno działalnością sklepu, jak również apteki, przez co narusza art. 94a ust. 1 p.f. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Główny Inspektor, wskazał, że wyjaśnienia p. E. P. i p. M. W. (kierownika apteki), nie stanowią zeznań świadków, ale pisemne wyjaśnienia, do złożenia których organ pierwszej instancji mógł wezwać na podstawie art. 50 § 1 k.p.a. Wobec czego, do wyjaśnień uzyskanych przez Wojewódzkiego Inspektora, nie stosuje się wymogów z art. 79 § 1 i 2 k.p.a. a materiały te w świetle art. 75 § 1 k.p.a. mogą stanowić dowód w sprawie. W ocenie organu pytania sformułowane w wezwaniach dotyczyły konkretnych okoliczności sprawy, czego nie można utożsamiać z próbą sugerowania treści odpowiedzi, jakiej mieli udzielić adresaci. Organ wyjaśnił, iż komunikat umieszczony na przyczepie nie został uznany za reklamę apteki i jej działalności, dlatego też okres w którym poruszała się po [...] (wyjaśnienia E. P.) nie stanowi przesłanki ustalenia wysokości kary pieniężnej z art. 129b ust. 1 p.f., a zatem nie miał wpływu na wynik sprawy. Ponadto podkreślił, że strona nie kwestionowała pisemnych wyjaśnień kierownika apteki, co do podobieństwa cen produktów wskazanych w ulotce, a obowiązujących w aptece (ceny były identyczne, bądź odrobinę niższe). Wobec powyższego zarzuty proceduralne strony zostały uznane za nieuzasadnione. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora w części dotyczącej umorzenia postępowania w zakresie nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki za pomocą przyczepy oraz ulotek albowiem przedmiotowa ulotka (naruszająca art. 94a ust. 1 p.f.), jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji przestała być rozpowszechniania, nie było faktycznych podstaw do nakazania zaprzestania jej dystrybucji. Ponadto skoro w ocenie Głównego Inspektora komunikat na przyczepie nie narusza zakazu reklamy, uzasadnia to również umorzenie postępowania w zakresie zakazu z art. 94a ust. 3 p.f. Organ odwoławczy wskazał, iż konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 p.f. przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. W ocenie organu okoliczności sprawy uzasadniają nałożenie niższej kary pieniężnej od pierwotnie nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora. Ustalając wysokość kary organ wziął pod uwagę to, iż komunikatu umieszczony na przyczepie nie został uznany za naruszający art. 94a ust. 1 p.f. (przez co kara uległa odpowiedniemu zmniejszeniu); postępowanie dotyczyło jednej apteki; okres prowadzenia apteki był stosunkowo krótki, tj. od 2 grudnia do 14 grudnia 2014 r. - termin obowiązywania ulotki (w treści decyzji organ błędnie podał 2015 r.); nakład ulotki wyniósł 2950 sztuk i nie został w całości rozprowadzony; ulotka nie była dystrybuowana poza budynkiem apteki i sklepu; strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności. Skargę na opisaną wyżej decyzję wniosła O., Spółka jawna w [...] zaskarżając ją w punkcie 1 w zakresie w jakim organ nałożył na stronę karę pieniężną. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i interpretację oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie żadnego dowodu na potwierdzenie, iż odbiór ulotek był zachętą do zakupu w aptece a nie drogerii. W uzasadnieniu skargi wskazała, iż wnioski organu jakoby reklama drogerii była w rzeczywistości reklamą apteki z uwagi na lokalizację i podobieństwo nazwy są nieuprawnione. Podała, iż część lokalu przeznaczona pod działalność drogerii H. została wyodrębniona od części w jakiej prowadzona jest apteka. Wyodrębnienie nastąpiło także w sposób organizacyjny, gdyż drogeria miała oddzielny magazyn. Skarżąca podniosła, że skoro drogeria i apteka znajdowały się blisko siebie i ulotka nie obejmowała produktów wymienionych w art. 94a ust. 2 p.f. to logicznym jest, że strona chciała zwiększyć sprzedaż, a więc reklamować drogerię a nie aptekę. W ocenie skarżącej organ w sposób nieuprawniony koncentrował się na podobieństwach nazwy między drogerią a apteką, powinien koncentrować się na różnicach w nazwie. Ponadto słowa "centrum zdrowia" wyraźnie widoczne w przypadku drogerii są praktycznie niewidoczne na zdjęciach znajdujących się w aktach sprawy. Wnioski organu, iż takie towary jak wagi techniczne, termometry, ciśnieniomierze, inhalatory, pasty do mocowania protez, czosnek w kapsułkach, wapno i suplementy diety kojarzą się bardziej z apteką niż z drogerią są w ocenie skarżącej dowolne i nie znajdują oparcia w jakimkolwiek dowodzie znajdującym się w aktach sprawy. Zdaniem skarżącej interpretacja dokonana przez Głównego Inspektora prowadzi do usankcjonowania zakazu prowadzenia działalności drogeryjnej przez podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumentację przedstawioną w motywach zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2016.1066 j.t.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz.U.2016.718 j.t.). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności. Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organ, wydając sporną decyzję, zasadnie przyjął, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy. Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne. W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do zainteresowania konsumentów konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W niniejszej sprawie ustalone przez organ fakty nie były kwestionowane. Mianowicie organ stwierdził, że skarżąca prowadzi aptekę ogólnodostępną "Centrum Zdrowia" położoną w [...] przy ul. [...]. Pod tym samym adresem spółka prowadzi również sklep drogeryjny. Apteka i sklep posiadają odrębne wejścia, są oddzielone ścianką, jednak istnieje możliwość przejścia z apteki do sklepu. Z zewnątrz apteka jest oznaczona szyldem "apteka24 CENTRUM ZDROWIA", a sklep "centrum zdrowia H.". Oba punkty zostały otwarte w dniu 2 grudnia 2014 r. W tym dniu, w sklepie rozpowszechniana była ulotka zawierająca hasła: "WIELKIE OTWARCIE 2 GRUDNIA", "MEGAPROMOCJA", "20% RABATU" oraz oznaczenie "centrum zdrowia H.", mapę, adres, ofertę kilkunastu produktów dopuszczonych do obrotu pozaaptecznego, informację o terminie ważności oferty. Przedmiotem sporu jest dokonana przez organ ocena prawna działania strony w postaci rozpowszechniania ulotki o wskazanej treści, tj. czy działaniu temu można przypisać cechy reklamy wskazanej apteki, czego konsekwencją było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art.129b p.f., czy też jak chce tego skarżąca działanie to winno być uznane jedynie za reklamę drogerii. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki należy uznać informowanie za pomocą ulotki i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece. Działanie to słusznie uznane zostało za skoncentrowane na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc działanie, które ma na celu przyciągnięcie potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie obrotów apteki. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm. Odnosząc się do zarzutów skargi należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie strona skarżąca podjęła biznesową decyzję o prowadzeniu dwóch rodzajów działalności (apteka i sklep drogeryjny) pod jednym adresem i częściowo o tej samej nazwie ("centrum zdrowia"). Strona musiała zatem liczyć się z tym, że jedna z tych działalności – prowadzenie apteki – podlega szczególnym regulacjom w tym przewidzianemu w arr.94a ust.1 p.f. zakazowi reklamy, a także z prawnymi konsekwencjami takiego stanu. Oczywistym jest, że reklama drogerii jest dozwolona, jednak w takiej sytuacji nie może być ona prowadzona w taki sposób aby można było odnieść ją również do apteki, co zdaniem Sądu zasadnie stwierdził organ w niniejszej sprawie. W przeciwnym wypadku takie powiązanie dwóch działalności łatwo prowadziłoby do uzyskania możliwości obejścia zakazu reklamy aptek wynikającego z art.94a ust.1 p.f. Wbrew zarzutom skargi ustalenia organu wskazujące, że przedmiotowa ulotka miała na celu zainteresowanie potencjalnych klientów również ofertą apteki, a zatem stanowiła jej reklamę, w ocenie Sądu znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, wnioski organu są logiczne, wewnętrznie spójne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego. W szczególności wnioski organu wskazujące, iż towary ujęte w przedmiotowej ulotce jak wagi techniczne, termometry, ciśnieniomierze, inhalatory, pasty do mocowania protez, czosnek w kapsułkach, wapno i suplementy diety kojarzą się bardziej z apteką niż z drogerią oparte są na doświadczeniu życiowym i nie wymagają szczególnego postępowania dowodowego. Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że rozpowszechniając przedmiotową ulotkę strona miała na celu zainteresowanie klientów również ofertą apteki, zaznaczyć przy tym trzeba, że art.. 94a ust. 1 p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy, nie miała zatem znaczenia możliwość oddzielenia drogerii od apteki. W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej działanie nie naruszało art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego. Zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1). Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy omawianej apteki został prawidłowo ustalony przez organy. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek organów inspekcji farmaceutycznej wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając ich uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce. W ocenie Sądu wymierzona przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego kara w wysokości 1500 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia zakazu wynikającego z art.94a p.f., uwzględnia okoliczności, o których mowa w art.129b ust.2 p.f., a także spełni zarówno funkcję penalną, jak i prewencyjną. Karze tej, biorąc pod uwagę jej wysokość, nie można też, zdaniem Sądu, zarzucić nadmiernej surowości. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.