VI SA/Wa 1292/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy PARAPHARM TERAPY nr [...] oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2011 r. Urząd Patentowy RP, na podstawie art. 245 i art. 248 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119 poz. 1117 z zm.) po rozpoznaniu wniosku M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej spółka) o ponowne rozpatrzenie sprawy – utrzymał w mocy własną decyzję z [...] sierpnia 2010 r. odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny PARAPHARM TERAPY. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że [...] lutego 2009 r. spółka zgłosiła znak towarowy PARAPHARM TERAPY (zarejestrowany pod numerem [...]) dla towarów zawartych w klasie: 03: kosmetyki i wyroby perfumeryjne, środki wybielające, do czyszczenia i polerowania, szorowanie i perfumeryjne, olejki eteryczne, kosmetyki, płyny do pielęgnacji ciała. Ze względu na podobieństwo zgłoszonego znaku do zarejestrowanego pod [...] znaku słownego PARAFARM, z pierwszeństwem od [...] lutego 2001 r., na rzecz C. K., przeznaczonego do oznaczania towarów w klasach: 03: produkty kosmetyczne, 05: produkty farmaceutyczne, produkty weterynaryjne, odżywcze (dodatki) do celów leczniczych oraz 35: usługi sprzedaży towarów farmaceutycznych, kosmetycznych, medycznych, weterynaryjnych - Urząd Patentowy w dniu [...] sierpnia 2010 r. wydał decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy PARAPHARM TERAPY. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 18 października 2010 r. spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji z [...] sierpnia 2010 r. Rozpatrując ponownie wniosek o udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy PARAPHARM TERAPY - Urząd Patentowy RP stwierdził, że zgłoszony znak towarowy jest podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego dla takich samych towarów, a tym samym zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia tego znaku ze znakiem wcześniejszym. Następnie organ wskazał, że zakres ochrony prawa ochronnego na znak towarowy sięga tak daleko, jak sięga granica podobieństwa towaru i oznaczenia przy zestawieniu z innym towarem i oznaczeniem. Oznacza to jego zdaniem, że do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń należy mieć zaś na uwadze nie tylko możliwość uznania znaków za identyczne lub ich rozróżnienia przy stwierdzeniu, że dotyczą towarów tego samego przedsiębiorstwa, ale również uznania, że informują o związkach łączących odrębne przedsiębiorstwa. Organ wywodząc, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, co wynika z tego, że nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje, a przy wyborze kieruje się jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności – wskazał, że w niniejszej sprawie, najważniejsze znaczenie przeciwstawionych znaków ma główny element, a mianowicie wspólny człon PARAFARM. Powoduje to w ocenie organu, że wizualnie oba oznaczenia są podobne w takim stopniu, iż zachodzi ryzyko konfuzji i uznania obu oznaczeń za pochodzące od tego samego przedsiębiorcy jako odmianę znaku zarejestrowanego. Zastosowanie w znaku zgłaszającego liter "ph" zamiast "f" zdaniem Urzędu nie wpływa na zdolność odróżniającą, gdyż wizualnie i fonetycznie pozostają one zbieżne w stopniu mogącym wywołać ryzyko konfuzji, gdyż odczytywane i wymawiane są tak samo. Funkcjonowanie zaś na rynku tak podobnych oznaczeń może budzić niepotrzebne wątpliwości. Odnosząc się zaś do podobieństwa towarów – organ podkreślił, że kwestia podobieństwa towarów zawartych w klasie 3 nie budzi żadnych wątpliwości. Przeciwstawione towary należą do tego samego rodzaju, dotyczą bowiem szeroko pojętych produktów kosmetycznych. Wskazując zaś na przeciwstawione znaki - organ stwierdził, że są one bardzo podobne w warstwie słownej. Znak kolizyjny stanowi samo słowo PARAFARM, natomiast znak zgłoszony zawiera dodatkowy element w postaci słowa THERAPY, który w przedmiotowej sprawie nie wpływa na zdolność odróżniającą. Element "THEREPY" pochodzi z języka angielskiego i oznacza "terapię", co względem produktów kosmetycznych posiada charakter opisowy, wskazuje bowiem lecznicze- terapeutyczne właściwości produktów, jest to element dookreślający element główny, uznany może zostać jako odmiana znaku już zarejestrowanego. Zdaniem organu, głównym i przykuwającym uwagę jest element PARAPHARM, gdyż właśnie konsumenci przywiązują większą uwagę do początkowych elementów, które pozostają dłużej w pamięci, natomiast w ocenie organu do pozostałych elementów przeciętny odbiorca nie przywiązuje wagi w szczególności, gdy te elementy pozbawione są wyróżniającego charakteru. Następnie organ podkreślił, że zgłoszone oznaczenie składa się ze słowa PARAPHARM THERAPY. Pierwszy człon ma charakter abstrakcyjny i składa się z połączonych słów "PARA" i "PHARM". Drugi natomiast człon, zdaniem organu pozbawiony jest tego charakteru, co powoduje w jego ocenie, że istotny jest fakt podobieństwa głównego członu oznaczenia mianowicie słowa PARAPHARM pisanego przy użyciu "ph", które wizualnie i fonetycznie jest zbliżone do kolizyjnego znaku. Jak bowiem podkreślił organ, przy ocenie podobieństwa oznaczeń w warstwie słownej brana jest pod uwagę ilość użytych liter, sylab, ze szczególnym uwzględnieniem początku wyrazów. Ustosunkowując się zaś do zarzutów spółki podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – organ wskazał, że badanie zgłoszonego znaku w zakresie posiadania zdolności rejestrowej przeprowadzane jest w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Badane są zarówno bezwzględne jak i względne przesłanki rejestrowe. Pod uwagę brany jest również punkt widzenia przeciętnego odbiorcy, a w szczególności mechanizmy za pomocą których odczytywane są oznaczenia. Wskazując na mechanizmy odczytywania, organ podkreślił, że konsument odbiera dany znak całościowo, drobne zaś jego rozbieżności, zostają w odbiorze pominięte, co wynika z metod za pomocą których ludzie odczytują słowa zapisane. Szczególne ryzyko pomylenia oznaczeń występuje, gdy różnice dotyczą np. przestawienia liter, lub jak to ma miejsce w niniejszej sprawie innego zapisu tego samego dźwięku, które nie wpływają na wymowę oznaczenia. W przeciwstawionych oznaczeniach różnica związana jest z zapisem litery "f'" w postaci dwóch spółgłosek "ph", która zdaniem Urzędu przez przeciętnego odbiorcę może zostać pominięta, bowiem oba znaki są tak samo odczytywane. Urząd podkreślił, że przeciwstawione oznaczenia "PARAPHARM" jak i "PARAFARM" mają charakter fantazyjny. Jednak, jak wskazał organ, ten fantazyjny charakter nadaje im przedrostek "PARA", gdyż drugi człon "PHARM" czy też "FARM" w szczególności w odniesieniu do kosmetyków przeciętnemu odbiorcy kojarzy się z apteką, która jest popularnym słowem zapisywanym w rozmaity sposób, niemniej w różnych językach posiada podobne brzmienie. (ang.) "pharmacy", (fr.) "pharmacie", (wł) "farmacia" i bez względu na zapis jest ono przez polskiego odbiorcę zrozumiałe i odczytywane jako "apteka", "farmacja", i takie złożenie spółgłosek "ph" w znaku PARAPHARM odczytywane będzie jako "f a nie "ph". Konkludując zgłoszone oznaczenie odczytywane będzie jako "PARAFARM", co oznacza, w ocenie Urzędu podobieństwo rzeczonych oznaczeń, nie tylko w warstwie znaczeniowej, ale także i fonetycznej. Oba bowiem znaki rozpoczynają i kończą się tak samo, a niewielka różnica, która występuje między nimi może zostać przez przeciętnego nabywcę przeoczona bądź odebrana jako odmiana wcześniej zarejestrowanego znaku oraz że zgłoszony znak pochodzi od tego samego producenta lub że istnieją związki organizacyjno-prawne łączące odrębne firmy. Nadto organ podkreślił, że zgodnie z podaniem jak i całym materiałem zebranym w sprawie znak został zgłoszony przez spółkę w postaci słownej pozbawionej szaty graficznej i tak też był rozpatrywany. Wskazał również, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, bowiem różnice nie wykluczają podobieństwa. Odnośnie zaś kwestii obrotu w jakim funkcją "produkty kosmetyczne" organ podniósł, że dystrybuowane są one tymi samymi kanałami, bowiem jako popularne produkty użytku codziennego nabywane są w tych samych punktach sprzedaży -sklepach, aptekach itp. W konkluzji organ zaznaczył, że przedsiębiorca produkujący towar tego samego rodzaju, mając do wyboru wiele różnych oznaczeń - wybierając oznaczenie podobne do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem, którego możliwość użycia jest dyskusyjna, działa na własne ryzyko i wątpliwości winny być rozstrzygane na jego niekorzyść. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (zwana dalej: skarżącą, skarżącą spółką) zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. nr 119 poz. 1117 ze zm.) dalej pwp; 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 142 pwp, art. 42 ust. 1 w zw. z art. 148 pwp, art. 245 ust. 1 pwp, art. 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego od Organu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka po pierwsze podniosła, że organ rozpoznając ponownie jej sprawę, nie odniósł się wyczerpująco do części zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. w szczególności nie wyjaśnił dlaczego jednoznacznego w swej treści pkt 3, pkt 4 i pkt 5 podania (z których wynika szata graficzna znaku) nie wziął w ogóle pod uwagę (a powołał dla uzasadnienia swych twierdzeń tylko rzekome braki w załącznikach do podania - brak odbitek) – co narusza jej zdaniem art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a., a także zasadę praworządności (art. 7 k.p.a.) i brak wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia całego zebranego w sprawie materiału (art. 77 § 1 k.p.a.). Zdaniem skarżącej spółki - zgłoszony przez nią znak towarowy odpowiada wymaganiom art. 120 pwp, jako że jest oznaczeniem nadającym się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Skarżąca nie zgodziła się z ustaleniem Urzędu Patentowego jakoby zgłoszony przez nią znak towarowy nie był w kolorze zielonym, bowiem fakt ten, jej zdaniem, wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości z podania skarżącego o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy. Zatem postępowanie Urzędu Patentowego narusza, w ocenie Spółki, art. 138 ust. 1 w zw. z art. 142 pwp, gdyż określenie znaku towarowego (w tym tego czy jest to znak barwny) należy do wyłącznej kompetencji zgłaszającego, a Urząd Patentowy może dokonywać jedynie poprawek dotyczących usunięcia oczywistych pomyłek i błędów językowych. W sytuacji gdy w ocenie Urzędu Patentowego wystąpiły braki formalne podania (np. brak odbitek), winien był on wezwać skarżącą do ich usunięcia na zasadzie art. 42 ust. 2 w zw. z art. 148 pwp, a nie wydawać decyzję odmowną. Taki sposób załatwienia sprawy przez Urząd Patentowy stanowi też zdaniem skarżącej pogwałcenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Kwestionując stanowisko Urzędu Patentowego o podobieństwie przeciwstawnych znaków w warstwie słownej i wizualnej – skarżąca spółka wskazała, że zgłoszony znak towarowy składa się z dwóch wyrazów, a przeciwstawny tylko z jednego co automatycznie przekreśla ich wzajemne podobieństwo fonetyczne. Ponadto zgłoszony (dwuwyrazowy) znak kończy się słowem "THERAPY", a korzystający z ochrony jako znak jednowyrazowy zaczyna się i kończy słowem "parafarm". Skarżąca zanegowała również stanowisko organu odnośnie identycznego wymawiania pierwszego członu zgłaszanego znaku ze znakiem podlegającym ochronie tj. "parafarm", wskazując dodatkowo na konieczność posiadania wiadomości specjalnych do czynienia tego rodzaju ustaleń. Podniosła również, że stosownie do obowiązującej w języku polskim zasady fonetycznej polegającej na zgodności zapisu wyrazu z jego wymową - znak "parafarm" winien być wymawiany jako "parafarm", natomiast pierwszy wyraz znaku zgłoszonego tj. "Parapharm" wymawiany być powinien jako "parapharm". Przecząc stanowisku Urzędu Patentowego o pochodzeniu oznaczenia "Parapharm" z języka angielskiego, a także powszechnej znajomości tego języka wśród polskich konsumentów – skarżąca wskazała, że u przeciętnego odbiorcy na terytorium polski oznaczenie "farm" czy też "pharm" nie będzie kojarzyć się z apteką, ale biorąc pod uwagę powszechną znajomość języka polskiego, co najwyżej wskazywać będzie na słowo "farma" (gospodarstwo rolne). Następnie wskazując na wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 września 2008 r., VI SA/Wa 1018/2008, LexPolonica nr 1947902 podniosła, że nie sposób doszukać się jakiegokolwiek podobieństwa porównywanych znaków w warstwie wizualnej, przy ocenie której należy brać pod uwagę znak towarowy jako całość, w tym kształt i układ liter. Znak "parafarm" jest znakiem jednowyrazowym, pisanym w całości z małych liter. Natomiast znak zgłaszającego "Parapharm THERAPY" jest po pierwsze znakiem składającym się z dwóch słów, po wtóre oba jego człony są rożne od znaku porównywanego: pierwsze słowo zaczyna się z dużej litery, i zawiera w sobie litery "ph" zamiast litery "f", drugie słowo jest tak różne od znaku "parafarm", że niepodobna dostrzec jakichkolwiek elementów wspólnych. Nadto znak zgłaszającego jest w odróżniającym kolorze zielonym. Zdaniem skarżącej kwestie te zostały niemal zupełnie przez Urząd Patentowy pominięte, dlatego też spółka zarzuciła Urzędowi Patentowemu nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy tj. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Następnie skarżąca spółka podniosła, że utrwalony jest w doktrynie i judykaturze pogląd, iż przy ocenie podobieństwa znaków decydujące znaczenie ma ogólne wrażenie, jakie wywierają one na odbiorcy w ich całokształcie, i to zarówno w warstwie fonetycznej jak i wizualnej. Podkreśliła również, że przy tej ocenie należy także wziąć pod uwagę warunki obrotu w jakich znaki funkcjonują. Powołując się zaś na fragment uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2007 r. (VI SA/Wa 2048/2006 LexPolonica 1214302) podzielającego pogląd Urzędu Patentowego o cechach odbiorców kosmetyków, tj. przeciętnych konsumentach właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych – skarżąca wskazała, że organ nie odniósł się do tej argumentacji podniesionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a także nie wyjaśnił, z jakich przyczyn swoje wcześniejsze poglądy na temat obrotu kosmetykami zmienił. W konkluzji skarżąca zaprzeczyła, nie popartymi żadnymi dowodami stwierdzeniu Urzędu Patentowego "o świadomym" zbliżeniu zgłoszonego znaku do znaku kolizyjnego, podnosząc, że o znaku chronionym powzięła wiadomość dopiero w ramach postępowania przed Urzędem Patentowym. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności. Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. W myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, należycie ocenił zgromadzony materiał dowodowy, dokonał jego analizy i odmówił rejestracji spornego znaku towarowego. W świetle przytoczonego wyżej art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Przy czym, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 września 2007 r. sygn. akt II GSK 113/07) Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. (w:) wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Tak więc w braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch -ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński (w:) Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, Urząd Patentowy RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania nie tylko kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, ale również rozważyć problem podobieństwa towarów. Ponadto powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym przeprowadzając porównanie znaku zgłoszonego ze znakiem przeciwstawionym w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą w.w. znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikowało konieczność dokonania porównania oznaczeń. Prawidłowo zatem organ w pierwszej kolejności dokonał zestawienia towarów do oznaczania, których zostały przeznaczone przeciwstawione znaki stwierdzają, że towary takie jak: 03: kosmetyki i wyroby perfumeryjne, środki wybielające, do czyszczenia, polerowania, szorowania i perfumeryjne, olejki eteryczne, kosmetyki, płyny do pielęgnacji ciała do oznaczenia , których został przeznaczony sporny znak są identyczne lub podobne w stopniu rodzącym ryzyko konfuzji do towarów do oznaczenia, których został przeznaczony znak PARAFARM tj.: 03: produkty kosmetyczne, 05: produkty farmaceutyczne, produkty weterynaryjne, odżywcze (dodatki) do celów leczniczych oraz 35: usługi sprzedaży towarów farmaceutycznych, kosmetycznych, medycznych, weterynaryjnych. Nie ulega wątpliwości, że szeroko określona kategoria produktów kosmetycznych mieści w sobie takie produkty jak: kosmetyki i wyroby perfumeryjne, środki wybielające, do czyszczenia, polerowania, szorowania i perfumeryjne, olejki eteryczne, kosmetyki, płyny do pielęgnacji ciała. Dokonując kontroli prawidłowości decyzji w zakresie oceny podobieństwa lub identyczności towarów przypomnienia wymaga, że art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy – Prawo własności przemysłowej posługuje się pojęciem "towarów identycznych lub podobnych". Podobieństwo towarów nie jest więc tożsame z ich identycznością. Podobieństwo występuje w przypadku towarów tego samego rodzaju, o podobnym przeznaczeniu oraz warunkach zbytu. W tej sytuacji należy uznać za trafne stwierdzenie Urzędu, iż towary do oznaczenia, których został przeznaczony sporny znak są tożsame i podobne z towarami do oznaczenia, których służy znak przeciwstawiony. Dokonując kontroli prawidłowości decyzji w zakresie oceny podobieństwa oznaczeń przypomnienia wymaga, że w niniejszej sprawie zgłoszonemu znakowi słownemu PARAPHARM TERAPY przeciwstawiono znak słowny PARAFARM zarejestrowany z uprzednim pierwszeństwem. W przypadku podobieństwa i jednorodzajowości towarów, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie, powinno stosować się zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne są towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne (w R. Skubisz, "Prawo znaków towarowych - komentarz". Wyd. Prawnicze sp. z o.o.). Niewątpliwie przedmiotem oceny na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest określony znak jako integralna całość. Przy czym powyższe założenie nie oznacza zakazu dokonywania oceny poszczególnych elementów tego znaku. Na taką możliwość wskazuje nowsze orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) i Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (SPI). ETS w wyroku z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-37/03, nie odchodząc wprawdzie od zasady oceny ogólnego wrażenia wywieranego przez znak towarowy wskazał, że badając zdolność rejestracyjną znaku towarowego, można wyjść od oceny poszczególnych elementów znaku towarowego. Trybunał uznał, że owszem, w przypadku znaku złożonego z kilku elementów należy rozpatrywać znak jako całość, ale nie stoi to na przeszkodzie badaniu po kolei poszczególnych jego elementów. Przy dokonywaniu oceny podobieństwa znaków z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (dobrze poinformowanego, rozsądnie spostrzegawczego i ostrożnego), którym na gruncie rozpatrywanej sprawy może być każdy konsument należy uwzględniać nie tylko to, że taka osoba rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania znaków i zachowuje w pamięci jedynie ich niedoskonały obraz, co słusznie podkreśla organ w swojej decyzji, ale również, że ocena dokonywana z punktu widzenia takiego odbiorcy, powinna uwzględniać stopień uwagi jaki poświęca się poszczególnym kategoriom towarów lub usług. W niniejszej sprawie z uwagi na rodzaj oferowanych towarów należy uznać, że są one zwykłymi towarami masowej konsumpcji. Prowadzi to do konkluzji, iż poziom uwagi konsumentów przy wyborze towarów i ocenie znaków jest z obiektywnych przyczyn niski, co ma niewątpliwie wpływ na zwiększenie ryzyka wprowadzenia w błąd. Zasadnie w ocenie Sądu przyjął organ, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, co wynika z tego, że nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje, a przy wyborze kieruje się jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Sąd podziela też pogląd, że w niniejszej sprawie, najważniejsze znaczenie przeciwstawionych znaków ma główny element, a mianowicie wspólny człon PARAFARM - PARPHARM. Powoduje to, że oba oznaczenia są podobne w takim stopniu, iż zachodzi ryzyko konfuzji i uznania obu oznaczeń za pochodzące od tego samego przedsiębiorcy, ewentualnie postrzeganie znaku spornego jako odmiany znaku zarejestrowanego. Zastosowanie w znaku zgłaszającego liter "ph" zamiast "f" nie wpływa na zdolność odróżniającą, gdyż fonetycznie pozostają one zbieżne w stopniu mogącym wywołać ryzyko konfuzji, odczytywane i wymawiane są tak samo. Znaki podobne są zatem w warstwie słownej. Znak kolizyjny stanowi samo słowo PARAFARM, natomiast znak zgłoszony zawiera dodatkowy element w postaci słowa THERAPY, który w przedmiotowej sprawie nie wpływa na zdolność odróżniającą. Zasadnie w ocenie Sądu organ zwrócił uwagę, że element "THERAPHY" pochodzi z języka angielskiego i oznacza "terapię", co względem produktów kosmetycznych posiada charakter opisowy, wskazuje bowiem lecznicze- terapeutyczne właściwości produktów, jest to element dookreślający element główny, uznany może zostać jako odmiana znaku już zarejestrowanego. Sąd podziela ocenę, że głównym i przykuwającym uwagę jest element PARAPHARM, gdyż konsumenci przywiązują większą uwagę do początkowych elementów, które pozostają dłużej w pamięci, natomiast do pozostałych elementów przeciętny odbiorca nie przywiązuje wagi w szczególności, gdy te elementy pozbawione są wyróżniającego charakteru. Konsument odbiera dany znak całościowo, drobne zaś jego rozbieżności, zostają w odbiorze pominięte, co wynika z metod za pomocą których ludzie odczytują słowa zapisane. Szczególne ryzyko pomylenia oznaczeń występuje, gdy różnice dotyczą np. przestawienia liter, lub jak to ma miejsce w niniejszej sprawie innego zapisu tego samego dźwięku, które nie wpływają na wymowę oznaczenia. W przeciwstawionych oznaczeniach różnica związana jest z zapisem litery "f" w postaci dwóch spółgłosek "ph", która przez przeciętnego odbiorcę może zostać pominięta, bowiem oba znaki mogą być tak samo odczytywane. Zasadnie też przyjął organ, że obydwa przeciwstawione oznaczenia maja charakter fantazyjny. Dokonana przez organ ocena nie wykracza zdaniem Sądu poza ramy swobodnej oceny dowodów zakreślone normami k.p.a. W szczególności logicznie i zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego wywodził organ, że przeciwstawionym znakom fantazyjny charakter nadaje przedrostek "PARA", gdyż drugi człon "PHARM" czy też "FARM" w szczególności w odniesieniu do kosmetyków przeciętnemu odbiorcy kojarzy się z apteką, która jest popularnym słowem zapisywanym w rozmaity sposób, niemniej w różnych językach posiada podobne brzmienie. (ang.) "pharmacy", (fr.) "pharmacie", (wł) "farmacia" i bez względu na zapis jest ono przez polskiego odbiorcę zrozumiałe i odczytywane jako "apteka", "farmacja", i takie złożenie spółgłosek "ph" w znaku PARAPHARM odczytywane będzie jako "f a nie "ph". W tym kontekście niewątpliwe jest też podobieństwo koncepcyjne przeciwstawionych oznaczeń. W tym miejscu Sąd nie podziela zarzutów skargi wskazujących na kojarzenia tego wyrazu ze słowem "farma" – gospodarstwo rolne, ani zarzutów wskazujących, że pierwszy wyraz znaku spornego winien być odczytywany zgodnie z zasadą fonetycznego odczytywania wyrazów, jako "parapharm". Zdaniem Sądu przyjęta przez organ teza o powszechnej znajomości podstawowych zwrotów czy określeń obcojęzycznych w tym przede wszystkim pochodzących z języka angielskiego, których odpowiedniki używane są też w języku polskim (jak w tym przypadku: farmacja, farmaceuta, farmaceutyki) jest faktem powszechnie znanym i nie wymagającym dowodu. Zasadne zatem jest twierdzenie, że element spornego znaku PARAPHARM jest podobny w stopniu mogącym wywołać ryzyko konfuzji z przeciwstawionym znakiem PARAFARM, jednocześnie jest to element dominujący. Drugi człon spornego znaku TERAPY, jako opisowy nie nadaje mu odróżniającego charakteru. Siła oddziaływania, zbieżność fonetyczna i znaczeniowa głównego elementu znaków, tj. słowa PARAPHARM-PARAFARM jest oczywista. Analiza tego wspólnego elementu oznaczeń prowadzi do wniosku, iż istnieje realna możliwość skojarzenia znaku zarejestrowanego wcześniej ze znakiem zgłoszonym. Jak słusznie wskazywał organ na ocenę podobieństwa rzutuje ogólne wrażenie, jakie te oznaczenia wywierają na nabywców, którzy z reguły postrzegają i zachowują w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia. W takich przypadkach dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, w tym przypadku słowo PARAPHARM - PARAFARM i odbiorca nie zauważa różnic tym bardziej, że często nie ma możliwości porównania znaków w tym samym czasie. Nawet, jeżeli zostaną dostrzeżone pewne różnice występujące między omawianymi wyżej znakami, przeciętny nabywca wyrobów ze względu na znaczne podobieństwo oznaczeń będzie uważał, że jest to jeszcze jedna odmiana znaku już zarejestrowanego, pochodząca od tego samego przedsiębiorcy, ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Ponadto należy podkreślić, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców, bowiem wystarczy, że istnieje takie ryzyko (możliwość), które w tym przypadku jest całkowicie realne. Argumentacja wskazana przez Urząd Patentowy znajduje uzasadnienie zarówno we wskazanej podstawie materialnoprawnej rozstrzygnięcia, a także w poglądach komentatorów ustawy Prawo własności przemysłowej, iż "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" (U. Promińska (red.): Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2004, s. 261). Stanowisko doktryny wyraża także M. Kępiński, który przy dokonywaniu analizy sugeruje uwzględniać "ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności" (M. Kępiński: Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, nr 28, s. 48). Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice, znalazła także potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. w sprawie znaku towarowego "Królewska para", sygn. akt II SA 27778/01, wyrok WSA z 30 marca 2004 r. w sprawie znaku towarowego "Terravita", sygn. akt 6 II SA 1017/02, czy wyrok WSA w Warszawie w sprawie "Audiotele", sygn. akt VI SA/Wa 2082/05, LEX nr 198473). Co do podnoszonego przez skarżącego zarzutu braku odniesienia się przez Urząd Patentowy RP do warstwy wizualnej spornego oznaczenia, a w szczególności koloru zielonego w jakim został zgłoszony sporny znak, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie treścią znajdującego się w aktach administracyjnych podania o udzielenie prawa ochronnego znak towarowy PARAPHARM TERAPY został zgłoszony jako znak słowny. W podaniu określona został kolorystyka znaku – kolor zielony. W piśmie z dnia 10 marca 2009 r. organ dochowując w ocenie Sądu zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa poinformował zgłaszającego, że do badania został przyjęty znak towarowy słowny PARAPHARM TERAPY, jak zostało to wskazane w pkt 4 podania. Jednocześnie organ pouczył zgłaszającego, że zgodnie z art.138 ust.2 Prawa własności przemysłowej jedno zgłoszenie może dotyczyć tylko jednego znaku. W przypadku znaków barwnych za jeden znak uważa się oznaczenie obejmujące jedno zestawienie kolorów. W związku z czym, jeżeli zgłaszający chce uzyskać ochronę dla znaku słowno-graficznego powinien dla tego znaku dokonać oddzielnego zgłoszenia. Pismo to zostało doręczone zgłaszającemu (ZPO w aktach administracyjnych), zgłaszający nie odpowiedział na nie. Prawidłowo zatem organ zgodnie treścią podania rozpoznawał zgłoszony znak jako znak słowny. Słuszne są wywody skarżącego, iż to do niego należy określenie treści podania. Skarżący określenia takiego dokonał wskazując w punkcie 3, iż zgłasza znak słowny. Organ w piśmie z dnia 10 marca 2009 r. poinformował skarżącego, że znak PARAPHARM TERAPY przyjmuje do rozpoznania jako znak słowny. W tym kontekście przedstawione podanie nie zawierało żadnych braków formalnych, które uniemożliwiałyby organowi nadanie mu prawidłowego biegu i wymagały wezwania do uzupełnienia braków. Dlatego wywody skarżącego odnośnie naruszenia art. 42 ust.1 Prawa własności przemysłowej są niezasadne. Reasumując Urząd Patentowy RP przy wydaniu zaskarżonej decyzji w sprawie odmowy udzielenia prawa ochronnego co do zasady uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy RP jest obowiązany m.in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Zdaniem Sądu, organ uwzględniając powyższą zasadę w sposób dostateczny wyjaśnił okoliczności sprawy, ustosunkował się do twierdzeń strony, uwzględnił w decyzji zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony. W sposób wyczerpujący zebrał i ocenił w tym postępowaniu materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), a w szczególności uzasadnił wyczerpująco swoje rozstrzygnięcie według wymagań przewidzianych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w tym art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p., w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.