VI SA/Wa 1321/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Urząd Patentowy RP, na podstawie art. 245 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku O. Sp z o.o., o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2012 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "CHOCCO", zgłoszony dnia [...].08.2010 r. za numerem Z-374731 przez O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, iż podstawą wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy w kl. 30 a mianowicie "wyroby cukiernicze, słodycze, lody" był art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp z powodu stwierdzenia przez Urząd jego podobieństwa do zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia [...] października 2002 roku znaku towarowego "CHOCO-CHOCO" (R-167316) na rzecz Firmy cukierniczej, "S." oraz przypomniał stanowisko zgłaszającego reprezentowane w toku postępowania. Urząd Patentowy wskazał, że stosownie do art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p podobieństwo znaków winno być rozpatrywane jednocześnie w dwóch aspektach: w aspekcie podobieństwa samych znaków oraz w aspekcie podobieństwa towarów, do oznaczenia, których znak został przeznaczony. Organ podkreślił, że znak towarowy ma pełnić rolę odróżniającą w taki sposób, aby nie wprowadzał w błąd uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia towarów/usług. Dodał, że o istnieniu ryzyka konfuzji można mówić wtedy, gdy podobieństwo znaków i towarów sprzyja mylnemu wyobrażeniu odbiorców o pochodzeniu towarów/usług. Organ stwierdził, iż występuje identyczność towarów gdyż towary w kl. 30, do oznaczania których przeznaczone są przeciwstawione oznaczenia, są wytwarzane przez przedsiębiorców wywodzących się z tej samej branży oraz są skierowane do tej samej grupy odbiorców, jakim są przeciętni konsumenci wyrobów cukierniczych. W ocenie organu sporne oznaczenia, porównywane łącznie w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, są podobne. Zgłoszony znak jest znakiem słowno-graficznym składającym się ze słowa "chocco" napisanym w kolorze białym, obramowanym kolorami - kolejno brązowym i żółtym. Natomiast znak wcześniej zarejestrowany "Choco-Choco" jest znakiem słowno-graficzno-przestrzennym, składającym się z wizerunku naczynia z czekoladą i napisu "Choco-Choco" w kolorze złotym, brązowym i żółtym - w formie zawiniętej czekoladki. W warstwie wizualnej Urząd stwierdził, że w obydwu znakach elementem dominującym nad resztą grafiki są odpowiednio słowo: "chocco" oraz "choco-choco". W ocenie organu chociaż element słowny jest powszechnie stosowany w branży cukierniczej i posiada słabą zdolność odróżniającą to jednakże zapis tego słowa (zarówno w zgłoszonym, jak i wcześniej zarejestrowanym znaku) sprawia, że podobne słowa mają zasadnicze znaczenie przy ocenie ich podobieństwa. Co więcej, podobna kolorystyka (w głównej mierze kolor żółty) znaku przemawia za istnieniem podobieństwa w warstwie wizualnej. Zdaniem Urzędu, powtórzenie tego samego słowa w znaku przeciwstawionym nie sprawia, że pomyłka co do źródła towarów została wyeliminowana. Dla przeciętnego odbiorcy, słowo "choco- choco" będzie zapamiętane jako "choco". Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą "podobieństwo znaków towarowych ocenia się według występujących w nich wspólnych cech, a nie według występujących w nich różnic, bowiem istnienie różnic nie wyklucza istnienia podobieństwa. W znakach słowno-graficznych, to słowo przyciąga uwagę, i dlatego należy porównywać słowa użyte w danej kombinacji, gdyż to na nie zwraca uwagę przeciętny odbiorca i to właśnie warstwa słowna jest przez niego zapamiętywana. W orzeczeniu z dnia 1 lutego 2001 r. (I CKN 1128/98, OSNC 2001/9/136) Sąd Najwyższy podkreślił, że w stosowanych w obrocie znakach słowno-graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące. W warstwie słownej znaku mieści się bowiem z reguły informacja o przeznaczeniu towaru lub rodzaju usługi i ta jego postać sprzyja łatwości postrzegania oraz przyswajania go przez odbiorców, względnie potencjalnych odbiorców. Na płaszczyźnie fonetycznej Urząd wskazał, że pierwsze cztery litery obydwu wyrazów są identyczne ("choc"), różnią się jedną spółgłoską, co w wymowie jest praktycznie niezauważalne. Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, w przypadku, gdy występuje identyczność części znaku zgłoszonego i jedynego wyrazu wcześniejszego znaku towarowego, które wymawia się w taki sam sposób, istnieje podobieństwo fonetyczne między tymi dwoma oznaczeniami rozpatrywanymi jako całość ( vide: wyrok Sąd z dnia 27 września 2007 r. w sprawie T-418/03). Dokonując oceny ryzyka wprowadzenia w błąd Urząd stwierdził, iż krąg odbiorców stanowią przeciętni konsumenci, czynniki wpływające na podobieństwo oznaczeń w postaci identyczności towarów oraz podobieństwa w warstwie fonetycznej i wizualnej są tak istotne, że przeciętny odbiorca będzie kojarzyć przeciwstawione oznaczenia. Co w konsekwencji spowoduje wprowadzenie w błąd odnośnie pochodzenia towarów, gdyż nabywca może być zasugerowany, że pochodzą one od tego samego przedsiębiorcy, lub że istnieją związki organizacyjno-prawne łączące oba podmioty. Odnosząc się do przytoczonych przez zgłaszającego decyzji udzielających prawa ochronnego na znak zawierający słowo "choco" Urząd zajął stanowisko, że każdy znak towarowy jest rozpatrywany całkowicie indywidualnie, w jego konkretnych uwarunkowaniach, z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa i istniejącego stanu faktycznego i podkreślił, że wskazane przykłady zawierają oprócz słowa "choco" także inny element słowny, który pozwala na ich odróżnienie (przykładowo, M&M's choco R- 119548, albo AHA! Choco R-157378). W niniejszej sprawie taki dodatkowy element nie występuję. W konkluzji organ stwierdził, że równoległe istnienie na rynku przeciwstawnych znaków budziłoby wątpliwości wśród potencjalnych odbiorców, co do źródła pochodzenia konkretnych towarów. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie O. sp. z o.., zwany dalej skarżącym, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Podniósł zarzut naruszenia: -art. 132 ust. 2 pkt 2, poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie błędnej oceny podobieństwa pomiędzy spornymi znakami, i w konsekwencji przyjęcie błędnej oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, -art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp oraz art. 7 i 8 k.p.a. poprzez nierówne traktowanie skarżącego w stosunku do innych przedsiębiorców, -art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz oparcie decyzji na błędnie ustalonym i ocenionym stanie faktycznym, w tym przez dokonanie nieprawidłowej oceny podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych. W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął odniesione zrzuty wskazując m.in., iż Urząd Patentowy nie zastosował do oceny podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi znakami podstawowej zasady, iż znaki ocenia się w całokształcie, we wszystkich ich elementach bezpodstawnie koncentrując się na jedynym elemencie, który uznał za dominujący tj. elemencie "choco" i pominął całkowicie pozostałe elementy porównywanych znaków, przyjmując że podobieństwo w graficznym przedstawieniu elementu "choco" oraz "chocco" jest wystarczająca do zaistnienia kolizji pomiędzy porównywanymi znakami. W opinii skarżącego powszechność występowania oznaczeń zawierających element "choco" jako skrótu od angielskiego słowa "chocolate" (tj. w tłumaczeniu na język polski "czekolada") i przeznaczonych do oznaczania słodyczy wyklucza możliwość przyjęcia, że element ten ma charakter dominujący w porównywanych znakach. Element ten z uwagi na powszechność występowania ma niewielką zdolność odróżniającą, stąd siła zdolności odróżniających znaku zawierającego element "choco" będzie zależała od siły odróżniającej pozostałych elementów tworzących znak tj. innych elementów słownych, grafiki itd. i na te pozostałe elementy odbiorca będzie zwracał uwagę. Powszechność bowiem używania elementu "choco" w oznaczeniach przeznaczonych do oznaczania słodyczy sprawiła, że element ten może być odbierany przez odbiorcę jako ściśle powiązany z cechami towaru. Skarżący odkreślił, że Urząd Patentowy przyznał, że element słowny faktycznie jest powszechnie stosowany w branży cukierniczej i posiada słabą zdolność odróżniającą jednakże uznał, że zapis tego słowa w zgłoszonym oraz zarejestrowanym znaku, "sprawia, że podobne słowa mają zasadnicze znaczenie przy ocenie ich podobieństwa" oraz że "podobna kolorystyka (w głównej mierze kolor żółty) znaku przemawia za istnieniem podobieństwa warstwie wizualnej". Skarżący wywodził, iż sporne znaki w warstwie wizualnej prezentują się zupełnie inaczej. Znak "Chocco" jest znakiem słowno-graficznym składającym się jednego słowa pisanego białymi literami obramowanymi kolorem brązowym i żółtym o nieregularnym ułożeniu. Litery napisu nie są ułożone w jednej poziomej linii, ale biegną po hipotetycznym łuku z lewej dolnej strony znaku w kierunku do jego prawej górnej strony. Litery napisu są ułożone nieregularnie, pierwsza litera "C" wystaje nad literę "H", pierwsza litera "O" wystaje z kolei nad literę "C" oraz "H", pierwsza litera "C" wystaje ponad końcówkę "CO". Oznaczenie wyróżnia też powtórzenie środkowych liter "CC". Elementami odróżniającymi oznaczenie "Chocco" spośród innych oznaczeń (w tym oznaczenia "Choco-Choco") i zapadającymi w pamięć odbiorcy są: powtórzenie środkowej litery "C", nieregularne charakterystyczne ułożenie liter tworzących napis na linii hipotetycznego łuku, przedstawienie liter w sposób "wielowarstwowy" tj. zastosowanie kombinacji kolorów dla przestawienia liter tak, że litery białego koloru, są obramowane kolorami kolejno brązowym i żółtym, a dodatkowo w ich dolnej części zastosowano kolor brązowy dla stworzenia efektu "cienia". Natomiast znak "Choco-Choco" jest znakiem słowno-graficzno-przestrzennym o bogatej grafice, składającym się z wielu elementów graficznych, w tym elementu słownego "Choco-Choco" oraz przedstawienia naczynia z czekoladą, przy czym oba te elementy otoczone są owalnym kształtem przechodzącym na prawą i lewą ścianę znaku. Elementami wyróżniającymi oznaczenie "Choco-Choco" są: konstrukcja oznaczenia polegająca na powtórzeniu elementu "choco" oraz przedzielenie powtórzonych elementów myślnikiem,- sposób przestawienia oznaczenia tj. pismem stylizowanym na ręczne i ułożenie napisu na hipotetycznej poziomej linii, bardzo ozdobne przedstawienie pierwszej i trzeciej litery "C" oznaczenia. A zatem w ocenie skarżącego zapis słów "Chocco" oraz "Choco-Choco" jest różny co do rodzaju zastosowanej czcionki, stylu pisania jak i kolorystyki. Skarżący podkreślił, że w znaku "Chocco" kolor żółty ma charakter marginalny, został użyty jako koleiny kolor do obramowania białych liter, zaś w znaku "Chocco-Chocco" kolor żółty jest kolorem stanowiącym tło. Ponadto Urząd Patentowy w sposób całkowicie uznaniowy i bez głębszego uzasadnienia wskazał, że w odniesieniu do znaku "Choco-Choco" przeciętny odbiorca odbierze to oznaczenie jako "choco". Biorąc pod uwagę zasady, że znaki ocenia się w całokształcie, we wszystkich elementach oraz że znaki ocenia się w takiej formie, w jakiej zostały zarejestrowane, skarżący stwierdził, że takie stanowisko nie jest niczym uzasadnione. Skarżący zauważył także, że oznaczenie "Choco- Choco" jest oznaczeniem dwuwyrazowym oraz składa się z dziesięciu liter, zaś oznaczenie "Chocco" składa się z jednego wyrazu oraz sześciu liter. Na korzyść skarżącego przemawia jego zdaniem również okoliczność, że w dotychczasowej praktyce Urząd Patentowy udzielał praw ochronnych na znaki towarowe zawierające element "choco" opierając się na sile odróżniającej pozostałych elementów znaku towarowego i traktując te elementy jako dominujące. Skarżący wymienił znaki zawierające element "choco" i przeznaczone do oznaczania co najmniej podobnych towarów, podnosząc, że znaki M&M's choco R-147977 oraz AHA! Choco R-157378 są znakami słownymi, a więc mogą być przedstawione w każdej grafice, również w ten sposób, że ich element "Choco" będzie pisany w sposób identyczny i w identycznej kolorystyce jak wyraz "Choco" w znaku "Choco-Choco" R-167 316. Ponadto Urząd Patentowy pominął zupełnie okoliczność, że zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp Urząd z urzędu odmawia rejestracji znaków, co do których stwierdzi kolizję z wcześniej zarejestrowanym znakiem, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Poprzez fakt udzielania praw ochronnych na oznaczenia zawierające element "choco" potwierdził, że elementu tego nie traktuje jako oznaczenia posiadającego charakter dominujący. Złamanie tej ustalonej praktyki wobec skarżącego poprzez wydanie decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "Chocco" sprawiło, że skarżący został przez Urząd Patentowy potraktowany w sposób odmienny niż inni przedsiębiorcy, przez co naruszono art. 7 i 8 k.p.a. W ocenie skarżącego Urząd Patentowy naruszył również wskazane w skardze przepisy postępowania z tego względu, iż nie ocenił przeciwstawionych znaków w całokształcie, koncentrując się jedynie na jednym elemencie "choco", nie przeprowadził należycie oceny pozostałych elementów znaków przeciwstawionych, mylnie przyjął, że zapis przeciwstawionych oznaczeń jest podobny, mylnie przyjął, że kolorystyka (w tym zastosowanie koloru żółtego) obu oznaczeń jest podobna, bezpodstawnie przyjął, że różnice w wymowie obu oznaczeń są niezauważalne. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i, jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru. Podkreślić bowiem należy, że pierwszoplanową funkcją znaku towarowego jest funkcja oznaczenia pochodzenia towaru (usługi), czyli funkcja odróżniania. Znak wskazuje, że towar nim opatrzony pochodzi z przedsiębiorstwa osoby używającej tego znaku albo z innych przedsiębiorstw związanych z nim organizacyjnie, gospodarczo lub prawnie w sposób, który ma wpływ na powstanie lub zbyt towarów ze znakiem. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Przy ocenie jednorodzajowości towarów/usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów (usług),zasadę działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary (usługi), sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów (usług), czas użytkowania, pomocniczo wygląd towarów. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 2314/06, dla uznania identyczności towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań a przy porównywaniu towarów (usług) należy opierać się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszego znaku i wskazanych tam towarach (usługach) objętych ochroną oraz wykazie towarów (usług), które wskazał sam zgłaszający. Oceny podobieństwa towarów/usług należy dokonywać w powiązaniu z podobieństwem oznaczeń. Im bardziej podobne porównywane znaki (oznaczenia) tym większa istnieje możliwość skojarzenia znaków przez odbiorców. Im większa zdolność odróżniająca znaku towarowego tym większy zakres ochrony i ryzyko pomylenia porównywanych znaków. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeżeli odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla się, iż istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców podlega całościowej ocenie, przy uwzględnieniu wszystkich czynników istotnych w danym przypadku ( wyrok z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL oraz wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode). Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa spornych znaków, należy zatem oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy uwzględnieniu w szczególności ich elementów odróżniających i dominujących. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Urząd Patentowy zasadnie przyjął, że art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie trzy następujące przesłanki: 1) podobieństwa lub identyczności oznaczeń, 2) podobieństwa lub identyczności towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz 3) istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów lub usług. Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd trzeba w szczególności ustalić, jakie są odróżniające i dominujące elementy znaków (vide. w/w wyrok ETS z 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL BV przeciwko PUMA AG Rudolf Dassler Sport). Potrzeba ustalenia elementu dominującego w znaku uzasadniona jest powszechnie przyjętym faktem, iż przy postrzeganiu znaków składających się z więcej niż jednego elementu (na przykład znaków słowno-graficznych) konsument zwraca uwagę na element dominujący, który najłatwiej zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. W orzecznictwie unijnym przyjęto jako standard szczegółowe porównywanie przeciwstawionych znaków w toku ogólnej oceny niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd, na w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (wyroki SPI: z 20 listopada 2007 r. w sprawie T-149/06, Castellani / OHIM - Markant Handels und Service (CASTELLANI), pkt 52 i nast. oraz z 10 grudnia 2008 r. w sprawie T-290/07, MIP Metro v OHIM - Metronia (METRONIA), pkt 44 i nast.). Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Sprawdzanie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Taka sama liczba sylab, minimalne różnice wizualne i wyraźne współbrzmienie fonetyczne podwyższają ryzyko pomyłki. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Nie można wykluczyć również przypadków zdominowania przez znak słowny pozostałych elementów składających się na całość obrazu. Jeśli uwagę kupującego przyciąga właśnie słowo, a otoczenie znaku słownego ma znaczenie wtórne, ocena podobieństwa z innym naśladującym go znakiem powinna koncentrować się przede wszystkim na porównaniu oznaczeń słownych (red. T. Szymanek, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 95-97). Zdaniem Sądu organ dokonał prawidłowej oceny i zasadnie uznał, że przedmiotowe znaki są przeznaczone do oznaczania identycznych towarów w kl. 30 oraz są one do siebie podobne. W niniejszej sprawie bezsporne jest podobieństwo towarów ujętych w klasie 30, na które wskazuje w zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy RP, występujące w przeciwstawionych oznaczeniach tj. spornym znaku Chocco oraz znaku z wcześniejszym pierwszeństwem Choco – Choco. Ponadto, jak słusznie zwrócił uwagę UP towary oznaczone przeciwstawionymi znakami przeznaczone są dla tej samej grupy odbiorców i kierowane za pomocą tych samych metod dystrybucji. Ustaleń tych skarżący nie kwestionował. Podkreślenia przy tym wymaga, iż w przypadku jednorodzajowości towarów, usług powinno stosować się zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne są towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne (tak: R. Skubisz, Prawo znaków towarowych – komentarz, Wyd. Prawnicze sp. z o. o. 1997, s. 97). Urząd Patentowy prawidłowo dokonał oceny porównawczej znaków na różnych płaszczyznach postrzegania - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W tej ocenie Urząd kierował się kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, ze zwróceniem szczególnej uwagi na elementy dominujące porównywanych oznaczeń, oraz kryterium oceniania znaku jako całości, gdyż sama powtarzalność poszczególnych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Przedstawione kryteria oceny są zgodne z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa. Przedmiotem oceny na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest określony znak jako integralna całość, co nie oznacza - wbrew twierdzeniom skarżącego - zakazu dokonywania oceny poszczególnych elementów tego znaku. Organ nie odchodząc wprawdzie od zasady oceny ogólnego wrażenia wywieranego przez znak towarowy wskazał, że badając zdolność rejestracyjną znaku towarowego, można wyjść od oceny poszczególnych elementów znaku towarowego. Oznacza to, że w przypadku znaku złożonego z kilku elementów należy rozpatrywać znak jako całość, ale nie stoi to na przeszkodzie badaniu po kolei poszczególnych jego elementów. Urząd Patentowy, na poparcie swego stanowiska odwołał się w zaskarżonej decyzji do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Sądu Pierwszej Instancji. Sąd podzielił argumentację organu, zwłaszcza, że była logiczna, wyczerpująca i znajdująca oparcie w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz orzecznictwie. Zgłoszony znak jest znakiem słowno-graficznym składającym się ze słowa "chocco" napisanym w kolorze białym, obramowanym kolorami - kolejno brązowym i żółtym. Natomiast znak wcześniej zarejestrowany "Choco-Choco" jest znakiem słowno-graficzno-przestrzennym, składającym się z wizerunku naczynia z czekoladą i napisu "Choco-Choco" w kolorze złotym, brązowym i żółtym - w formie zawiniętej czekoladki. Przy ocenie podobieństwa znaków towarowych słowno-graficznych zasadnicze znaczenie mają z reguły elementy słowne (takie stanowisko wyraził m. in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. I CKN 1128/98). W wyroku z dnia 14 października 2003 r. w sprawie T-292/01 Philips-Van Heuzen Copr. v. OHIM (BASS), który stwierdził, że "w przypadku kombinowanych znaków towarowych (znaków słowno-graficznych) ich odróżniającymi dominującymi elementami są zazwyczaj elementy słowne. Tym samym przy ocenie kolizji pomiędzy takimi znakami towarowymi decydujące znaczenie odgrywa podobieństwo elementów słownych (Wyrok zamieszczony jest w Zb. Orz. z 2003 r. II-4335). W przypadku gdy znak towarowy składa się z elementów słownych i graficznych, pierwsze z nich winny być co do zasady traktowane jako bardziej odróżniające niż te ostatnie, ponieważ przeciętny konsument łatwiej będzie odnosić się do rozpatrywanego towaru poprzez przytoczenie jego nazwy aniżeli poprzez opisanie graficznego elementu znaku (zob. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 9 września 2008 r. w sprawie T-363/06 Honda Motor Europe Ltd przeciwko OHIM, wyrok Sądu pierwszej Instancji z dnia 18 grudnia 2008 r. w sprawie T-287/06 Miguel Torres SA przeciwko OHIM i cytowane w nich orzecznictwo). Natomiast w wyroku z dnia 23 października 2002 r. w sprawie T-6/01 w sprawie Matratzen Concorde przeciwko OHIM Hukla Germany, Sąd Pierwszej Instancji stwierdził już, że nie należy ograniczać się do uwzględnienia wyłącznie jednego ze składników znaku złożonego i porównania z innym znakiem. Wręcz przeciwnie, porównanie takie należy przeprowadzić, badając znaki w ich całościowym ujęciu. Tym niemniej nie wyklucza to, iż całościowe wrażenie, jakie znak złożony pozostawia w pamięci właściwego kręgu odbiorców, może w pewnych okolicznościach zostać zdominowane przez jeden lub kilka jego składników. Założenie, iż podobieństwo znaków towarowych jest możliwe jedynie wówczas, gdy istnieje zgodność pod względem dominującego składnika, opisuje tylko określoną kategorię sytuacji. Kategoria ta zostaje uściślona poprzez definicję dominującego składnika znaku towarowego, a mianowicie że składnik ten musi być w stanie "sam zdominować wrażenie tego znaku towarowego, jakie właściwy krąg odbiorców zachowuje w pamięci, tak że wszystkie inne składniki tego znaku towarowego są bez znaczenia w całościowym wrażeniu przez niego wywołanym". Tylko wtedy, gdy wszystkie pozostałe składniki znaku towarowego są bez znaczenia, ocena podobieństwa może zależeć wyłącznie od dominującego składnika. Zastosowanie w porównywanych znakach tego samego słowa wpływa istotnie na podobieństwo we wszystkich wskazanych wyżej płaszczyznach. W warstwie wizualnej Urząd prawidłowo stwierdził, że w obydwu znakach elementem dominującym nad resztą grafiki są odpowiednio słowo: "chocco" oraz "choco-choco". Sąd podzielił ocenę organu, że element słowny jest powszechnie stosowany w branży cukierniczej i posiada słabą zdolność odróżniającą, jednakże zapis tego słowa w spornych znakach sprawia, że podobne słowa mają zasadnicze znaczenie przy ocenie ich podobieństwa. Również podobna kolorystyka (z przewagą koloru żółtego) znaku przemawia za istnieniem podobieństwa w warstwie wizualnej. Zgodzić należy się z organem, iż dla przeciętnego odbiorcy, słowo "choco- choco" będzie zapamiętane jako "choco". Na płaszczyźnie fonetycznej trafnie Urząd wskazał, że pierwsze cztery litery obydwu wyrazów są identyczne różnią się wyłącznie jedną spółgłoską, co w wymowie jest praktycznie niezauważalne. Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, w przypadku, gdy występuje identyczność części znaku zgłoszonego i jedynego wyrazu wcześniejszego znaku towarowego, które wymawia się w taki sam sposób, istnieje podobieństwo fonetyczne między tymi dwoma oznaczeniami rozpatrywanymi jako całość (wyrok Sąd z dnia 27 września 2007 r. w sprawie T-418/03). Zdaniem UP w niniejszej sprawie słowo "choco", bez względu na to, ile liter "c" zapisane było w środku tego słowa, posiadające do tego zbieżną kolorystykę i formę zapisu było tym składnikiem, który będzie dla odbiorców główną informacją wskazującą na źródło pochodzenia towarów. Inne elementy występujące w znaku "Choco – Choco" nie posiadały takiego waloru. Dlatego organ nie znalazł podstaw do udzielenia prawa ochronnego na zbieżne oznaczenie, albowiem podobny asortyment towarów, nabywanych przez podobną kategorię osób i w podobnych warunkach, został oznaczony podobnym znakiem. Sąd podzielił w pełni argumentację Urzędu Patentowego. Kolejnym, a zarazem ostatnim elementem podlegającym badaniu przez organ przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy jest ustalenie istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów. Również i w tym aspekcie decyzja organu jest poprawna. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków. (por. Urszula Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon, C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.). Jak zostało wskazane powyżej przedstawione znaki są do siebie podobne. Dotyczy to również podobieństwa towarów, do oznaczania których są przeznaczone, jak również kręgu odbiorców. Nabywca będzie więc przekonany, z uwagi na tożsame słowo "choco", że pochodzą one z jednego, konkretnego źródła pochodzenia, czyli od uprawnionego z tego znaku. Sporne oznaczenie może sugerować odbiorcy, że występujące dotychczas w obrocie towary zostały odświeżone i aktualnie oznaczane są nową wersją lub odmianą znaku wcześniejszego. Istnienie podobnych znaków przeznaczonych do oznaczania towarów tego samego rodzaju a pochodzących z dwóch różnych źródeł pochodzenia może doprowadzić do niepewności w odniesieniu do odbiorców towarów pochodzących od dwóch różnych, niepowiązanych ze sobą podmiotów gospodarczych. Tym samym przedmiotowe oznaczenie nie będzie mogło pełnić podstawowej funkcji znaku towarowego tj. funkcji indywidualizowania towarów ze względu na ich pochodzenie. Reasumując uznać należy, że funkcjonowanie na rynku znaków towarowych "CHOCCO" i "CHOCO-CHOCO" stwarzałby ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia oznaczonych nimi towarów. Za zasadną zatem należy uznać decyzję Urzędu Patentowego odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak, w oparciu o przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Sąd nie podzielił w konsekwencji stanowiska skarżącego co do naruszenia przepisów postępowania w zakresie zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w rzeczywistości dotyczyły ustalenia faktycznego. Z wyżej opisanych względów i ten zarzut uznał Sąd za bezzasadny. Sąd także nie uznał za trafny zarzut naruszenia art. 7 i 8 k.p.a. polegający na nierównym traktowaniu skarżącego względem innych przedsiębiorców. Organ przedstawił argumentację, dlaczego dla innych znaków obejmujących także element "choco" udzielił prawa ochronnego. Wskazał, że w tych oznaczeniach sporny element nie występował samodzielnie, lecz zawsze w połączeniu co najmniej z innym elementem słownym. Ponadto każda ze spraw jest sprawą indywidualnie rozpatrywaną. Należy przy tym zauważyć, że decyzje w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego są decyzjami uznaniowymi. W ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ zebrał w sposób wyczerpujący i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do twierdzeń strony, a także wystarczająco uzasadnił swoje rozstrzygnięcie. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.