VI SA/Wa 1346/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez M. Z. prowadzącą I. (nazywaną dalej "skarżącą"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (nazywanego dalej "Dyrektorem [...]") z dnia [...] grudnia 2010 r. Nr [...], oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkursu ogłoszonego w dniu [...] września 2010 r. kod postępowania: [...], poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] września 2010 r. [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w [...] w ogłoszeniu nr [...] zaprosił świadczeniodawców do składania ofert i uczestniczenia w konkursie ofert poprzedzającym zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na obszarze: [...] – Powiat m. Z.. Wartość zamówienia określono na nie większą niż [...] PLN na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. Okres obowiązywania umowy ustalono od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. Termin składania ofert upływał w dniu [...] października 2010 r. W ogłoszeniu podano, że oferty mogą składać podmioty będące świadczeniodawcami w rozumieniu obowiązujących przepisów i spełniające wymagania określone w: Zarządzeniu nr 15/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 8 marca 2010 r. zmieniające zarządzenie w sprawie korzystania z portalu NFZ, Zarządzenie nr 45/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 5 października 2009 r. w sprawie korzystania z portalu NFZ, Zarządzenie Nr 49/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Zarządzenie Nr 55/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie stomatologiczne, Zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późn. zm., Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r., Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 lipca 2010 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego. W dniu [...] listopada 2010 r. w części jawnej komisja konkursowa na podstawie art. 152 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. Po uprzednim wezwaniu 19 oferentów do usunięcia braków oferty, odrzuceniu 2 ofert, przeprowadzeniu kontroli u 5 oferentów, Komisja przyjęła do dalszego postępowania 73 oferty, w tym ofertę skarżącej. W związku z tym, że oferta skarżącej spełniała wymogi formalne, została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego. Jak wynika z rankingu otwarcia oferta skarżącej zajęła 57 pozycję, z łączną liczbą oceny 38,333 punktów, w tym za: ofertę cenową - 15,000 punktów, ciągłość - 10,000 punktów, jakość - 7,500 punktów, dostępność – 5,833 punktów. W dniu [...] listopada 2010 r. Komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadziła ze skarżącą negocjacje, w wyniku których została ustalona ostatecznie cena jednostkowa w wysokości 1,08 zł oraz liczba planowanych świadczeń w wysokości 51 000 punktów. W protokole końcowym z negocjacji zawarto zastrzeżenie, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami, którzy spełniali wymagane warunki, Komisja stosownie do art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ ze zm. Prezesa NFZ i zarządzenia nr 55/2010/DSOZ dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy zawierający dane po przeprowadzonych negocjacjach, z ofert, które nie uległy odrzuceniu. Oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego. W dniu [...] listopada 2010 r. po przeprowadzonej części niejawnej konkursu, Komisja rozstrzygnęła konkurs i wybrała 49 ofert, uszeregowując je w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny oraz uwzględniając wyniki negocjacji. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem zamówienia oraz ze względu na uzyskaną w postępowaniu przez skarżącą liczbę punktów wynoszącą łącznie 38,333 punktów. W rankingu końcowym, który obejmował 76 miejsc udzielania świadczeń, po negocjacjach, oferta skarżącej, została sklasyfikowana na 57 pozycji. Komisja konkursowa, dokonując wyboru ofert, celem zawarcia umowy, uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty zajmujące pozycję od 1 do 48 w rankingu końcowym. Na ostatniej 48 pozycji wskazanej do zawarcia umowy znalazły się oferty, które uzyskały 42,500 punktów. Zakwalifikowane do zawarcia umowy oferty wyczerpały kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia na przeprowadzone postępowanie. Oferta skarżącej nie została wskazana do zawarcia umowy, ponieważ w rankingu końcowym została sklasyfikowana na 57 miejscu. Pismem z dnia 6 grudnia 2011 r. skarżąca wniosła do Dyrektora ŚOWNFZ odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert. Skarżąca podała, że w złożonej ofercie wystąpiła o jeden etat stanowiący 8.500 punktów. Podczas negocjacji przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2010 r. Komisja konkursowa zaproponowała zmianę oferty i zmniejszenie wskazanego w ofercie etatu do ½ wymiaru (co stanowi miesięcznie 4.250 punktów). Skarżąca przystała na propozycję, podpisując protokół końcowy z negocjacji. Mimo to, oferta nie została wybrana. W uzasadnieniu odwołania skarżąca podkreśliła, że w momencie składania oferty spełniała podstawowe kryteria brane pod uwagę przy jej ocenie: warunki formalno-prawne, udzielanie świadczeń w poprzednich latach, a także ilość punktów, która pod wpływem Komisji została przez skarżącą obniżona. Zdaniem skarżącej, złożona przez nią oferta oraz poczynione w toku negocjacji ustępstwa powinny skutkować wybraniem jej oferty. Dyrektor [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Nr [...], na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach oraz art. 104, 107 k.p.a. oddalił odwołanie skarżącej, nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu organ szczegółowo odniósł się do przebiegu postępowania konkursowego. Organ wskazał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach spełniać wymagania określone w zarządzeniach Prezesa NFZ, których lista była dostępna na stronach internetowych zarówno Centrali NFZ, jak i [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. W myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, ocena ofert w postępowaniu była dokonywana w oparciu o Zarządzenie Prezesa NFZ Nr 73/2009/DSOZ, zgodnie z którym oceny ofert w rodzaju leczenie stomatologiczne dokonuje się według kryteriów: jakości, dostępności, ciągłości oraz ceny. Wszystkie oferty, w tym skarżącej, zostały poddane jednakowej kontroli w części jawnej postępowania pod kątem spełniania wymogów formalno-prawnych, jak również spełniania pozostałych warunków wymaganych przez świadczeniodawców. Oferty spełniające wymagane warunki niezbędne dla realizacji świadczeń zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Ze wszystkimi oferentami, którzy przeszli część jawną postępowania, przeprowadzono negocjacje, podczas których ustalono stanowiska w zakresie ceny i liczby oferowanych świadczeń. Biorąc pod uwagę liczbę oferentów oraz zaoferowaną przez nich w postępowaniu konkursowym liczbę świadczeń, zaplanowana wartość nie pozwoliła na wybór wszystkich złożonych ofert, w tym skarżącej. Wybrane zostały oferty zajmujące w rankingu pozycje od 1 do 48, na ostatniej 48 pozycji w rankingu, która została zakwalifikowana do podpisania umowy, znalazły się 2 oferty z łączną, jednakową ilością punktów 42,500. W trakcie negocjacji ze skarżącą zespół negocjacyjny zaproponował 0,5 etatu czyli 51,000 pkt. Zaproponowana wielkość kontraktu była mniejsza od oferty strony o 0,5 etatu i wynikała z ilości punktów jakie w rankingu ona otrzymała. Ranking stworzony w oparciu o odpowiedzi na pytania ankietowe uplasował skarżącą na pozycji poniżej tzw. linii odcięcia, tj. miejsca, w którym wyczerpały się środki finansowe określone w ogłoszeniu na zakontraktowanie usług stomatologicznych. Organ podał, że oferta skarżącej otrzymała odpowiednio: za cenę 15 pkt, za pozostałe kryteria (ciągłości, jakości, dostępności) 23,333 pkt – łącznie 38,333 pkt. Biorąc pod uwagę punkty uzyskane w rankingu końcowym, organ wskazał, że oferta skarżącej pod względem punktacji znacząco odbiegała od wybranych ofert przede wszystkim w zakresie kryterium jakości. Organ podkreślił, że nie znajduje odzwierciedlenia w protokole końcowym z negocjacji przeprowadzonych ze skarżącą w dniu [...] listopada 2010 r. twierdzenie o przedstawieniu propozycji obniżenia stawki za punkt. Przeciwnie, z podpisanego przez skarżącą protokołu wynika jednoznacznie, że strony ustaliły cenę jednostkową na poziomie 1,08 zł za punkt oraz liczbę świadczeń na poziomie 51.000 pkt. Tak więc obniżenie ceny, na które wskazuje strona, było jedynie przyjęciem proponowanego przez Oddział zmniejszonego wymiaru etatowego, a w konsekwencji proporcjonalne zmniejszenie wartości udzielanych świadczeń. W tym stanie rzeczy Dyrektor [...] uznał, że Komisja konkursowa, przyjmując ofertę jako spełniająca wymogi formalno-prawne oraz dokonując jej oceny według jednolitych kryteriów oceny określonych w Zarządzeniu Nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ, zasad postępowania nie naruszyła. Punktacja w rankingu końcowym generowana jest przez system, który przetwarza informacje zawarte w ofercie, z uwzględnieniem przeprowadzonych negocjacji w zakresie dotyczącym liczby i ceny proponowanych świadczeń. W świetle obowiązujących przepisów nie jest możliwa sytuacja różnego punktowania przez Komisję konkursową jednakowych odpowiedzi udzielonych przez oferentów. Takim samym zasadom postępowania oraz jednolitym kryteriom oceny określonym w art. 148 ustawy o świadczeniach i Zarządzeniach Prezesa NFZ podlegały oferty i zakwalifikowane do części niejawnej postępowania konkursowego. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne, nie podlegały zmianie w toku postępowania, nie mógł ich zmienić ani oferent ani zamawiający. W ocenie organu, postępowanie Komisji konkursowej było zgodne z przepisami umowy, Regulaminem pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przyjętym Uchwałą nr [...] Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2005 r. Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora [...], wnosząc o uwzględnienie odwołania, które pozwoliłoby na zawarcie ze skarżącą umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczeń: leczenie ogólnostomatologiczne. Stawiając zarzut naruszenia art. 142 ustawy o świadczeniach, skarżąca wskazała, że w części niejawnej konkursu ofert została zmuszona przez Komisję konkursową do negocjacji. Komisja konkursowa zaproponowała zawarcie umowy w zakresie zaledwie połowy punktów, które strona określiła w ofercie. W trakcie negocjacji skarżąca nie miała możliwości zmiany ceny. Strona przyznała, że zgodziła się na podpisanie protokołu negocjacyjnego. W takiej sytuacji (mimo podpisania) fakt nie wybrania oferty, a co za tym idzie nie zaproponowania zawarcia umowy należało uznać za działanie niezgodne z prawem. Zdaniem skarżącej, celem negocjacji jest ustalenie liczby planowanych świadczeń oraz ceny. Negocjacje, w razie ich pozytywnego zakończenia, tj. wspólnego ustalenia przez strony satysfakcjonującego je poziomu ceny i liczby świadczeń, winny stanowić podstawę do zawarcia umowy pomiędzy NFZ, a świadczeniodawcą. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, organ podkreślił, iż stosownie do treści art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, lecz zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję nie zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego stosownie do art. 134 ustawy o świadczeniach. . Przechodząc do kwestii merytorycznych, organ podkreślił, iż zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, rządzącymi w trakcie przeprowadzanego postępowania, są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. Skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty potwierdziła zapoznanie się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Nie zgłaszała do nich zastrzeżeń oraz przyjęła je do wykonania. Odnosząc się do zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 142 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ wyjaśnił, że konkurs ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, składał się z dwóch części, jawnej, będącą częścią formalno-prawną i niejawnej, w której ocenione zostały oferty na podstawie przekazanych przez świadczeniodawców, w formie elektronicznej, zapytań ofertowych i ankiet. Ocena była generowana przez system informatyczny wspomagający prace Komisji konkursowej, a jej członkowie nie mieli żadnej możliwości wpływu na punktację przyznawaną za elementy oferty. W rankingu początkowym oferty zostały uszeregowane zgodnie z malejącą punktacją wygenerowaną przez system informatyczny. Ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zawierał protokół końcowy z negocjacji. Odnosząc się do zastrzeżeń co do przebiegu i wyniku negocjacji, organ odwoławczy wskazał, że Komisja w części niejawnej konkursu ofert może prowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie. Parametr ceny stanowi więc istotny element oceny oferty. Ustawa o świadczeniach nie zobowiązuje do przeprowadzenia negocjacji, a jedynie daje taką możliwość. Komisja konkursowa informowała każdego z oferentów, że niepodpisanie protokołu negocjacji oznacza w konsekwencji podpisanie protokołu rozbieżności, to zaś spowoduje, że oferta znajdzie się w kategorii niewybranych. Podpisanie protokołu dawało możliwość polepszenia sytuacji rankingowej oferenta i uzyskanie potencjalnej możliwości podpisania umowy. Fakt podpisania protokołu końcowego nie stanowił jednak gwarancji zawarcia umowy. Skarżąca podpisała protokół końcowy z negocjacji, którego treść zawierała następującą klauzulę: ,,Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana. W przypadku wystąpienia rozbieżności i odmowy podpisania przez oferenta protokołu końcowego, Komisja odnotowuje fakt w pozycji "Uwagi" i podpisuje protokół końcowy jednostronnie, informując jednocześnie oferenta o zakwalifikowaniu przez Komisją konkursową oferty (lub jej odrębnie ocenianej części) do kategorii ofert, które nie zostaną wybrane w toku postępowania". Skarżąca, podpisując protokół z negocjacji poświadczyła jednocześnie przyjęcie do wiadomości treść wspomnianej klauzuli, wyrażając tym samym zgodę na jej zastosowanie. Prezes NFZ zaznaczył, że przepisy art. 72 § 1 k. c. w sprawie prowadzenia przez strony negocjacji w celu zawarcia umów nie są wprost przenoszone na grunt ustawy o świadczeniach. Tak więc pozytywny wynik negocjacji nie warunkuje automatycznego zawarcia umowy między negocjonującymi stronami. Komisja konkursowa w postępowaniu w sposób jednoznaczny określiła intencje prowadzenia negocjacji i podkreśliła, że protokół końcowy nie jest gwarantem zawarcia umowy. O wyborze oferty decydowała pozycja w rankingu końcowym, która wynikała z rankingu początkowego i wyników przeprowadzonych negocjacji. Ze względu na przewidziane wielkości świadczeń na etat przeliczeniowy zasadniczym kryterium była cena. Nie była ona jednak czynnikiem decydującym o wyborze oferty. Zdaniem organu odwoławczego, nie jest działaniem pozaprawnym generowanie rankingu końcowego po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami. Wybór wszystkich ofert, biorąc pod uwagę potrzeby mieszkańców jak również ograniczoność środków finansowych, jest niemożliwy. Dlatego ustalenie liczby punktów i ceny za punkt w toku negocjacji pozwala uszeregować oferty i wybrać najkorzystniejsze z nich, również w aspekcie ceny. Świadczeniodawca (skarżąca), podpisując protokół końcowy z negocjacji zaakceptował zapis, który się w nim znajdował, że zbieżność stanowisk nie oznacza dokonania wyboru oferenta [...] jako jednostka sektora finansów publicznych musi uwzględniać podczas zawierania umów rachunek ekonomiczny. Ponadto, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert świadczeniodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Działanie takie pozwala na zakupienie jak największej ilości świadczeń o określonej jakości, które zapewniają zamierzoną dostępność do leczenia osobom ubezpieczonym. Prowadzi to, zatem, do zrealizowania zadań Funduszu, określonych w ustawie oświadczeniach. Zgodnie z ideą konkursu ofert, jego charakterem eliminacyjno-konkurencyjnym, zadaniem Komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych, biorąc pod uwagę kryteria wskazane w art. 148 ustawy o świadczeniach. W ocenie Prezesa NFZ, postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa oraz z poszanowaniem zasad w nich zawartych, jednakowo w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Tym samym nie doszło do naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie przez nich świadczeń o wyższej jakości świadczeniobiorcom. Natomiast w kryterium cenowym, jeśli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana cena Funduszu, Fundusz może zakupić większą ilość świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, skutkiem czego zostaje zwiększona dostępność do świadczeń dla świadczeniobiorców. Pismem z dnia [...] maja 2011 r. skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2011 r. w związku z naruszeniem przez decyzję interesu prawnego strony polegającego na nieuwzględnieniu złożonej przez stronę oferty na zawarcie umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych w zakresie świadczeń ogólnostomatologicznych. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi skarżąca podała, że jej podstawę stanowi przede wszystkim naruszenie w trakcie prowadzonego postępowania zasad, w tym art. 142 ustawy o świadczeniach. Skarżąca zauważyła, że zgodnie z art. 142 ustawy o świadczeniach, konkurs ofert składa się z części jawnej (badanie złożonych ofert pod względem formalnym) i niejawnej (badanie merytoryczne). Oba stadia konkursu ofert są obligatoryjne. W części niejawnej konkursu, oprócz badania ofert pod kątem ciągłości udzielania świadczeń, ich kompleksowości i dostępności, Komisja ofertowa ma obowiązek wybrać te oferty, które przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Na tym etapie procedury, Komisja konkursowa, porównując pulę środków przeznaczonych przez NFZ na sfinansowanie danego rodzaju świadczeń, przy uwzględnieniu oczekiwanej przez Fundusz ceny, winna dokonać wyboru takich ofert, których cena, przy uwzględnieniu proponowanej liczby świadczeń jest najkorzystniejsza, a jednocześnie wyczerpuje pulę środków przeznaczonych na sfinansowanie danego zakresu świadczeń. Skarżąca zaznaczyła, że jest świadoma sytuacji, w której mimo zastosowania tych kryteriów, nie będzie możliwe dokładne dostosowanie oferowanych przez świadczeniodawców: liczby świadczeń i ceny do całej puli kwoty przeznaczonej na sfinansowanie danego zakresu świadczeń. W takiej sytuacji, ustawodawca, celem dokonania dostosowania, przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach. Negocjacje te mają służyć ustaleniu liczby planowanych świadczeń oraz ceny. Z ratio legis wprowadzenia w życie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach wynika, więc, iż negocjacje, w razie ich pozytywnego zakończenia, tj. wspólnego ustalenia poprzez obie strony satysfakcjonującego poziomu ceny i liczby świadczeń, winny stanowić podstawę do zawarcia umowy między NFZ, a świadczeniodawcą. Zatem, jako pozaprawne działanie należy uznać sytuację, w której negocjacje, nawet w razie ich pozytywnego zakończenia, nie stanowią gwarancji wybrania danej oferty. Prowadzone z Komisją konkursową negocjacje zakończone zostały podpisaniem stosownego protokołu negocjacyjnego. W takiej sytuacji, mimo jego podpisania fakt niezaproponowania skarżącej zawarcia umowy został przez stronę uznany za działanie niezgodne z prawem, co kolei uzasadniało wniesienie odwołania. Działanie Komisji konkursowej, która w toku prowadzonych negocjacji zaproponowała skarżącej podpisanie protokołu w zakresie jedynie części złożonej oferty, byłoby uzasadnienie jedynie w sytuacji, w której działanie Komisji byłoby zgodne z zasadami przytoczonymi w skardze, tj. w sytuacji, w której protokół negocjacji stanowi gwarancję zawarcia umowy. W przeciwnym wypadku, jeżeli miałby on stanowić tylko podstawę do dalszego ustalania rankingu - obniżenie oferty należałoby uznać za czynność całkowicie nieracjonalną Skarżąca przyznała, że powyższa treść skargi stanowi powtórzenie treści odwołania od decyzji Dyrektora [...]. W ocenie skarżącej, zabieg był konieczny, gdyż Prezes NFZ, wydając zaskarżoną decyzję, nie odniósł się do tych zarzutów. Prezes NFZ, w zakresie merytorycznego rozpatrzenia argumentów strony, wskazał jedynie, iż w trakcie negocjacji skarżąca została poinformowana o skutkach podpisania protokołu: podpisanie protokołu nie stanowi gwarancji zawarcia umowy. Argumentacja organu nie stanowiła właściwej wykładni art. 142 ustawy o świadczeniach. Skarżąca zauważyła, że na podstawie tych samych przepisów, przy niezmienionej ich treści, w poprzednich latach, stosowne postępowania prowadzone przez Komisje konkursowe w poszczególnych oddziałach NFZ prowadzone były w inny sposób. Wówczas zawarcie porozumienia w toku negocjacji było gwarancją zawarcia umowy. Niezrozumiała więc jest praktyka postępowania, zgodnie z którą na podstawie tych samych przepisów można prowadzić postępowanie w przedmiocie zawarcia umów w tak odmienny sposób. Dopuszczenie takiej interpretacji w/w ustawy, prowadziłoby do sytuacji, w której Komisje konkursowe w sposób całkowicie dowolny i uznaniowy mogłyby prowadzić postępowanie odmiennie w różnym czasie i w różnych częściach kraju. Stanowiłoby to bezspornie o naruszeniu art. 134 ustawy o świadczeniach. Za sprzeczny z przepisami prawa skarżąca uznała sam sposób prowadzenia negocjacji przez Komisję konkursową. W ocenie strony nie można mówić o prowadzeniu negocjacji w sytuacji, w której stronie okazuje się gotowy protokół negocjacji, bez możliwości wpływu na jego treść. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a). Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga M. Z. jest nieuzasadniona. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, który skarżąca starała się wykazać w uzasadnieniu skargi oraz uzasadnieniach odwołań wniesionych od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne, zakres: świadczenie ogólnostomatologiczne oraz od decyzji Dyrektora [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. Nr [...]. Oferenci przystępujący do wskazanego konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego zobowiązani byli, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach, spełnić wymagania określone przez Prezesa NFZ w Zarządzeniach Prezesa NFZ oraz innych aktach, których lista została zamieszczona w ogłoszeniu o konkursu ofert. Wśród aktów prawnych wymieniono również Zarządzenie Prezesa NFZ Nr 73/2009/DSOZ z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w oparciu o które (w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach) była dokonywana ocena ofert. Zgodnie z § 1 ust. 1 Zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ, oceny ofert dokonuje się według następujących kryteriów: 1) jakość - oceniana w szczególności poprzez: a) kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie, b) wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną, c) zewnętrzną ocenę jakości, d) wyniki kontroli prowadzonej przez Narodowy Fundusz Zdrowia; 2) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez: a) możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne), b) planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych przypadków, c) ofertę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w innych rodzajach, zapewniającą łącznie ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego; d) wymagania formalne; 3) dostępność - oceniana w szczególności poprzez: a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych; 4) ciągłość - oceniana w szczególności poprzez ryzyko jej przerwania w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty, 5) cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Narodowy Fundusz Zdrowia w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Zarządzenie zawiera szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz ich wagę w ocenie łącznej. Zarządzenie zawiera również dokładne wskazanie sposobu oceny oferenta pod względem kryterium ceny (pkt 3 i 4 Zarządzenia oraz § 2 Zarządzenia). Skarżąca w ofercie zaproponowała cenę 1,08 zł za pkt, czyli cenę oczekiwaną przez Oddział, wskazaną wszystkim oferentom w informacji na stronie internetowej Oddziału. Za tę propozycję cenową można było otrzymać 15 pkt, i taką notę strona otrzymała. Należy w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z Zarządzeniem Nr 73/2009/DSOZ za kryterium ceny maksymalna ilość punktów do zdobycia wynosiła 30. Taką ilość punktów można było uzyskać za propozycję cenową na poziomie 0,97 zł za pkt, a więc poniżej ceny oczekiwanej przez zamawiającego. Każda wysokość ceny zaproponowanej poniżej lub powyżej ceny oczekiwanej miała wpływ na ilość otrzymanych punktów za to kryterium oceny. Art. 142 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach mówi, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3, przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, Komisja przyjęła do dalszego postępowania 73 oferty (76 miejsc udzielania świadczeń), w tym ofertę skarżącej, która zajęła 57 pozycją. W rankingu otwarcia oferta skarżącej otrzymała łączną liczbę pkt oceny 38,333 punktów, w tym za: ofertę cenową: 15,000 pkt, za ciągłość: 10,000 pkt, za jakość: 7,500 pkt, za dostępność: 5,833 pkt. Jak wskazano powyżej oferty spełniające wymagania formalno-prawne zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. . W myśl art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja konkursowa, decydując się na przeprowadzenie negocjacji umożliwia mu zaproponowanie nowej ceny jednostki rozliczeniowej, która jest elementem punktowanym, co z kolei może wpłynąć na zmianę pozycji w rankingu na pozycję wyższą, korzystniejszą. Negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie. Zatem, parametr ceny stanowi istotny element oceny oferty. Negocjacje kończą się podpisaniem protokołu końcowego z negocjacji zawierającego klauzule, że protokół końcowy zawiera ostateczne stanowisko stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Natomiast rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana. W przypadku wystąpienia rozbieżności i odmowy podpisania przez oferenta protokołu końcowego, Komisja odnotowuje ten fakt w pozycji "Uwagi" i podpisuje protokół końcowy jednostronnie, informując jednocześnie oferenta o zakwalifikowaniu przez Komisję konkursową oferty (lub jej odrębnie ocenianej części) do kategorii ofert, które nie zostaną wybrane w toku postępowania. Skarżąca, podpisując protokół z negocjacji poświadczyła przyjęcie do wiadomości treść powyższej klauzuli i wyraziła zgodę na jej zastosowanie. Co istotne w rozpatrywanej sprawie, skarżąca, podpisując protokół końcowy z negocjacji zaakceptowała zapis mówiący, że zbieżność stanowisk nie oznacza dokonania wyboru oferenta. Inaczej mówiąc, wypracowane w trakcie negocjacji satysfakcjonujące obie strony warunki co do ceny i liczby świadczeń nie stanowią gwarancji zawarcia umowy z Oddziałem NFZ na świadczenie usług. Art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach dopuszcza możliwość ustalenia liczby i ceny świadczeń w zawieranej umowie poprzez prowadzenie negocjacji, z zastrzeżeniem, że na gruncie ustawy o świadczeniach doznaje modyfikacji zasada wyrażona w art. 72 § 1 k.c., zgodnie z którą jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. W związku z powyższym niezasadne jest twierdzenie skarżącej, iż wypracowanie stanowiska w trakcie negocjacji prowadzi automatycznie do zawarcia umowy ze świadczeniodawca. Skarżąca pominęła końcowy etap postępowania, tj. część niejawną konkursu ofert, w którym następuje ostateczne uszeregowanie ofert w kolejności od największej liczby przyznanych punktów do liczby najmniejszej. O wyborze oferty decyduje bowiem pozycja w rankingu końcowym, która jest wypadkową miejsca w rankingu początkowym (w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z malejącą punktacją wygenerowaną przez system informatyczny, dla którego bazę danych tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez świadczeniodawców i ankiety) i wyników z przeprowadzonych negocjacji. W trakcie negocjacji ze skarżącą zespół negocjacyjny zaproponował 0,5 etatu czyli 51,000 pkt. Zaproponowana wielkość kontraktu była mniejsza od oferty skarżącej o 0,5 etatu i wynikała z ilości punktów jakie w rankingu otrzymała skarżąca. Z podpisanego protokołu końcowego wynika, że skarżąca zgodziła się na zmniejszenie wymiaru etatowego czyli proporcjonalnego zmniejszenia wartości udzielanych świadczeń, nie nastąpiło natomiast rzeczywiste obniżenie ceny. Z protokołu wynika, ze cena jednostki rozliczeniowej została utrzymana na tym samym poziomie 1,08 zł za pkt, czyli cenę oczekiwaną przez Oddział, wskazaną wszystkim oferentom w informacji na stronie internetowej Oddziału. Za tę propozycję cenową można było otrzymać 15 pkt, i taką notę strona otrzymała. Należy w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z Zarządzeniem Nr 73/2009/DSOZ, za kryterium ceny maksymalna ilość punktów do zdobycia wynosiła 30. Taką ilość punktów można było uzyskać za propozycję cenową na poziomie 0,97 zł za pkt, a więc poniżej ceny oczekiwanej przez zamawiającego. Każda wysokość ceny zaproponowanej poniżej lub powyżej ceny oczekiwanej miała wpływ na ilość otrzymanych punktów za to kryterium oceny. Skarżąca z takiej możliwości nie skorzystała. Ostatecznie oferta skarżącej została sklasyfikowana na 57 pozycji z uzyskaną w postępowaniu liczbą punktów wynoszącą łącznie 38,333 pkt. Oddział, biorąc pod uwagę liczbę oferentów oraz zaoferowaną przez nich w postępowaniu konkursowym liczbę świadczeń, zaplanowaną wartość dokonał wyboru ofert zajmujących w rankingu pozycję od 1 do 48. Na ostatniej – 48 – pozycji w rankingu, która została zakwalifikowana do podpisania umowy, znalazły się 2 oferty z łączną, jednakową ilością wynosząca 42,500 pkt. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie narusza prawa, gdyż zarówno argumentacja skargi, jak i analiza akt niniejszej sprawy, nie ujawniły w działaniu organów wad tego rodzaju, że mogłyby one mieć wpływ na podjęte rozstrzygnięcie. W toku postępowania nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ani zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszystkim świadczeniodawcom udostępniono na takich samych zasadach - na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia - wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z tym postępowaniem. Wydając decyzję ostateczną Prezes NFZ dokonał oceny zarówno samego postępowania, jak i rozstrzygnięcia podjętego przez Komisję prowadzącą konkurs ofert oraz przedstawił w uzasadnieniu decyzji przyczyny nieuwzględnienia odwołania skarżącej. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.