VI SA/Wa 1406/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2009 r. sprawy ze skargi B. F. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy [...] oddala skargę Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r., znak [...] Urząd Patentowy RP, działając w oparciu o art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. Nr 119/2003 r., poz. 1117 ze zm.) – dalej p.w.p. odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno – graficzny [...] zgłoszony dnia [...] listopada 2005 r. przez B. F. [...] pod numerem [...]. Powyższy znak został przeznaczony do oznaczania towarów takich jak odzież, konfekcja damska, męska, dziecięca ubrania, nakrycia głowy, bezrękawniki, bluzki, chusty, odzież z dzianiny, kamizelki, koszule, kurtki, swetry, marynarki, spodnie, spódnice, t-shirty, szorty, skarpetki, odzież z dżinsu (kl. 25). W trakcie badania, mającego za cel ustalenie ewentualnych możliwości naruszenia przez zgłoszony znak, praw osób trzech, Urząd Patentowy RP orzekł, że zgłoszony znak narusza prawa ochronne do znaków chronionych tj.: ▪ zarejestrowanego pod numerem [...], z pierwszeństwem od [...] kwietnia 1998 r., na rzecz N. [...] znaku towarowego przeznaczonego do oznaczania towarów typu: aparaty i przyrządy naukowe, żeglarskie, geodezyjne, elektryczne, fotograficzne, kinematograficzne, optyczne, wagowe, pomiarowe, sygnalizacyjne, kontrolne, do ratowania życia i do celów dydaktycznych; urządzenia do nagrywania, transmisji lub reprodukcji dźwięku lub obrazu; magnetyczne nośniki danych, dyski z nagraniami; automaty wrzutowe, mechanizmy do urządzeń uruchamianych przez wrzucenie monety lub żetonu; kasy sklepowe, maszyny liczące, sprzęt do przetwarzania danych i komputery; aparaty do gaszenia ognia; metale szlachetne i ich stopy oraz wyroby z metali szlachetnych lub pokrywane nimi, nieujęte w innych klasach; wyroby jubilerskie, kamienie szlachetne; instrumenty zegarmistrzowskie i chronometryczne; skóra i imitacje skóry oraz wyroby z tych materiałów nieujęte w innych klasach; skóry zwierzęce, skóry surowe; kufry i torby podróżne; torby dla sportowców; parasole, parasolki i laski; bicze; uprzęże i siodła; obuwie, odzież i nakrycia głowy; gry i zabawki; artykuły gimnastyczne i sportowe nieujęte w innych klasach; dekoracje bożonarodzeniowe (kl. 09, 14,18, 25, 28); ▪ zarejestrowanego pod numerem [...], z pierwszeństwem od v lutego 1992 r., na rzecz N. [...] znaku towarowego przeznaczonego do oznaczania towarów tj.: torby (kl. 18), odzież i obuwie (kl. 25); ▪ zarejestrowanego pod numerem [...], z pierwszeństwem od [...] października 2002 r., na rzecz N. [...] znaku towarowego przeznaczonego do oznaczania usług typu: usługi prowadzenia sklepu z obuwiem, ubraniami, nakryciami głowy, artykułami sportowymi, grami, akcesoriami do ochrony oczu oraz okularami, przyrządami do mierzenia czasu oraz elektronicznym sprzętem domowym (kl. 35). Pismem z dnia 6 lutego 2009 r. zgłaszający wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając organowi, iż ten wydając decyzję negatywną działał w oparciu o założenia dokonane jeszcze na początku postępowania, nie biorąc pod uwagę stanowiska zgłaszającego. Dodał również, iż przeprowadzając badanie, organ nie wziął pod uwagę zasad interpretacyjnych wynikających z ustawodawstwa europejskiego oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak również nie zastosował bezpośrednio doktryny, z której wynika, że samo ryzyko skojarzenia znaków, bez wprowadzenia w błąd, nie jest wystarczającym powodem do odmowy nadania prawa ochronnego. Rozpatrując ponownie sprawę Urząd Patentowy RP, decyzją z dnia [...] maja 2009 r., wydaną na podstawie art. 245 ustawy Prawo własności przemysłowej utrzymał w mocy decyzję odmawiającą przyznania prawa ochronnego na znak towarowy z warstwą graficzną wiernie naśladującą amerykański znak N. [...] W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, iż uprawniony z rejestracji N. [...] uzyskując ochronę swojego znaku w Urzędzie Patentowym RP, uzyskał wyłączne prawo używania znaku w obrocie gospodarczym na całym terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dla towarów objętych rejestracją. Wskazując na treść art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. organ podkreślił, iż nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W ocenie organu omawiany znak służy do sygnowania tego samego rodzaju towarów, co znak chroniony, z branży szeroko rozumianej odzieży i nakryć głowy (w kl. 25). Ponadto, jest on łudząco podobny do chronionych w warstwie graficznej, natychmiast rzucającej się w oczy, ponieważ zgłaszający po prostu dokonał wpisu słowa "cool" w zarys przypominający łyżwę lub bumerang, zatem podobieństwo przedmiotowego znaku do chronionego jest bezsporne. Organ powołał się w tym zakresie na okoliczność, iż towary z branży odzieży, obuwia i nakryć głowy, oraz sprzedaż tych towarów następuje niejednokrotnie na tych samych stoiskach w sklepach z ubraniami i obuwiem oraz nakryciami głowy, co może prowadzić do pomyłek. Pomyłki te mogą być dwojakiego rodzaju. W pierwszym przypadku, klient nie może utożsamić przedsiębiorstwa, z którego pochodzi konkretny towar. W drugim, utożsamiając nawet prawidłowo źródło jego pochodzenia, może podejrzewać, że obie firmy pozostają w związkach organizacyjno-prawnych lub gospodarczych, co byłoby niesłuszne i bardzo mylące. Ponadto, klient może pomyśleć, iż jest to jeszcze jedna z wersji znaku poprzednio znanego i obydwa należą do tej samej firmy; a to również jest niedopuszczalne. Organ zważył, iż zgłoszony znak posiada, co prawda dodatkowo element słowny [...], oraz prawie niezauważalny element [...], tym niemniej wpisanie tego słowa, mogącego pozytywnie szacować towar, w kształt znanego znaku sławnej amerykańskiej firmy N. [...], nie jest na tyle wyróżniające, aby mogło być jedynym pewnym i stałym kryterium pozwalającym na zróżnicowanie pochodzenia odzieży, nakryć głowy lub obuwia. W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącej wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. zarzucił organowi naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7, 8, 11 oraz 77 § 1 kpa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadniając naruszenie prawa materialnego pełnomocnik podniósł, iż w ocenie skarżącej zaskarżona decyzja narusza art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez błędną jego interpretację lub zastosowanie, w oderwaniu od utrwalonej wykładni tego przepisu stosowanej zarówno przez sądy polskie, jak i przez ETS. Skarżąca podniosła, iż zgodnie z przyjętą wykładnią przedmiotowego przepisu (która jak wskazywała wielokrotnie w pismach kierowanych do Urzędu w przedmiotowej sprawie powinna być zgodna z wykładnią art. 4 ust. 1 b) Dyrektywy nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r.) samo prawdopodobieństwo wystąpienia skojarzenia zgłaszanego znaku z wcześniejszym znakiem towarowym nie jest wystarczające dla uznania, iż zachodzi względna podstawa odmowy rejestracji, a skojarzenie wtedy będzie taką przesłanką, gdy będzie istniała możliwość wprowadzenia odbiorcy w błąd. Odpierając zarzut rzekomej możliwości wprowadzenia w błąd skarżąca wskazała na niekonsekwencję organu, który z jednej strony wskazuje na fakt, iż "znak NIKE śmiało można zaliczyć do jednych z najbardziej rozpoznawalnych na światowym rynku odzieży, obuwia i nakryć głowy", z drugiej zaś wskazuje na możliwość zaistnienia u klienta pomyłki. W ocenie skarżącej skoro znaki towarowe NIKE należą do najbardziej rozpoznawalnych na świecie, a klient jest klientem rozważnym, posiadającym wiedzę, co do znajdującej się na rynku oferty i stosowanych przez poszczególnych producentów oznaczeń, to należy uznać, iż ewentualne ryzyko wywołania pomyłki musi wynikać z faktu posłużenia się przez Urząd wzorcem odbiorcy przeciętnego, niezorientowanego. Skarżąca podkreśliła ponadto, iż w jej ocenie Urząd nie dokonał całościowej oceny zgłaszanego znaku, a dokonał wyboru warstwy graficznej, jako jedynego elementu dystynktywnego i dominującego, który to wybór ma charakter arbitralny i opiera się na ogólnych założeniach poczynionych przez Urząd w stosunku do zestawianych znaków, a ponadto nie jest poparte jakimikolwiek dowodami. Przyznając wyłączne i decydujące znaczenie elementowi graficznemu organ uznał, iż pozostałe elementy składowe zgłaszanego znaku nie miały waloru odróżniającego, ograniczając się jedynie do analizy warstwy graficznej oznaczeń, z pominięciem oceny całościowej organ naruszył prawo, co zdaniem skarżącej znajduje potwierdzenie w obszernie prezentowanym przez nią orzecznictwie sądów administracyjnych jak i ETS. Wskazując na naruszenie przepisów prawa procesowego skarżąca zarzuca Urzędowi naruszenie art. 7 kpa poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w szczególności poprzez przyjęcie określonych domniemań, co do przedmiotowej sprawy, które to domniemania nie znajdują oparcia w stanie faktycznym, brak szczegółowego odniesienia się do wszystkich zarzutów i twierdzeń strony postępowania, przyjęcie określonych założeń na wstępie postępowania, nierozróżnienie poszczególnych znaków przeciwstawianych i odnoszenie się do nich wspólnie, (podczas gdy występują pośród nich istotne różnice, których znaczenie zostało przez Urząd znacząco pomniejszone, lub które w zupełności zostały pominięte przez Urząd). Ponadto, w ocenie skarżącej, Urząd naruszył art. 77 § 1 kpa, bowiem zaniechał przeprowadzenia dowodu w odniesieniu do charakteru umieszczenia określonych słów w zgłaszanym znaku towarowym, w szczególności w odniesieniu do tego, czy umieszczenie to ma charakter jedynie dodatkowy, czy może zasadniczy co ma istotne znaczenie dla odróżniającego charakteru znaku. Wskazując na naruszenie zasady przytoczonej w art. 8 oraz art. 11 kpa skarżąca przywołała okoliczność powołania się przez organ w pierwotnej decyzji na przyjętą w Urzędzie praktykę nietłumaczenia wyrazów pochodzenia obcego, a następnie w kolejnej decyzji dokonanie tłumaczenia słowa "[...]", co zdaniem skarżącej, stanowi o zakwestionowaniu pierwotnie wskazanej praktyki. Skarżąca jednocześnie zakwestionowała zasadność przytoczonej przez Urząd praktyki, a to ze względu na coraz powszechniejsze wykorzystanie języka angielskiego w codziennej aktywności przez wielu ludzi w Polsce. Skarżąca zwróciła również uwagę na lakoniczność wywodu przeprowadzonego w uzasadnieniu obu przedmiotowych decyzji, co w jej ocenie, stanowi naruszenie zasady przekonywania sformułowanej w art. 11 kpa, zgodnie z którą organ administracji powinien wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kieruje się przy załatwieniu sprawy. W odpowiedzi na skargę organ odnosząc się do poszczególnych zarzutów skarżącej podtrzymał w całości argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. W ocenie sądu, organ nie naruszył przepisów prawa, tak przepisów postępowania jak i prawa materialnego. Tym samym zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego RP odmawiająca udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno – graficzny [...] zgłoszony dnia [...] listopada 2005 r. przez B. F. [...] pod numerem [...], nie narusza prawa. Dokonując oceny zasadności wniesionej skargi przez B. F. [...] na decyzję Urzędu Patentowego z [...] maja 2009 r. Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze, zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis określa, tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i jak podkreśla się w literaturze przedmiotu jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu, co do pochodzenia towaru. Zdaniem Sądu, niezasadny jest zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W rozpoznawanej sprawie jej istota sprowadza się do zagadnienia oceny ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, w szczególności ryzyka skojarzenia zgłoszonego znaku ze znakami wcześniejszymi. Do ochrony zgłoszony został znak słowno-graficzny [...]przedstawiający napis "[...]" złożony ze stylizowanych, pochylonych liter, tworzących swego rodzaju haczyk skierowany w prawo do góry. Litery tworzące napis "[...]" stopniowo zmniejszają się, przy czym litera "C" w kształcie księżyca jest w przybliżeniu dwukrotnie większa od następnej litery. Na dolnej wydłużonej krawędzi "L" umieszczony jest napis "[...]" pisany kursywą, dużymi literami. Zgłoszonemu do ochrony znakowi towarowemu Urząd przeciwstawił trzy zarejestrowane znaki towarowe, z wcześniejszym pierwszeństwem, na rzecz N [...]. Dwa z przeciwstawionych znaków towarowych: [...] i [...] są znakami graficznymi, mające postać symbolu "łyżwy" w kolorze czarnym. Trzeci z przeciwstawionych znaków [...] jest znakiem słowno-graficznym składającym się z pisanego dużymi literami słowa "[...]", pod którym umieszczono grafikę w postaci symbolu "łyżwy", natomiast pod grafiką widnieje pisany dużą czcionką wyraz "[...]". Punktem wyjścia przy ocenie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd jest ocena, czy przeciwstawione znaki są identyczne lub podobne i czy odnoszą się do towarów identycznych lub podobnych. Zdaniem Sądu, organ dokonał prawidłowej oceny w powyższym zakresie i zasadnie uznał, że powyższe znaki są przeznaczone do oznaczania podobnych towarów i są one do siebie podobne. Problem podobieństwa towarów stanowi kwestię wstępną rozstrzyganą przed badaniem podobieństwa oznaczeń, albowiem dopiero stwierdzenie podobieństwa towarów uzasadnia rozpoczęcie badania podobieństwa oznaczeń. Przy ustalaniu podobieństwa towarów bierze się pod uwagę takie kryteria jak rodzaj towarów, ich przeznaczenie oraz warunki ich zbytu, a więc szeroko rozumiany związek techniczny i ekonomiczny pomiędzy porównywanymi towarami. Znak towarowy [...] przeznaczony jest do oznaczania tego samego rodzaju towarów, co znaki chronione, z branży szeroko rozumianej odzieży i nakryć głowy (w kl. 25). Wprawdzie jeden z zarejestrowanych znaków ([...]) przeznaczony jest do oznaczania towarów w klasie 35. Są to usługi sprzedaży odzieży i obuwia, co jednak przemawia za uznaniem oznaczeń za podobne w zakresie ochrony, w części dotyczącej podobieństwa towarów. Przeciwstawione znaki towarowe przeznaczone są więc do oznaczania towarów identycznych lub podobnych. Skarżąca, wskazywała, że inny jest sposób dystrybuowania jej produktów oznaczonych znakiem [...] oraz inny jest krąg odbiorców. Obie grupy odbiorców towarów, w jej ocenie, są grupami rozdzielnymi. Zdaniem Sądu, organ przeprowadził pełne badanie podobieństwa towarów i dokonana przez niego ocena w tym zakresie, jak również przedstawiona argumentacja nie nasuwają zastrzeżeń. Prawo ochronne na znak towarowy udziela się na określony czas i jest ono skuteczne na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Lokalny charakter oznaczenia, na który powołuje się skarżąca, jest bez znaczenia. Każda z firm może i ma do tego prawo, zmienić w każdej chwili sposób dystrybucji towarów, oferując je nie tylko w drogich butikach czy sklepach sportowych. Przez okres posiadania prawa ochronnego, uprawniony zawsze może zmienić politykę sprzedaży swoich produktów poprzez zmianę kanału dystrybucji czy też grupy odbiorców. Zgodzić się należy z Urzędem, że w rozpoznawanej sprawie zachodzi podobieństwo oznaczeń. W doktrynie przyjmuje się, że badając podobieństwo oznaczeń, należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy, dla którego decydujące znaczenie mają zbiorcze elementy porównywanych oznaczeń. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Oznaczenia należy porównywać w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W przypadku znaków kombinowanych konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń, ale elementy słowne mają decydujące znaczenie (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997 r.). W orzeczeniu z dnia 1 lutego 2001 r. (sygn. akt I CKN 1128/98, OSNC 2001/9/136) Sąd Najwyższy podkreślił, że w stosowanych w obrocie znakach słowno-graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące. W warstwie słownej znaku mieści się bowiem z reguły informacja o przeznaczeniu towaru lub rodzaju usługi i ta jego postać sprzyja łatwości postrzegania oraz przyswajania go przez odbiorców, względnie potencjalnych odbiorców. Znaki towarowe porównuje się całościowo, ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dystynktywnym i dominującym (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r., sygn. akt II SA 2778/01). Przenosząc powyższe stanowisko doktryny i orzecznictwa na grunt sprawy niniejszej Sąd stwierdził, iż Urząd nie naruszył w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podczas merytorycznego badania zgłoszonego oznaczenia pod względem istnienia ustawowych przesłanek do udzielenia prawa ochronnego ocenia się znak w takiej postaci, w jakiej został wskazany w podaniu o udzielenie prawa ochronnego. Twierdzenia skarżącej, jako że na etapie projektowania przedmiotowego oznaczenia miał on symbolizować bobslej z załogą w czasie zjazdu po torze bobslejowym, przy czym kolejne litery "o" symbolizować miały głowy członków załogi bobslejowej nie mają znaczenia w przedmiotowej sprawie. Nie miał i nie ma znaczenia zgłoszony dowód w postaci zeznań świadka na okoliczność charakteru umieszczenia określonych słów. Zamiar skarżącej jest bez znaczenia. Odbiorca nie zna okoliczności powstawania projektu znaku towarowego, dostrzega tylko ostanią wersję – efekt. Do znaku nie dołącza się też jego eksplikacji. Urząd odmówił udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie na podstawie art. 131 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Urząd nie naruszył prawa nie udowadniając powszechnej znajomości znaku, albowiem nie była ona przedmiotem oceny organu. Przytaczanie dowodów na okoliczność powszechnej znajomości znaku nie miało znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Decydującym powodem, dla którego Urząd odmówił rejestracji przedmiotowego znaku było podobieństwo przeciwstawionych oznaczeń w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zgodnie z ustaloną praktyką i orzecznictwem oznaczenia powinny być oceniane jako całość ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dominującym, albowiem konsument zwraca uwagę na element dominujący w znaku, który zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. W przedmiotowej sprawie Urząd ustalił element dominujący porównywanych znaków. Tym elementem, we wszystkich zarejestrowanych znakach na rzecz N [...] i w znaku zgłoszonym jest grafika w kształcie łyżwy. Ten element graficzny, wizualny przyciąga uwagę odbiorcy. Forma znaku zgłoszonego jest niemal identyczna. W grafikę łyżwy wpisane jest słowo "[...]". To słowo usytuowane jest w takiej postaci, w jakiej widnieje grafika przeciwstawionych znaków towarowych. Zgodzić się należy z Urzędem, że słowo "[...]" jest mało widoczne. Pierwszoplanową rolę pełni grafika. Wpisanie słów "[...]" w grafikę łyżwy może sugerować np. nową kolekcję bądź pozytywnie określać towar ze względu na znaczenie słowa "[...]" w znaczeniu potocznym rozumiane - "[...]". Powyższe prowadzi do wniosku, że przeciwstawne oznaczenia są podobne, a zatem ocena Urzędu Patentowego dokonana w tym zakresie jest prawidłowa. Kolejnym, a zarazem ostatnim elementem podlegającym badaniu przez organ przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy jest ustalenie istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów. Również i w tym aspekcie decyzja organu jest poprawna. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być natomiast jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Odmowa udzielenia prawa na znak następuje wtedy, gdy istnieje ryzyko błędu co do pochodzenia, będącego następstwem podobieństwa znaków i towarów. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa jest możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków (por. Urszula Promińska [w:] E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze LewisNexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek, co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie C., C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstwa państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem, działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz jw.). W orzecznictwie ETS-u ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd jest tym większe im bardziej podobne są towary, dla których przeznaczone są znaki i im bardziej podobne do siebie są oznaczenia (tak w wyroku z dnia 22 czerwca 1999 r., w sprawie L., C-342/97; w wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie C., C-39/97). Jak zostało wskazane powyżej, przedstawione znaki są do siebie bardzo podobne. Dotyczy to również podobieństwa towarów, do oznaczania których są przeznaczone, jak również szerokiego kręgu odbiorców. Nabywca, napotykając towary, do oznaczenia których desygnowane są znaki, tj. obuwie, odzież, nakrycia głowy, prowadzenie sklepu z obuwiem, ubraniami i nakryciami głowy, będzie miał wszelkie podstawy by sądzić, że pochodzą one od jednego podmiotu, uznając co najwyżej, że znak [...] jest wersją korzystających z ochrony znaków towarowych na rzecz N. [...]. Tym samym przedmiotowe oznaczenie nie będzie mogło pełnić podstawowej funkcji znaku towarowego, tj. funkcji indywidualizowania towarów ze względu na ich pochodzenie. Reasumując uznać należy, że funkcjonowanie na rynku polskim przeciwstawionych znaków towarowych stwarzałoby ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia oznaczonych nimi towarów. W świetle powyższych rozważań nie sposób zgodzić się z zarzutami naruszenia przepisów postępowania. Urząd zastosował się do zasad wyrażonych w art. 7, 8 i 11 kpa dokonując szczegółowej analizy podobieństwa oznaczeń. Wyczerpująco zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy i wreszcie swoje stanowisko uzasadnił zgodnie z regułami przewidzianymi w art. 107 § 3 kpa. Za zasadną zatem należy uznać decyzję Urzędu Patentowego RP odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy [...], w oparciu o przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.