VI SA/Wa 1427/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w [...] (Francja) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2018 r. Urząd Patentowy RP, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2018 r. sprawy z wniosku W. GmbH & Co.KG z siedzibą w B., Niemcy przeciwko S. z siedzibą w P., Francja o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "Magnena B6" o numerze [...], na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 oraz arL 132 ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 ustawy p.w.p. orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy "Magnena B6" o numerze [...] i kosztach postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Urząd Patentowy wyjaśnił, że w dniu 19 października 2017 r. wpłynął wniosek W. GmbH & Co.KG z siedzibą w B., Niemcy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy MAGNENA B6 o numerze [...] na rzecz S. z siedzibą w P., Francja. Wnioskodawca podniósł, że prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało udzielone z naruszeniem art. 131 ust. 1 pkt 3 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Wskazał, że jest właścicielem unijnego znaku towarowego MAGNERA o numerze [...], do którego jest podobny znak sporny. Uprawniony wniósł o oddalenie wniosku stwierdzając, że znaki sporny i przeciwstawiony nie są do siebie podobne. Kolegium Orzekające wskazało na treść art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. i wywiodło, że celem tego przepisu nie jest ochrona innych podmiotów posługujących się znakami towarowymi, ale ochrona odbiorcy przed wprowadzeniem w błąd ze względu na immanentne cechy danego oznaczenia. Chodzi zatem o relację jaka istnieje pomiędzy warstwą treściową znaku towarowego, a cechami towarów lub usług, na których znak ten ma być umieszczony. W konsekwencji mylące mogą być tylko te znaki towarowe, które w warstwie słownej zawierają określenia informujące, odnoszące się do towarów lub usług. Kolegium podzieliło zarzut wnioskodawcy, że towary takie jak: produkty higieniczne, plastry, opatrunki gipsowe, materiały opatrunkowe, materiały do plombowania zębów, wosk dentystyczny, środki dezynfekcyjne i środki do zwalczania robactwa do oznaczania których przeznaczony został znak sporny nie zawierają w sobie witaminy B6, zatem udzielenie prawa ochronnego na znak Magnena B6 [...] w odniesieniu do tych towarów stoi w sprzeczności z treścią art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Znak sporny zawiera w sobie bowiem człon B6, który jest jednocześnie nazwą jednej z witamin i który w odniesieniu do towarów z klasy 5 sugeruje, że dany produkt zawiera w sobie jej pewną ilość. Nie ulega zaś wątpliwości, że ww. towary nie zawierają w sobie witaminy B6, zatem określenie B6 użyte w znaku spornym może wprowadzać w błąd potencjalnych odbiorców co do składu w/w towarów z klasy 5. Następnie Kolegium Orzekające przytoczyło treść art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej i stwierdziło, że dla wypełnienia jego dyspozycji konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek- identyczności lub podobieństwa towarów do oznaczania których znaki te są przeznaczone. identyczności lub podobieństwa znaków towarowych oraz ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów lub usług oznaczonych tymi znakami. Przeciwstawiony unijny znak towarowy MAGNERA o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania następujących towarów: produkty farmaceutyczne i weterynaryjne oraz leki, poza dziedziną onkologii i w dziedzinie reumatoidalnego zapalenia stawów; preparaty dietetyczne do użytku medycznego; odżywcze suplementy diety, z magnezem z klasy 5. Sporny znak towarowy MAGNENA B6 o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania następujących towarów: produkty farmaceutyczne, weterynaryjne i higieniczne; produkty dietetyczne dla dzieci i osób chorych; plastry, opatrunki gipsowe; materiały opatrunkowe; materiały do plombowania zębów i wosk dentystyczny; środki dezynfekcyjne; środki do zwalczania robactwa z klasy 5. Przy czym towary takie jak: produkty higieniczne, plastry opatrunki gipsowe; materiały opatrunkowe; materiały do plombowania zębów i wosk dentystyczny; środki dezynfekcyjne; środki do zwalczania robactwa zostały uznane jako wprowadzające w błąd co do ich składu na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Organ uznał, że towary takie jak produkty farmaceutyczne i weterynaryjne do oznaczania których przeznaczony jest znak sporny są częściowo identyczne (w części jaka nie obejmuje dziedziny onkologii i w dziedzinie reumatoidalnego zapalenia stawów) a w części podobne (w pozostałym zakresie) względem towarów takich jak: produkty farmaceutyczne i weterynaryjne oraz leki, poza dziedziną onkologii i w dziedzinie reumatoidalnego zapalenia stawów do oznaczania których przeznaczony został znak przeciwstawiony. O podobieństwie towarów decyduje w szczególności zbieżność kanałów dystrybucji a także lecznicze przeznaczenie, tym bardziej, że część produktów farmaceutycznych i weterynaryjnych może mieć zastosowanie w różnych dziedzinach medycyny lub weterynarii (np. leki przeciwbólowe). Niezależnie od tego zachodzi także podobieństwo produktów farmaceutycznych i weterynaryjnych (ujętych w wykazie towarów znaku spornego) względem preparatów dietetycznych do użytku medycznego z uwagi na to, że często są one wspólnie stosowane, przy czym pierwsze z nich mają działanie stricte lecznicze, a drugie działają wspomagająco, uzupełniając niedobory witamin, pierwiastków czy minerałów w organizmie. Ponadto produkty dietetyczne dla dzieci i osób chorych do oznaczania których przeznaczony został znak sporny są podobne do preparatów dietetycznych do użytku medycznego do oznaczania których przeznaczony został znak przeciwstawiony. Towary te zawierają się w ogólnym pojęciu preparatów/produktów dietetycznych, które mają to samo przeznaczenie jakim jest utrzymanie w zdrowiu i dobrej kondycji oraz wspomaganie powrotu do zdrowia organizmu człowieka. Różnią się one jedynie tym, że w znaku spornym są one konkretnie skierowane dla dzieci i osób chorych, zaś w znaku przeciwstawionym ich działanie jest skoncentrowane na wspomaganiu powrotu do zdrowia, z reguły w połączeniu z podawanymi lekami. Jednakże jest to ta sama grupa towarów, produkowana przez te same podmioty. Organ podkreślił, że kwestia podobieństwa wszystkich ww. towarów nie była sporna. Kolegium Orzekające odstąpiło od analizowania podobieństwa towarów takich jak: produkty higieniczne, plastry, opatrunki gipsowe; materiały opatrunkowe; materiały do plombowania zębów i wosk dentystyczny; środki dezynfekcyjne; środki do zwalczania robactwa do oznaczania których przeznaczony jest znak sporny, do towarów chronionych znakiem przeciwstawionym, ponieważ prawo ochronne na znak towarowy MAGNENA B6 o numerze [...] w tym zakresie zostało udzielone z naruszeniem art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Organ wskazał, że przeciwstawiony unijny znak towarowy [...] jest znakiem słownym składającym się z jednego słowa MAGNERA. Znak sporny [...] jest również znakiem słownym składającym się z określenia MAGNENA B6. Porównując stronę wizualną znaków spornego MAGNENA B6 o numerze [...]i przeciwstawionego MAGNERA o numerze [...] , organ podniósł, że mają one identyczne cztery pierwsze litery MAGNE oraz identyczne litery A, które są ostatnimi literami w znaku przeciwstawionym, zaś znak sporny dodatkowo zawiera określenie B6. W znaku spornym przedostatnią literą jest litera N, a w znaku przeciwstawionym litera R. W ocenie Kolegium są to niewielkie zmiany, które nie niwelują występującego pomiędzy nimi podobieństwa w warstwie wizualnej. Porównywane znaki towarowe składają się nie tylko z identycznych, ułożonych w tej samej kolejności pięciu pierwszych liter, lecz również z identycznej litery A, będącej ostatnią literą słów MAGNENA i MAGNERA. Zawierają po 7 liter i 3 sylaby w słowach MAGNENA i MAGNERA. W znaku spornym znajduje się dodatkowe określenie B6, jednakże składa się ono z dwóch elementów i umieszczone obok 7 literowego słowa MAGNENA zajmuje stosunkowo niewielką ilość miejsca, ma przy tym charakter ogólnoinformacyjny zatem nie jest ono pierwszoplanowe i wyróżniające. Biorąc pod uwagę oznaczenia jako całość z uwzględnieniem ich odróżniających i dominujących elementów Kolegium uznało, że porównywane znaki towarowe są do siebie podobne na płaszczyźnie wizualnej. Kolegium uznało również, że sporne znaki są bardzo podobne w warstwie fonetycznej, bowiem zawierają podobne, różniące się tylko jedną literą (N i R) słowa MAGNENA i MAGNERA. Litery te są przedostatnimi literami w tych słowach. W języku polskim akcent przypada na przedostatnią sylabę. Sprawia to, że ostatnie sylaby nikną w wymowie. Tak też jest w przypadku znaku spornego i przeciwstawionego, które składają się z 3 sylab, z czego pierwsze 2 są identyczne. Co prawda w znaku spornym znajduje się również element słowny B6, który jednak jest wymawiany krótko i zanika w wymowie całej warstwy słownej spornego znaku MAGNENA B6. W związku z powyższym elementem dominującym w warstwie fonetycznej jest słowo MAGNENA. Litery N i R to jedyne odmienne elementy, które, wobec identyczności pozostałych głosek, będą wymawiane w sposób bardzo zbliżony. W warstwie znaczeniowej znak przeciwstawiony jest oznaczeniem fantazyjnym, a znak sporny składa się z elementu fantazyjnego oraz elementu niedystynktywnego, który jest nazwą witaminy. Z uwagi na pierwsze pięć liter słów MAGNERA i MAGNENA, tj. "MAGNE" słowa te mogą wśród części polskich odbiorców budzić skojarzenia ze słowem MAGNEZ oznaczającym jeden z pierwiastków niezbędnych do funkcjonowania organizmu. W odniesieniu do towarów z klasy 5 element ten może wskazywać na zwartość magnezu. W związku z powyższym u części polskich odbiorców porównywane znaki towarowe mogą kojarzyć się z magnezem, a znak sporny dodatkowo również z witaminą B6, jednocześnie nie budząc żadnych skojarzeń wśród pozostałej grupy polskich odbiorców. Dla osób kojarzących te oznaczenia z magnezem, znaki sporny i przeciwstawiony będą podobne. Dla pozostałych odbiorców będą to znaki fantazyjne. Podsumowując, Kolegium uznało, że znaki sporny i przeciwstawiony są do siebie podobne zwłaszcza w warstwach fonetycznej i wizualnej. Na podobieństwo to wpływa zbliżony układ słów MAGNERA i MAGNENA (które to słowo jest dominujące i wyróżniające w znaku spornym), gdzie różnica pomiędzy nimi sprowadza się jedynie do jednej głoski (przedostatniej litery). Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, iż w znaku spornym dodatkowo zamieszczony został niedystynktywny element B6. W związku z powyższym istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje ryzyko skojarzenia spornego znaku towarowego ze znakiem przeciwstawionym. Towary oznaczane znakiem spornym oraz znakiem przeciwstawionym można nabyć w tych samych miejscach zbytu jakimi są apteki, drogerie, sklepy z artykułami medycznymi lub mogą być one podawane pacjentom w szpitalach. W ocenie Kolegium Orzekającego zachodzi ryzyko wprowadzenia potencjalnego odbiorcy w błąd co do pochodzenia ww. towarów z uwagi na wskazane powyżej podobieństwo znaków towarowych przeznaczonych do ich oznaczania oraz identyczność i podobieństwo towarów do oznaczania których są one przeznaczone. Odbiorcami towarów oznaczanymi znakami spornym i przeciwstawionym są przeciętni konsumenci, dorośli dbający o zdrowie, chorzy, pacjenci a także lekarze i farmaceuci. Wykazują oni co prawda zwiększony poziom uwagi, i są skłonni do korzystania z porad specjalistów, jednakże z uwagi na podobieństwo i identyczność towarów, do oznaczania których przeznaczone są porównywane oznaczenia, a także na wysokie podobieństwo porównywanych znaków towarowych, organ uznał, że zachodzi ryzyko pomylenia przez odbiorców towarów nimi oznaczonych, bowiem odbiorcy mogą uznać, że towary te są oferowane przez ten sam podmiot lub podmioty powiązane ze sobą, co jest niezgodne z prawdą. W związku z powyższym zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na sporny znak towarowy na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. we wskazanym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na konkretnie wskazane orzeczenia oraz poglądy doktryny. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie S. SA z siedzibą w P. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy Magnena B6 nr [...] w zakresie następujących towarów z klasy 5: produkty farmaceutyczne, weterynaryjne; produkty dietetyczne dla dzieci i osób chorych oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 kpa polegające na braku wyczerpującego zbadania sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności mających wpływ na jej rozstrzygnięcie, a także na wadliwym ustaleniu stanu faktycznego poprzez: -wadliwe ustalenia odnośnie podobieństwa wizualnego, fonetycznego i znaczeniowego oznaczeń Magnera i Magnena B6; -wadliwe ustalenia odnośnie elementów różniących oba oznaczenia oraz pominięcie występujących pomiędzy nimi rozbieżności przy całościowej ocenie podobieństwa; -wadliwe ustalenia odnośnie siły dystynktywnej elementu MAGN- występującego w obu oznaczeniach poprzez pominięcie, że informuje on o zawartości magnezu w preparatach oznaczanych porównywanymi znakami; -wadliwe ustalenia odnośnie elementów dominujących i odróżniających porównywanych oznaczeń; - pominięcie faktu współwystępowania w rejestrach i na rynku licznych znaków towarowych zarejestrowanych w klasie 5, skomponowanych w oparciu o element MAGN- i MAGNE-; -wadliwe ustalenia w zakresie modelu przeciętnego odbiorcy i sposobu postrzegania przez niego znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania towarów z klasy 5, 2. art. 107 § 3 kpa polegające na braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji w zakresie motywów unieważnienia prawa ochronnego nr R.287333, brak odniesienia się do argumentów i materiałów dowodowych składanych przez skarżącego w toku postępowania, a także przedstawienie niepełnych i niespójnych przesłanek, na podstawie których rozstrzygnięto o konfuzyjnym podobieństwie oznaczeń; oraz naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp poprzez błędną jego wykładnię polegającą na wadliwym rozumieniu przesłanki podobieństwa oznaczeń i przyjęciu nieprawidłowych kryteriów w zakresie jej oceny, braku uwzględnienia istoty całościowej oceny oznaczeń, braku uwzględnienia elementów niedystynktywnych składających się na kompozycję oznaczeń przy dokonywaniu ich oceny, braku uwzględnienia wrażenia odbiorców oceniających znaki towarowe zawierające elementy niedystynktywne, a także przyjęciu nieprawidłowych kryteriów w zakresie ustalenia modelu przeciętnego odbiorcy towarów w klasie 5, 2. art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu ww. przepisu w stanie faktycznym sprawy. W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie oraz w całości podtrzymał swoje argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że kwestia podobieństwa bądź niepodobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, lecz przepisów o postępowaniu administracyjnym, gdyż dotyczy stanu faktycznego, a nie prawa (wyrok z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 654/08, LEX nr 513856). Należy stwierdzić zatem, że badanie podobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, które określa jedynie skutki ustaleń dowodowych i ocen w postaci niedopuszczalności rejestracji znaków w razie zaistnienia określonych przesłanek. O podobieństwie znaków towarowych decydują wyłącznie ustalenia faktyczne (wyrok z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 261/08, LEX nr 512863). Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Urząd Patentowy, orzekając o unieważnieniu prawa ochronnego na sporny znak w części objętej skargą a mianowicie w zakresie następujących towarów z kl. 5: produkty farmaceutyczne, produkty dietetyczne dla dzieci i osób chorych, jako podstawę materialnoprawną swojego rozstrzygnięcia wskazał art. 132 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, w myśl którego nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Art. 132 ust. 2 pkt 2 posługuje się pojęciem "towarów identycznych lub podobnych". Podobieństwo towarów nie jest więc tożsame z ich identycznością. Podobieństwo występuje w przypadku towarów tego samego rodzaju, o podobnym przeznaczeniu oraz warunkach zbytu. Cytowany przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i jak podkreśla się w literaturze przedmiotu jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru a zatem niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, czy porównywane znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę uprawnionemu z rejestracji danego towaru ze względu na nałożony na niego znak. Podkreślenia bowiem wymaga, że pierwszoplanową funkcją znaku towarowego jest funkcja oznaczenia pochodzenia towaru (usługi), czyli funkcja odróżniania. Znak wskazuje, że towar nim opatrzony pochodzi z przedsiębiorstwa osoby używającej tego znaku albo z innych przedsiębiorstw związanych z nim organizacyjnie, gospodarczo lub prawnie w sposób, który ma wpływ na powstanie lub zbyt towarów ze znakiem. Ten sam znak, czy też znak doń podobny, nie może być więc zarejestrowany na rzecz innej osoby dla takich samych, czy dla podobnych rodzajowo towarów (usług), jeżeli spowodowałoby to niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia tych towarów (usług). Niewątpliwie należy przyjąć, że we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch - ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie podobieństwa (jednorodzajowości) towarów, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). Przy ocenie jednorodzajowości towarów/usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów (usług),zasadę działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary (usługi), sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów (usług), czas użytkowania, pomocniczo wygląd towarów. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 2314/06, dla uznania identyczności towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań a przy porównywaniu towarów (usług) należy opierać się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszego znaku i wskazanych tam towarach (usługach) objętych ochroną oraz wykazie towarów (usług), które wskazał sam zgłaszający. Oceny podobieństwa towarów/usług należy dokonywać w powiązaniu z podobieństwem oznaczeń. Im bardziej podobne porównywane znaki (oznaczenia) tym większa istnieje możliwość skojarzenia znaków przez odbiorców. Im większa zdolność odróżniająca znaku towarowego tym większy zakres ochrony i ryzyko pomylenia porównywanych znaków. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeżeli odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla się, iż istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców podlega całościowej ocenie, przy uwzględnieniu wszystkich czynników istotnych w danym przypadku ( wyrok z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie [...][...] oraz wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie [...] M. M.). Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa spornych znaków, należy zatem oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy uwzględnieniu w szczególności ich elementów odróżniających i dominujących. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. W orzecznictwie unijnym jako standard przyjęto szczegółowe porównywania przeciwstawionych znaków, w toku ogólnej oceny niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd, na trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (wyroki SPI: z 20 listopada 2007 r. w sprawie T-149/06, Castellani / OHIM - Markant Handels und Service (CASTELLANI), pkt 52 i nast. oraz z 10 grudnia 2008 r. w sprawie T-290/07, MIP Metro v OHIM - Metronia (METRONIA), pkt 44 i nast.). Urząd Patentowy zasadnie przyjął, że art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie trzy następujące przesłanki: 1) podobieństwa lub identyczności oznaczeń, 2) podobieństwa lub identyczności towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz 3) istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów lub usług. Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd trzeba w szczególności ustalić, jakie są odróżniające i dominujące elementy znaków (vide. w/w wyrok ETS z 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL BV przeciwko PUMA AG Rudolf Dassler Sport). Potrzeba ustalenia elementu dominującego w znaku uzasadniona jest powszechnie przyjętym faktem, iż przy postrzeganiu znaków składających się z więcej niż jednego elementu konsument zwraca uwagę na element dominujący, który najłatwiej zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Sprawdzanie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Taka sama liczba sylab, minimalne różnice wizualne i wyraźne współbrzmienie fonetyczne podwyższają ryzyko pomyłki. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Nie można wykluczyć również przypadków zdominowania przez znak słowny pozostałych elementów składających się na całość obrazu. Jeśli uwagę kupującego przyciąga właśnie słowo, a otoczenie znaku słownego ma znaczenie wtórne, ocena podobieństwa z innym naśladującym go znakiem powinna koncentrować się przede wszystkim na porównaniu oznaczeń słownych (red. T. Szymanek, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 95-97). Zdaniem Sądu organ dokonał prawidłowej oceny i zasadnie uznał, że przedmiotowe znaki są przeznaczone do oznaczania jednorodzajowych i komplementarnych towarów w kl. 5 (co nie jest w zasadzie sporne) oraz są one do siebie podobne, Podkreślenia przy tym wymaga, iż w przypadku jednorodzajowości towarów, usług powinno stosować się zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne są towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne (tak: R. Skubisz, Prawo znaków towarowych – komentarz, Wyd. Prawnicze sp. z o. o. 1997, s. 97). Odnosząc się do kwestii podobieństwa lub identyczności oznaczeń, Urząd Patentowy dokonał oceny porównawczej znaków na płaszczyznach postrzegania - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W tej ocenie Urząd kierował się następującymi kryteriami: 1) kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, ze zwróceniem szczególnej uwagi na elementy dominujące porównywanych oznaczeń, oraz 2) kryterium oceniania znaku jako całości, gdyż sama powtarzalność poszczególnych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Przedstawione kryteria oceny są zgodne z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa. Dokonując szczegółowej analizy podobieństwa przeciwstawionych znaków Urząd stwierdził, że są one do siebie podobne zwłaszcza w warstwach fonetycznej i wizualnej. Natomiast w warstwie znaczeniowej znak przeciwstawiony jest znakiem fantazyjnym a znak sporny składa się z elementu fantazyjnego oraz elementu niedystynktywnego. Sąd podzielił w pełni argumentację Urzędu Patentowego, przy czym argumentacja organu na ten temat jest wyczerpująca, analitycznie poprawna i przekonująca – tak że nie ma potrzeby jej powtarzania. Kolejnym, a zarazem ostatnim elementem podlegającym badaniu przez organ przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy jest ustalenie istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów. Również i w tym aspekcie decyzja organu jest poprawna. Organ dokonał analizy kręgu odbiorców stwierdzając, iż potencjalnymi odbiorcami tego typu towarów są przeciętni konsumenci, dorośli dbający o zdrowie, chorzy, pacjenci a także lekarze i farmaceuci. Zatem nie można wykluczyć, że może to być osoba starsza lub osłabiona o obniżonym poziomie uwagi. Tym bardziej, że towary oznaczane znakiem spornym oraz znakiem przeciwstawionym nie tylko mogą być podawane pacjentom w szpitalu lecz można także nabyć je w tych samych miejscach zbytu jakimi są apteki, sklepy z artykułami medycznymi czy też drogerie w których wszak dokonuje się zakupu bez pomocy farmaceuty. Nawet jeśli odbiorca tych towarów jest dostatecznie uważny z uwagi na ryzyko nieprawidłowego użycia produktów wskazanych powyżej, to zbieżność przeciwstawionych znaków towarowych może prowadzić do ich pomylenia. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Należy przy tym pamiętać, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od kategorii danych towarów lub usług. Właściwy krąg odbiorców stanowią konsumenci zainteresowani spornymi towarami. W wypadku, gdy właściwy krąg odbiorców składa się zarówno z przeciętnych konsumentów jak i fachowców, prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy oceniać w odniesieniu do części odbiorców wykazujących niższy stopień uwagi, a mianowicie przeciętnych konsumentów, a nie fachowców (v. wyrok SPI z dnia 15 lutego 2011 r. w sprawie T-213/09 Yorma's pko OHIM). Niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków. (por. Urszula Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon, C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.).Taki przedsiębiorca ma bowiem do dyspozycji wiele innych oznaczeń, a wybiera znak towarowy, którego możliwość użycia jest dyskusyjna. Jak zostało wskazane powyżej przedstawione znaki są do siebie podobne. Dotyczy to również podobieństwa towarów, do oznaczania których są przeznaczone, jak również kręgu odbiorców. Istnienie podobnych znaków przeznaczonych do oznaczania towarów tego samego rodzaju a pochodzących z dwóch różnych źródeł pochodzenia może doprowadzić do niepewności w odniesieniu do odbiorców towarów pochodzących od dwóch różnych, niepowiązanych ze sobą podmiotów gospodarczych. Tym samym przedmiotowe oznaczenie nie będzie mogło pełnić podstawowej funkcji znaku towarowego tj. funkcji indywidualizowania towarów ze względu na ich pochodzenie zatem funkcjonowanie na rynku spornego znaku towarowego stwarzałby ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia oznaczonych nimi towarów. Sąd nie podzielił w konsekwencji stanowiska skarżącej co do naruszenia przepisów postępowania w zakresie zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w rzeczywistości dotyczyły ustalenia faktycznego. Z wyżej opisanych względów i ten zarzut uznał Sąd za bezzasadny. Odnosząc się do twierdzenia skarżącej, że w rejestrach i na rynku współwystępują liczne znaki towarowe zarejestrowane w klasie 5, skomponowane w oparciu o element MAGN- i MAGNE-, należy wskazać, że każda ze spraw jest sprawą indywidualnie rozpatrywaną. Reasumując Sąd stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ zebrał w sposób wyczerpujący i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do twierdzeń strony, a także wystarczająco uzasadnił swoje rozstrzygnięcie. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. ----------------------- 12