VI SA/Wa 1476/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2007 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] października 2005 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania w sprawie ustalenia czy na krajowym rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja 1. uchyla zaskarżone postanowienie i utrzymane nim w mocy postanowienie Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] września 2005r.; 2. stwierdza, że uchylone postanowienia nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 355 (trzysta pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 lipca 2007r. /sygn. akt GSK 89/07/ uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2006r. /sygn. akt VI SA/Wa 35/06/ oddalający skargę na postanowienie Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] października 2005r. nr [...] w przedmiocie odmowy zwieszenia postępowania w sprawie ustalenia czy na krajowym rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania . Do wydania tego wyroku doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dnia 20 grudnia 2004r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty, dalej zwany Prezesem URTiP, wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia, czy na krajowym rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja. Wnioskiem z dnia 2 września 2005r. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zwana dalej P., wystąpiła o zawieszenie tego postępowania wskazując, że zwróciła się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dalej zwanego Prezesem UOKiK, z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy wydania przez niego pozytywnej opinii o projekcie postanowienia Prezesa URTiP stwierdzającego, że na rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych nie występuje skuteczna konkurencja. Na tę opinię P. złożyła także zażalenie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postanowieniem z dnia [...] września 2005r. Prezes URTiP odmówił zawieszenia postępowania wskazując, że postępowanie toczy się z urzędu, a P. nie jest jego stroną i nie jest legitymowana do złożenia wniosku o zawieszenie na podstawie art. 98 § 1 kpa. Brak jest też podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 4 kpa, bowiem zawieszenie postępowania następuje wyłącznie w sytuacji, gdy wydana w nim decyzja zależy od uprzedniego rozpatrzenia zagadnienia wstępnego. Postępowanie o ustalenie, czy na rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja kończy się wydaniem postanowienia /a nie decyzji/, zatem art. 97 § 1 p. 4 kpa nie ma w nim w ogóle zastosowania. P. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylenie wskazanego postanowienia i zawieszenie postępowania. W uzasadnieniu wniosku wskazała, że postanowienie, o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne /Dz.U. Nr 171 poz. 1800 z późn. zmianami, dalej zwane p.t./ stanowi w istocie decyzję administracyjną, gdyż jest przejawem woli organu administracji publicznej o charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygającym konkretną sprawę określonej osoby. Postępowanie to dotyczy interesu prawnego P. w rozumieniu art. 28 kpa, bowiem warunkuje możliwość nałożenia na P. obowiązków o charakterze regulacyjnym z art. 24 p.t., zatem P. powinna korzystać w tym postępowaniu z praw strony i mieć możliwość wnioskowania o zawieszenie postępowania. Art. 97 kpa dotyczy zawieszenia postępowania, a nie postanowienia i może być stosowany w sprawie niniejszej. Postanowieniem z dnia [...] października 2005r. nr [...] Prezes URTiP utrzymał w mocy swoje pierwsze postanowienie. Podtrzymał swoje stanowisko, że postanowienie z art. 23 ust. 3 p.t. nie ma charakteru decyzji, nie jest podstawą nabycia praw lub nałożenia obowiązków. Postanowienie to wskazuje jedynie na konieczność przejścia do następnej fazy postępowania tj. postępowania o którym mowa w art. 24 ust. 1 p.t. P. nie ma interesu prawnego do występowania w postępowaniu z art. 23 ust. 3 p.t., bowiem postanowienie wydane w tym trybie nie warunkuje nałożenia obowiązków regulacyjnych na P., przesądza tylko o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wyznaczenia określonego przedsiębiorcy za podmiot mający znaczącą pozycję rynkową. Podtrzymał stanowisko odnośnie niestosowania art. 97 kpa do postępowań kończących się postanowieniami. P. wniosła skargę na to postanowienie do WSA w Warszawie wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie poprzedzającego je postanowienia Prezesa URTiP z [...] września 2005r. Podtrzymała swoje stanowisko, że jako jeden z trzech istniejących operatorów telefonii mobilnej ma interes prawny do uczestnictwa w postępowaniu dotyczącym analizy rynku. Wynik tego postępowania ma znaczenie prejudycjalne na dalszych etapach regulowania rynku telekomunikacyjnego i przesądza o nałożeniu na P. obowiązków regulacyjnych. Postanowienia z art. 23 ust.3 p.t. zawierają rozstrzygnięcie o charakterze materialnoprawnym, a to wskazuje na konieczność odpowiedniego stosowania art. 97 § 1 p. 4 kpa. W piśmie procesowym skarżąca wskazała, że zaskarżone postanowienie narusza art. 16 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/ WE z dnia 17 marca 2002r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej /dyrektywa ramowa/ (Dz. Urz. WE L 108/33; Dz. Urz. UE-sp 13-29-349), z uwagi na to, że zostało wydane w postępowaniu zmierzającym do ustalenia, czy na rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja, a postępowanie to było prowadzone bez udziału stron. Obowiązkiem krajowego organu regulacyjnego jest prowadzenie jednego postępowania, w którym rozstrzygnięte byłyby kwestie występowania skutecznej konkurencji, miałoby miejsce wyznaczenie przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenie na nie obowiązków regulacyjnych. Prawo wspólnotowe nie przewiduje rozdzielania tych procedur. P. wniosła o skierowanie pytania prejudycjalnego w trybie art. 234 TWE do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w celu rozstrzygnięcia czy cytowany wyżej art. 16 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/ WE z dnia 17 marca 2002r. dopuszcza możliwość prowadzenia przez krajowy organ regulacyjny bez udziału stron odrębnego postępowania kończącego się wydaniem postanowienia stwierdzającego, czy na właściwym rynku występuje skuteczna konkurencja. Strona wskazała, że powołane prawo wspólnotowe takiej sytuacji nie przewiduje, prawo polskie zawierało regulację wadliwą, która została już zmieniona ustawą z dnia 29 grudnia 2005r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego /Dz. U. Nr 12 z 2006r. poz. 66, zwanej dalej ustawą zmieniającą p.t./. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2006r. /sygn. akt VI SA/WA 35/06/ oddalił skargę uznając, że postępowanie z art. 23 ust. 3 p.t. nie ma ściśle oznaczonego adresata i nie nakłada bezpośrednio na przedsiębiorców jakichkolwiek obowiązków, ma charakter przedmiotowy i abstrakcyjny. Na tym etapie organ nie jest uprawniony do ustalania przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji. Postępowanie nie przesądza o prawach indywidualnych i nie ma konkretnych stron. Skarżąca spółka nie jest zatem stroną tego postępowania i Prezes URTiP zasadnie odmówił jej zawieszenia postępowania. WSA nie znalazł podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do ETS. Kasację od tego wyroku wniosła P. wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów. Zarzucała: - naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE poprzez uznanie, iż postanowienie organu regulacyjnego ustalające, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja jest wydawane w postępowaniu, w którym nie ma stron mimo, iż dyrektywa gwarantuje skarżącej prawo do odwołania się od decyzji krajowego organu regulacyjnego obejmującej uznanie, że na danym rynku nie występuje skuteczna konkurencja, co implikuje posiadanie przez skarżącą statusu strony; - naruszenie art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w związku z art. 184 Konstytucji poprzez pozbawienie skarżącej prawa do rozpatrzenia legalności wydawanych rozstrzygnięć przez niezawisły sąd; - naruszenie art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.t. poprzez przyjęcie, że postanowienie ustalające, czy na właściwym rynku nie występuje skuteczna konkurencja jest wydawane w postępowaniu, w którym nie ma stron; - naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i brak odniesienia do prawa wspólnotowego oraz niewyjaśnienie powodu zaniechania skierowania pytania prejudycjalnego do ETS. Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 5 lipca 2007r. NSA uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że trafny jest zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 23 ust. 3 p.t., a dokonana przez WSA wykładania semantyczna tego przepisu z pominięciem obowiązkowej prowspólnotowej wykładni systemowej i funkcjonalnej – jest wadliwa. Dyrektywy unijne gwarantują skarżącej prawo do odwołania od decyzji organu regulacyjnego obejmującej ustalenie, iż na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja. Art. 23 i 24 p.t. zostały oparte o przepisy art. 16 dyrektywy ramowej i powinny być interpretowane w zgodzie z intencją, celem i sensem przepisów art. 4 i 16 dyrektywy ramowej. Krajowe rozwiązania szczegółowe nie mogą podważać istotnych gwarancji dla zainteresowanych podmiotów w obronie ich interesów. Prawidłowym odzwierciedleniem dyrektywy są dopiero przepisy art. 23 ust. 3 i 24 ust. 1 p.t. znowelizowane cytowaną wyżej ustawą zmieniającą p.t. z dnia 29 grudnia 2005r. Po zmianach Prezes UKE zamyka postępowanie postanowieniem tylko, gdy stwierdzi, że na badanym rynku występuje skuteczna konkurencja. Gdy natomiast stwierdzi, że konkurencja nie występuje, to postępowanie toczy się nadal z udziałem wszystkich zainteresowanych stron i kończy decyzją w trybie art. 24 ust. 1 p.t. W znowelizowanych przepisach przyjęto zatem rozwiązanie jednego postępowania w sprawie, której z racjonalnych względów nie należało dzielić. Wedle obecnie obowiązujących przepisów problem występujący w sprawie niniejszej już nie występuje. Wg art. 3 ust. 2 ustawy zmieniającej p.t. postępowania w sprawie ustalenia, czy na rynkach występuje skuteczna konkurencja wszczęte i niezakończone przed dniem jej wejścia w życie /29 lutego 2006r./ stają się postępowaniami w sprawie ustalenia, czy na rynkach występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych przewidzianych w ustawie. Te przepisy przejściowe potwierdzają, że reguła z art. 16 dyrektywy ramowej wskazywała na odmienną interpretację art. 23 ust. 3 p.t. od tej, której dokonał WSA. W ocenie NSA dokonując wykładni dawnych przepisów art. 23 i 24 p.t. w zgodzie z dyrektywami prawa europejskiego i zgodnie z wykładnią historyczną, a także mając na względzie zasadę pierwszeństwa prawa europejskiego przed prawem krajowym można dojść do wniosku, że postanowienie "wstępne" z art. 23 ust. 3 dawnego p.t. nie mogło być uznane jako postanowienie nieposiadające adresatów. Postanowienie wydane w trybie art. 23 ust. 3 p.t. dotyczy bezpośrednio sfery praw i obowiązków skarżącej spółki. Akt ten, nazwany postanowieniem, był aktem organu administracji publicznej władczym, konkretyzującym normy powszechnie obowiązujące i był elementem procedury uznania danego podmiotu za mający pozycję dominującą na rynku. Miał więc dla tego podmiotu znaczenie prejudycjalne. Uznanie, że rozstrzygnięcie z art. 23 ust. 3 p.t. miało tak daleko idące skutki materialnoprawne prowadzi do konkluzji, że nie mogło być traktowane jako postępowanie incydentalne, o charakterze przedmiotowym wydane bez udziału stron. Zgodnie z art. 15 p. 1 p.t. przed wydaniem postanowienia Prezes UKE prowadził postępowanie konsultacyjne umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie stanowiska wobec projektu rozstrzygnięcia, a to podważa abstrakcyjny charakter postanowienia. Pozbawienie zainteresowanego podmiotu prawa włączenia się do fazy postępowania prowadzonego na podstawie art. 23 ust. 3 p.t. nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach dyrektywy ramowej, ani w krajowym porządku prawnym, włącznie z gwarancjami konstytucyjnymi wynikającymi z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 w związku z art. 184 Konstytucji RP. NSA uchylił wyrok WSA i zalecił przy ponownym rozpoznaniu sprawy wzięcie pod uwagę wskazanych wyżej poglądów dotyczących wykładni art. 23 i 24 p.t. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi. Zgodnie z art.190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /dalej zwane p.p.s.a., Dz. U. Nr 153 z 2002r. poz. 1270/ rozpoznając sprawę ponownie, po uchyleniu przez NSA wyroku I instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Badając w ten sposób zaskarżone postanowienia Sąd stwierdził naruszenia prawa, skarga jest więc uzasadniona. Nie ulega wątpliwości, że kontrolowane postępowanie administracyjne, mające na celu analizę rynku w celu stwierdzenia, czy występuje na nim skuteczna konkurencja, było etapem procedury regulacyjnej zmierzającej do zapewnienia zharmonizowanego stosowania uregulowań prawnych w obrębie Wspólnoty zgodnie z art. 1 ust. 1 cytowanej wyżej Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. /zwanej dalej Dyrektywą 2002/21/WE/. Postępowanie to, uregulowane w przepisach prawa krajowego, powinno być zgodne z prawem wspólnotowym, a w szczególności z uregulowaniami wskazanej Dyrektywy 2002/21 WE. Zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 tej Dyrektywy przedsiębiorstwa udostępniające sieci lub usługi łączności elektronicznej, których dana decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny dotyczy, muszą mieć zapewnione prawo do odwoływania się od takiej decyzji z odwołaniem do organu sądowego włącznie. Wedle stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania zaskarżonego postanowienia, postępowanie mające ostatecznie na celu nałożenie obowiązków regulacyjnych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego było dwuetapowe. Jego etap pierwszy dotyczył samego tylko ustalenia, czy na rynku występuje skuteczna konkurencja /art. 23 ust. 3 p.t./, zaś etap drugi miał na celu wyznaczenie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji i nałożenie na niego obowiązków regulacyjnych /art. 24 ust. 1 p.t./. Etap pierwszy dotyczący analizy rynku i występujących na nim podmiotów miał w istocie znaczenie decydujące dla przebiegu dalszego postępowania. Niefortunne /obecnie już zmienione/ uregulowanie ustawowe przewidujące zakończenie etapu pierwszego poprzez wydanie postanowienia stwierdzającego występowanie lub brak skutecznej konkurencji, a następnie wszczęcie drugiego postępowania dla realizacji etapu drugiego, nie oznacza wcale, że w etapie pierwszym nie powinny uczestniczyć podmioty, których postępowanie i analiza rynkowa dotyczy. Są to bowiem podmioty, które po zakończeniu etapu pierwszego staną się uczestnikami etapu drugiego, na którym to etapie najistotniejsza dla nich kwestia braku skutecznej konkurencji byłaby już przesądzona. Uznać zatem należy, że etap pierwszy przebiegać powinien z udziałem zainteresowanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż jego wynik dotyczy bezpośrednio ich interesu prawnego. W tym stanie rzeczy P. miało przymiot strony tego postępowania, w rozumieniu art. 28 kpa. Będąc stroną postępowania dotyczącego ustalenia, czy na analizowanym rynku występuje skuteczna konkurencja, P. było uprawnione do składania wniosków procesowych, w tym wniosku o zawieszenie postępowania, a wniosek ten powinien być rozpoznany merytorycznie, jako pochodzący od podmiotu uprawnionego. Prezes URTiP odmówił skarżącej przymiotu strony w postępowaniu dotyczącym ustalenia, czy na krajowym rynku dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja i z tego powodu odmówił zawieszenia postępowania, nie badając w ogóle merytorycznie, czy występowały przyczyny zawieszenia postępowania w oczekiwaniu na wskazane przez P. rozstrzygnięcia innego organu. Stanowisko organu zarówno, co do odmowy przyznania P. przymiotu strony, w świetle wiążącej Sąd oceny dokonanej przez NSA było wadliwe, zaś analizy potrzeby i możliwości zawieszenia postępowania w konkretnej sytuacji sprawy niniejszej organ nie prowadził. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że przy podejmowaniu zaskarżonego postanowienia doszło do naruszenia prawa materialnego tj. błędnej i niezgodnej z Dyrektywą 2002/21/WE wykładni art. 23 ust. 3 p.t. polegającej na przyjęciu, że PTC nie jest stroną postępowania oraz naruszenia prawa procesowego tj. art. 97 § 1 p 4 kpa w związku z art. 23, 24 i 25 p.t. polegającego na przyjęciu, że pierwszy etap postępowania mającego zapewnić skuteczne mechanizmy udostępniania sieci i usługi łączności elektronicznej, co do zasady, nie podlega zawieszeniu. Zważywszy powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 p. 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. uchylił oba zaskarżone postanowienia. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy zmieniającej p.t. będzie stosował przepisy nowe i rozważy merytorycznie zasadność wniosku o zawieszenie postępowania. O niewykonywaniu uchylonych postanowień Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a w związku z w związku z § 14 ust. 2, p.1, lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu /Dz. U. nr 163, poz. 1349 z późn. zmianami/ i zasądził: kwotę 100 zł tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego, kwotę 15 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 240,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego.