VI SA/Wa 149/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2012 r. sprawy ze skargi U. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego oddala skargę Decyzją Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) nr [...] z dnia [...] października 2009 r., wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531, z późn. zm.) oraz art. 104 1 art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] czerwca 2009 r. firmy "U." Sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2009 r. oraz w wykonaniu Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] września 2009 r. - utrzymano w mocy decyzję z dnia [...] maja 2009 r. w sprawie udzielenia koncesji spółce "R." S.A. z siedzibą w [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]" ze stacji nadawczej [...] w województwie [...], z jednoczesną odmową zmiany (rozszerzenia) koncesji Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. (poprzednio Nr [...] z dnia [...] listopada 2001 r.), wydanej Spółce "U." na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]". Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego U. sp. z o.o. z siedzibą w [...], zarzucając zaskarżonej decyzji: 1. naruszenie art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, poprzez brak prawidłowej, opartej na całości materiału dowodowego, analizy złożonych wniosków, w szczególności zaś naruszenie art. 36 ust. 1 pkt. 5 z uwagi na nieuwzględnienie wskazanego w tym przepisie kryterium oceny złożonych wniosków. 2. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i okoliczności istotnych dla oceny wniosków i wydania decyzji, w tym pominięcie kryteriów ustawowych, wymaganych przepisami prawa materialnego (art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji), co stanowi także naruszenie statuowanej przez art. 8 K.p.a. zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz art. 107 § 3 i art. 11 K.p.a. 3. naruszenie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez nie wskazanie przyczyn i powodów, dla których organ odstąpił od procedury przetargowej, pomimo pozytywnej oceny obu złożonych wniosków i niewskazania okoliczności i przyczyn jednoznacznie wskazujących na przewagę jednego ze złożonych wniosków, ocenianych według kryteriów wskazanych w art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. W związku z przedstawionymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2009 r. - w całości, a także uchylenie Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] września 2009 r. stanowiącej podstawę dla wydania decyzji II-instancyjnej, oraz uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT - koncesja Nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. - w całości, uchylenie Uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. stanowiącej podstawę dla wydania decyzji I-instancyjnej. W uzasadnieniu skargi, przedstawiając stan faktyczny sprawy podniesiono, że w odpowiedzi na ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2008 r., przewidujące możliwość składania wniosków o rozszerzenie koncesji lub o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego ze stacji nadawczej zlokalizowanej w [...] (na częstotliwości [...] MHz), skarżąca złożyła wniosek o rozszerzenie posiadanej koncesji Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. (wniosek nr [...] z dnia [...].04.2008 r.). W postępowaniu prowadzonym w wyniku powyższego ogłoszenia udział brała także spółka R. S.A. z siedzibą w [...], która złożyła wniosek o udzielenie nowej koncesji. Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. - koncesja Nr [...] Przewodniczący udzielił spółce R. S.A. koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego zgodnie ze złożonym przez ten podmiot wnioskiem, odmawiając jednocześnie rozszerzenia koncesji dla skarżącej. W dniu [...] czerwca 2009 r. skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wskazaną decyzją I-instancyjną (dalej jako wniosek). W złożonym wniosku skarżąca podniosła zarzuty analogiczne do zgłoszonych niniejszą skargą. Decyzją II-instancyjną organ utrzymał w całości stanowisko zawarte w decyzji I-instancyjnej. Podnosząc zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji skarżąca wskazała, że oba złożone w postępowaniu wnioski uzyskały pozytywną ocenę zarówno w części ekonomiczno - finansowej, jak i w części programowej. W uzasadnieniu decyzji I-instancyjnej organ wskazał jednak, iż wniosek R. S.A. przewyższa wniosek skarżącej pod względem programowym, albowiem przewiduje realizację większej ilości tematyki lokalnej, adresowanej do lokalnej społeczności. Wniosek złożony przez skarżącą przewidywał 14% udziału tematyki lokalnej w programie, a wniosek R. S.A. 11% tego udziału. Organ uznał jednak, iż wniosek R. S.A. jest bardziej atrakcyjny dla społeczności lokalnej, albowiem jeżeli podmiot ten występuje o udzielenie nowej koncesji na ten obszar, to całość tematyki lokalnej dotyczyła będzie [...] i okolic, a w wypadku skarżącej, także okolic pobliskich, w których Skarżąca rozpowszechnia program zgodnie z już posiadaną koncesją. Skarżąca nie zgadza się z wyżej wskazaną oceną organu. Jej zdaniem taka argumentacja nie może przemawiać za dokonanym wyborem, albowiem nie ma ona oparcia w materiale dowodowym oraz art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji (dalej jako u.r.tv.). Przede wszystkim należy wskazać, że zawarte w uzasadnieniach decyzji ustalenie, iż w wypadku programu prezentowanego przez skarżącą tematyka związana z miastem [...] zdominowałaby treści lokalne, jest ustaleniem dowolnym, nieopartym na zebranym w sprawie materiale dowodowym. Organ nie wskazał na żadne okoliczności, które wskazywałyby na możliwość wystąpienia takiej dominacji. Równie zasadnie można twierdzić, że to informacje z okolic [...] stanowiły będą główny motyw programów informacyjnych. W praktyce zaprezentowana przez skarżącą struktura programowa oparta jest na zachowaniu równowagi pomiędzy przekazem treści ściśle lokalnych i związanych z nimi treści o charakterze ogólniejszym, w tym regionalnym. W uzasadnieniu decyzji I-instancyjnej (str. 7 uzasadnienia) organ zaznaczył, że na obszarze, którego dotyczyło ogłoszenie, dostępny jest jedynie program radiowy lokalny, o charakterze wyspecjalizowanym - muzycznym oraz programy nadawców ogólnopolskich. Brak jest natomiast uniwersalnego programu radiowego o charakterze lokalnym i regionalnym. Zdaniem skarżącej, taka sytuacja lokalnego rynku radiowego jak opisana przez organ wskazuje, że to właśnie propozycja programowa zaproponowana przez skarżącą w największym stopniu wypełnia istniejącą lukę w radiowej ofercie programowej dostępnej na tym terenie. Skarżąca zaprezentowała bowiem taką koncepcje programową, która przewiduje program zawierający tematykę ściśle lokalną, ale jednocześnie umiejscowioną w kontekście całej najbliższej okolicy i regionu. Jak zaznaczono we wniosku, nadawca, który 11% programu będzie chciał przeznaczyć na komunikowanie wyłącznie informacji i zdarzeń dotyczących tak niewielkiego obszaru jak [...] i tereny przyległe, zmuszony będzie de facto do prezentacji wiadomości o znaczeniu marginalnym, których większość nie będzie miała dla mieszkańców istotnego znaczenia, w szczególności wówczas, gdy nie zostaną one osadzone w kontekście większego obszaru i całego regionu. W uzasadnieniu decyzji I-instancyjnej organ zauważył, że program skarżącej rozpowszechniany jest m.in. na obszarze miasta [...], byłej stolicy regionu "w którym koncentrują się wszelkie wydarzenia lokalne regionu" (str. 14 uzasadnienia). Miasto to nie jest już wprawdzie miastem wojewódzkim, jednak nadal pozostaje ośrodkiem centralnym dla regionu. Tym samym to w tym mieście działają instytucje mające szczególne znaczenie dla ludności lokalnej (w tym także tej z [...] i terenów przyległych) - główne urzędy, instytucje kulturalne, naukowe, miejsca pracy (W [...] mają siedzibę najwięksi lokalni pracodawcy). Skarżąca zwróciła więc uwagę, że w tej sytuacji pozbawienie ludności z [...] i okolic informacji obejmujących [...] i największe ośrodki przyległe byłoby dla nich wyjątkowo niekorzystne. Powyższe niewątpliwe nastąpi, gdy nadawca zechce poświecić 11% całego swego czasu nadawania wyłącznie wydarzeniom z najbliższych okolic miasta [...]. W opinii skarżącej, nic nie przemawia za przyjęciem stanowiska według, którego mieszkańcy [...] mieliby być bardziej zainteresowani informacjami o okolicznych wydarzeniach, o mniejszym co do zasady formacie, niż informacjami o wydarzeniach kulturalnych czy artystycznych, w których mogliby uczestniczyć w nieodległej [...]. Powyższe dotyczy również informacji drogowych (istotnych z uwagi na dojazdy do miejsc pracy, szkół czy uczelni) oraz informacji np. o okolicznych rynkach pracy. Odnosząc się do powyższych argumentów skarżącej organ wskazał w uzasadnieniu decyzji II-instancyjnej, iż "Trudno podzielić powyższą argumentacje Wnioskodawcy, bo w istocie sprowadza się ona do stwierdzenia, że dobry program lokalny to w rzeczywistości program regionalny" (str. 4 uzasadnienia), a także, iż "Tak sformułowana wizja radia lokalnego wyklucza mniejsze miasta z posiadania własnych mediów elektronicznych, w tym własnych źródeł informowania." (str. 4 uzasadnienia). Organ zarzuca również marginalizowanie przez skarżącą elementów programu "związanych z kulturą ludową tego regionu, która jest źródłem jego tradycji i historii." Powyższe wskazuje, że zdaniem organu, programem lokalnym jest wyłącznie program ściśle związany z najbliższą okolicą, w tym wypadku w zasadzie z jednym miastem. Program, który prezentuje zagadnienia dotyczące tego obszaru, lecz w ujęciu szerszym jest już programem regionalnym, który nie spełnia swej funkcji integrującej dla lokalnej społeczności. Takie podejście do programu lokalnego pomija całkowicie fakt, iż lokalna społeczność, oraz wspomniana jej historia i kultura nie powstawała i nie funkcjonuje w jakiejś odrębnej enklawie wyznaczonej zasięgiem nadajnika, czy nawet granicami administracyjnymi miasta, lecz jest częścią szerszej, choć nadal lokalnej, struktury. Przede wszystkim należy jednak zaznaczyć, iż ustalenia organu odnośnie tego jaki program jest programem lokalnym, a jaki jest już programem regionalnym, są poczynione w sposób zupełnie dowolny. W żadnej z decyzji organ nie wskazał w oparciu o jakie kryteria dokonuje oceny "lokalności" programu, a tym samym nie wskazał dlaczego koncepcja programowa zaproponowana przez skarżącą tej "lokalności" nie realizuje lub też realizuje w stopniu niewystarczającym. Takie wskazanie byłoby tymczasem niezbędne skoro ma decydować o przyznaniu lub odmowie przyznania koncesji. Powyższe jest o tyle ważne, że ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera definicji programu lokalnego, programu regionalnego czy też pojęcia "lokalności" lub "regionalności". Trudno więc zrozumieć jakimi przesłankami kierował się organ uznając, iż struktura programowa zaproponowana przez skarżącą ma charakter regionalny, a nie lokalny i dlaczego radio lokalne ma prezentować informacje z obszaru zasięgu nadajnika, a ich umiejscowienie w szerszym kontekście pozbawia program charakteru lokalnego. Szczególnie rażące jest nieuwzględnienie kryterium oceny wskazanego w art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.tv., co jednak zostanie omówione przy prezentacji zarzutów proceduralnych, albowiem okoliczności w jakich organ odmówił uwzględnienia powyższego kryterium rzutują bezpośrednio na ocenę sposobu prowadzenia przez Organ postępowania administracyjnego. Podnosząc z kolei zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 i 4 K.p.a. oraz zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji skarżąca stwierdziła, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy o radiofonii i telewizji w postępowaniu o udzielenie koncesji organ winien rozważyć, m.in. "dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu" przez podmioty ubiegające się o uzyskanie koncesji. W uzasadnieniu decyzji I-instancyjnej wskazano jedynie, iż kryterium to zostało przez organ uwzględnione. W żaden jednak sposób nie przedstawiono wyników jakie uzyskał organ dokonując oceny dotychczasowej działalności nadawców. Co więcej, o ile w opinii Biura Krajowej Rady dotyczącej wniosku Skarżącej, wskazano, iż nadawca ten przestrzega zapisów koncesyjnych, w tym dotyczących obowiązku realizacji zadeklarowanej ilości tematyki lokalnej, o tyle analogiczna opinia Biura Krajowej Rady dotycząca wniosku R. S.A. nie zawiera w tym zakresie żadnych wskazań. Jest to o tyle istotne, że według publikowanych przez Krajową Radę sprawozdań R. S.A. dopuszczało się wielokrotnie naruszeń postanowień posiadanych koncesji, w tym także w zakresie realizacji tematyki lokalnej na poziomach w tych koncesjach wskazanych. Tytułem przykładu, na podstawie dokumentów KRRiT za okres 2005 - 2008, skarżąca wskazała konkretne naruszenia. Ustosunkowując się do tego zarzutu organ wskazał w uzasadnieniu decyzji II-instancyjnej, że "Trudno odnieść się w sposób rzeczowy do powyższego argumentu, bowiem wnioskodawca nie wymienia konkretnych programów, w których spółka "R." S.A. nie przestrzegała obwiązującego prawa, lecz posługuje się jedynie ogólnikowym stwierdzeniem, którego prawdopodobnym celem jest podważenie wiarygodności konkurenta". Wszystkie wskazane przez skarżącą wypadki naruszeń przepisów koncesyjnych są przytoczone za oficjalnymi sprawozdaniami Krajowej Rady. W złożonym wniosku skarżąca wskazała, iż wiedzę o łamaniu postanowień koncesyjnych przez R. S.A. uzyskała na podstawie tych właśnie dokumentów Krajowej Rady, a tym samym nie zachodziła konieczność ich wskazywania. Okoliczność powyższa, tj. fakt łamania postanowień koncesyjnych przez R. S.A., była znana organowi z urzędu i z urzędu winna zostać uwzględniona. W tej sytuacji odmowa przeprowadzenia przez organ w tym zakresie postępowania dowodowego stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania. Opisany powyżej brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i okoliczności istotnych dla oceny wniosków i wydania decyzji, w tym pominięcie kryteriów ustawowych, wymaganych przepisami prawa materialnego, w szczególności art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o radiofonii, a także odmowa przeprowadzenia dowodów, które winny być przeprowadzone z urzędu (i to pomimo wniosku skarżącej) powoduje, że postępowanie prowadzone było z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 i 4 K.p.a., co stanowi także naruszenie statuowanej przez art. 8 k.p.a. zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. Wnosząc zarzut naruszenia art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej skarżąca zauważyła, że oba złożone wnioski zostały pozytywnie zaopiniowane pod względem programowym i finansowym. Wprawdzie, zdaniem skarżącej, jej oferta programowa jest atrakcyjniejsza, to jednak należy przyznać, że obie oferty programowe są zbliżone. Kryterium "porównaniu procentów lokalności" nie może być w świetle ustawy o radiofonii i telewizji źródłem dokonania rozróżnienia ofert, w szczególności w takiej sytuacji jaka wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższego, zadaniem Przewodniczącego KRRiT było rozpatrzenie możliwości udzielenia koncesji w drodze przetargu. W szczególności w uzasadnieniu winno być wskazane z jakich przyczyn Przewodniczący odstąpił od takiego, korzystnego dla Skarbu Państwa, trybu przyznania przedmiotowej częstotliwości. Tryb przetargowy wprowadzony został bowiem z uwagi na takie właśnie sytuacje, w których nie można jednoznacznie ustalić, która ze złożonych ofert jest przeważająca. Przeprowadzenie przetargu zabezpiecza wówczas interes fiskalny państwa, a jednocześnie gwarantuje klarowność i jednoznaczność rozstrzygnięcia. Tryb przetargowy nie będzie oczywiście konieczny w sytuacji, gdy porównanie wniosków z uwzględnieniem art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy o radiofonii i telewizji wykaże, iż jeden z podmiotów może być w sposób zasadniczo odmienny oceniony odnośnie dotychczasowego przestrzegania przepisów. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2224/09, w sprawie ze skargi "U." Spółki z o.o. w [...] na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2009 r. w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją uchwałę KRRiT z dnia [...] września 2009 r., nr [...], oraz decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2009 r. oraz poprzedzającą ją uchwałę KRRiT z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...]. Sąd stwierdził, że decyzje i uchwały, o których wyżej mowa, nie podlegają wykonaniu. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Warszawie wniósł Przewodniczący KRRiT, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania Wyrokiem z dnia 24 listopada 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu na rozprawie skargi kasacyjnej Przewodniczącego KRRiT od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2224/09, w sprawie ze skargi "U." Spółki z o.o. w [...] na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2009 r. w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, gdyż uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W pierwszej kolejności NSA zgodził się z tymi zarzutami skargi kasacyjnej, które kwestionują stanowisko Sądu pierwszej instancji, jakoby organ nie uzasadnił swojego stanowiska w istotnej dla wyniku sprawy kwestii wyboru oferty "R.", a także dokonania tego, jak zarzucał Sąd pierwszej instancji, używając niedookreślonego sformułowania "autorytatywnie", przez co rozumie w realiach niniejszej sprawy, dokonanie takiego wyboru bez merytorycznego odniesienia się do wniosku konkurenta. Powyższym nieuzasadnionym zarzutom Sądu pierwszej instancji przeczy lektura zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] maja 2009 r. Jak to już wskazano, do czego nie odniósł się Sąd pierwszej instancji, oceniając projekt "R." w aspekcie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, tj. pod kątem realizacji omawianych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, organ podniósł brak innych nadawców, poza "[...]" w zasięgu nadawania wnioskowanego programu ([...] i powiat [...]), a więc rozgłośni nadających programy radiowe o charakterze uniwersalnym z tematyką lokalną. Dostępne są słuchaczom programy tworzone centralnie w innych miastach (w [...] i w [...]) o zasięgu ogólnokrajowym ("[...]" , "[...]" i "[...]"). Programy te w warstwie informacyjnej i publicystycznej prezentują wydarzenia z perspektywy szerszej niż lokalna czy regionalna. Organ wskazał podstawowe kryterium, którym kierował się przy wyborze jednej z dwóch konkurencyjnych ofert, jakim jest stopień zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej, co było w pełni uzasadnione treścią powołanego ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego. Ogłoszenie to jednoznacznie ukierunkowywało wnioskodawców do składania wniosków na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej, odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcona problemom lokalnym. Organ wskazał priorytet, którego Sąd pierwszej instancji nie ocenił, przynajmniej w sposób poddający się kontroli instancyjnej, ukierunkowany w pierwszej kolejności na ochronę potrzeb społeczności lokalnej [...] i powiatu [...]. Dla tych słuchaczy głównie skierowana jest oferta programowa "R. ". Ta społeczność lokalna, czym kierował się organ, ma w mniejszym stopniu możliwość korzystania z innych źródeł dostępu do różnorodnych informacji, w porównaniu do mieszkańców [...], będących w dużej mierze słuchaczami programu emitowanego przez konkurencyjną spółkę "U.", tym bardziej w sytuacji, gdy w [...] i powiecie żarskim nie ma innych rozgłośni nadających programy radiowe o charakterze uniwersalnym. Te okoliczności, wzięte pod uwagę przez organ jako przesłanka dla uwzględnienia wniosku "R.", nie były przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji, co jest mankamentem zaskarżonego wyroku. Ponadto Sąd pierwszej instancji, wskazując na deklaracje wnioskodawców dotyczące procentowego udziału ich programów w problematyce lokalnej, nie wyciągnął wynikających stąd wniosków, co jest mankamentem postępowania, skoro dane te stanowiły jedną z przesłanek, którą kierował się organ przy wyborze oferty "R.". Reasumując, Sąd pierwszej instancji w rzeczy samej uchylił się od dokonania kontroli zaskarżonej decyzji, naruszając tym samym wskazane w skardze kasacyjnej przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Trafne są również zarzuty skargi kasacyjnej w zakresie bezpodstawności stanowiska Sądu pierwszej instancji, czyniącemu organowi zarzut, co do braku podjęcia kroków dla wyjaśnienia, czy w sprawie miało miejsce naruszenie przez "R." przepisów prawa w zakresie wskazanym w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji. Dla czynienia takich zarzutów Sąd nie dysponował w tym względzie wystarczającym materiałem dowodowym. Zresztą, takiego materiału nie przedstawił organowi konkurent spółki "R.". W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Rozpoznając ponownie sprawę Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązał Sąd pierwszej instancji do dokonania kontroli zaskarżonej decyzji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 185 § 2 p.p.s.a. w razie przekazania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy do ponownego rozpoznania sąd rozpoznaje sprawę w innym składzie. Zgodnie z art. 190 powołanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z Komentarzami (por. J. P. Tarno oraz T. Wosia) wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa, jeżeli: a) stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny. W rozpatrywanej sprawie żadna z wymienionych sytuacji nie miała miejsca, a więc nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego (M.P. Nr 22, poz. 226), wydanym na podstawie art. 34 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy o radiofonii i telewizji, w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, ogłoszono informację o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego za pomocą stacji nadawczej zlokalizowanej w [...]. Ogłoszenie stanowiło podstawę do składania wniosków: - o udzielenie jednej koncesji na okres 10 lat na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej, odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcona problemom lokalnym bądź - o zmianę, w trybie art. 155 K.p.a., posiadanej przez wnioskodawcę koncesji, polegającą na rozszerzeniu koncesji o kolejną stację nadawczą, na okres do wygaśnięcia zmienianej koncesji, na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne, oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej, odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcona problemom lokalnym. W świetle ogłoszenia elementem decyzji koncesyjnej w zakresie określenia warunków programowych będzie odesłanie do zadeklarowanych przez wnioskodawcę we wniosku o udzielenie/rozszerzenie koncesji informacji programowych i związanych z tym załączników, do których przestrzegania po uzyskaniu koncesji wnioskodawca się zobowiązał. W następstwie wspomnianego ogłoszenia o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym wpłynęły dwa wnioski złożone przez "R." S.A. w [...] oraz "U." Sp. z o.o. w [...]. Ostateczną decyzją Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2009 r., nr [...], utrzymano w mocy decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2009 r., w której udzielono spółce "R." S.A. w [...] koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]". Dokonując wyboru wniosku "R.", według ustaleń organu, warstwa słowna tego nadawcy ma stanowić 15% tygodniowego czasu nadawania w godz. 6.00-23.00, a tematyka lokalna dotycząca [...] i powiatu [...] oraz innych miejscowości objętych zasięgiem nadawania ma zajmować 11% tygodniowego czasu emisji programu w godz. 6.00-23.00. Planowany układ ramowy programu potwierdza te deklaracje (tematyka lokalna -11,2% tygodniowego czasu nadawania w godz. 6.00-23.00, w tym lokalne dzienniki i publicystyka poświęcona problemom lokalnym będą stanowić 11 % czasu jw.). Wspomniany wnioskodawca ogólnie określił format muzyczny programu, jako współczesna muzyka rozrywkowa polska i zagraniczna, dostosowana do rytmu dnia słuchacza. Planowany procentowy udział utworów słowno-muzycznych wykonywanych w języku polskim w kwartalnym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w programie wyniesie nie mniej niż 33%. Audycje wytworzone przez wnioskodawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami mają stanowić 100% programu, a audycje rozpowszechniane w innym programie wnioskodawcy zajmą do 22% dobowego czasu nadawania. Zdaniem organu, oceniającego projekt programu z punktu widzenia realizacji zadań określonych w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, program będzie wypełniał te zadania, a w szczególności w zakresie dostarczania słuchaczom bieżących informacji (politycznych, społecznych, gospodarczych i kulturalnych) zarówno ogólnokrajowych, jak i lokalnych oraz rozrywki. Tematyka lokalna w projekcie wypełnia prawie w całości warstwę słowną programu. Wnioskodawca, jak ocenił organ, przedstawił ambitne założenia, wyznaczając przyszłemu programowi realizację różnorodnych zadań, m.in. prezentowanie i propagowanie konstytucyjnych zasad upowszechniania i równego dostępu do dóbr kultury, wolności słowa, upowszechnianie i popularyzowanie dbałości o środowisko naturalne, równych praw kobiet i mężczyzn. Poprzez treści programowe wnioskodawca chce przeciwdziałać niepożądanym zjawiskom i patologiom społecznym, kreować postawy obywatelskie, edukować w zakresie mechanizmów i instytucji życia publicznego, systemu demokratycznego i gospodarki rynkowej w skali lokalnej i globalnej. Organ koncesyjny oceniał także projekt "R." w aspekcie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, tj. pod kątem realizacji omawianych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. W świetle ustaleń organu, w zasięgu nadawania wnioskowanego programu (Żary i powiat żarski) nie są obecnie nadawane programy radiowe o charakterze uniwersalnym z tematyką lokalną. Na obszarze tym obecny jest tylko jeden program o zasięgu lokalnym, a mianowicie "[...]". Jest to program o charakterze wyspecjalizowanym (muzycznym), prezentujący na antenie muzykę. Pozostałe dostępne słuchaczom programy to tworzone centralnie w innych miastach (w [...] i w [...]) programy o zasięgu ogólnokrajowym ("[...]", "[...]" i "[...]"). Programy te w warstwie informacyjnej i publicystycznej prezentują wydarzenia z perspektywy szerszej niż lokalna czy regionalna. Ponadto organ koncesyjny na potrzeby realizacji wnioskowanej koncesji analizował możliwości finansowe omawianego wnioskodawcy. Na podstawie dokumentów finansowych spółki "R." S.A. za lata 2006-2007, obejmujących również rok 2005, jak stwierdził organ, potencjał finansowo- ekonomiczny Spółki pozwala na realizację planów rozwojowych, a koszty finansowania planowanej stacji w Żarach stanowiłyby niewielką część w całej działalności Spółki. Zgodnie z przedstawionymi zaświadczeniami Spółka nie posiadała zaległości w płatnościach wobec ZUS i Urzędu Skarbowego. Z powyższych względów KRRiT pozytywnie oceniła wniosek w zakresie projektowanego programu, jako stanowiący istotne uzupełnienie oferty programowej dostępnej słuchaczom w [...] i powiecie [...] ze względu na lokalny charakter treści jakie mają być w nim obecne, w szczególności poprzez wysoki udział informacji (11%) dotyczących życia społeczności mieszkającej na obszarze objętym koncesją. Natomiast rozpatrując wniosek spółki "U." o udzielenie koncesji, jak ustaliła Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, wspomniany wnioskodawca obecnie rozpowszechnia na podstawie koncesji Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. całodobowy program radiowy pod nazwą: "[...]" za pomocą stacji nadawczej zlokalizowanej w [...] w województwie [...]. Spółka złożyła wniosek o zmianę (rozszerzenie) wspomnianej koncesji poprzez przydzielenie nowej częstotliwości w [...] w województwie [...]. Jednakże, w związku z wygaśnięciem w toku postępowania ww. koncesji oraz otrzymaniem koncesji na kolejny okres, spółka w piśmie z dnia [...] listopada 2008 r. zwróciła się o rozszerzenie koncesji Nr [...], na warunkach podanych we wniosku Nr [...]. Zgodnie z zapisami koncesji program "[...]" powinien mieć charakter uniwersalny, tzn. zawierać różne gatunki i formy radiowe oraz różnorodną problematykę. Jednocześnie, jak wskazuje koncesja, koncesjonariusz powinien realizować, w ramach różnych rodzajów audycji, tematykę lokalną, odnoszącą się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, tj. [...] i okolic, w wymiarze nie mniejszym niż 10% tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00. Obligatoryjne elementy programu poświęcone tematyce lokalnej, tzn. własne lokalne serwisy informacyjne (dzienniki) i publicystyka na temat problemów lokalnych mają zajmować łącznie nie mniej niż 5% tygodniowego czasu nadawania programu w porze dziennej, tj. w godz. 6.00-23.00. W świetle analizy aktualnego tygodniowego programu ramowego załączonego do wniosku nadawca ten również realizuje koncesję, zarówno w zakresie łącznego udziału w programie audycji o tematyce lokalnej (10,9% czasu jw.), jak i udziału obligatoryjnych elementów programu poświęconych tej tematyce (10% czasu jw.). We wniosku o koncesję deklaruje się, że po uzyskaniu nowej częstotliwości zostanie zwiększony udział tematyki lokalnej w programie do 14% w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00. Wnioskodawca deklaruje także zwiększenie udziału w programie audycji obligatoryjnych o tematyce lokalnej do 12 % czasu jw., co potwierdza planowany układ ramowy programu. Udział tematyki lokalnej, według wskazań wnioskodawcy, ma wynieść około 16% tygodniowego czasu nadawania w godz. 6.00-23.00, a udział audycji obligatoryjnych poświęconych tematyce lokalnej ma stanowić około 14% w ww. porze. Jednakże pozostałe możliwości tego nadawcy, zarówno w zakresie programowym, jak i podstaw materialnych funkcjonowania stacji, pozostają w tyle poza możliwościami "R.." Rozpatrując złożone wnioski organ koncesyjny duże znaczenie przywiązał do kwestii udziału tematyki lokalnej w programach wnioskodawców, uznając projekt "R." za przewyższający w tym względzie propozycje konkurenta. Uzasadniając swoje stanowisko, jak stwierdził organ, spółka "R." zadeklarowała, iż po otrzymaniu koncesji tematyka lokalna dotycząca [...] i powiatu [...] oraz innych miejscowości objętych zasięgiem nadawania ma zajmować 11% tygodniowego czasu emisji programu w godz. 6.00-23.00. Planowany układ ramowy programu potwierdza ww. deklarację. Natomiast spółka "Uwertura" zadeklarowała, że po rozszerzeniu koncesji zwiększy łączny udział tematyki lokalnej w programie o 4 punkty procentowe (z 10% do 14%) w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00. Deklaruje także zwiększenie udziału w programie audycji obligatoryjnych o tematyce lokalnej o 7 punktów procentowych (z 5 % do 12% czasu jw.). Jednakże, co wymaga podkreślenia, problematyka lokalna, oprócz [...], ma dotyczyć C., S., N., J., Z., W. i O. Deklarację tę potwierdza planowany układ ramowy programu, bowiem udział tematyki lokalnej, według wskazań tego wnioskodawcy, ma wynieść około 16% tygodniowego czasu nadawania w godz. 6.00-23.00, a udział audycji obligatoryjnych poświęconych tematyce lokalnej ma stanowić około 14% w ww. porze. Kierując się wyborem jednego z dwóch konkurencyjnych wniosków koncesyjnych organ, jak wskazał, miał w pierwszej kolejności na uwadze interes lokalnego odbiorcy, tj. społeczności [...], powiatu [...] i okolic. Zdaniem organu, rozszerzenie programu pod nazwą "[...]" oraz poszerzenie oferty programowej tej stacji o tematykę dotyczącą [...] i okolic, w mniejszym stopniu może zaspakajać oczekiwania lokalnej społeczności, niż program poświęcony wyłącznie problemom mieszkańców [...], powiatu [...] i okolic. Projekt "[...]" przewidywał wprawdzie znaczące zwiększenie w programie [...] udziału tematyki lokalnej o przekazy dotyczące nowego obszaru nadawania, tym niemniej konkurencyjny program zaproponowany przez "R." jest korzystniejszy dla lokalnej społeczności, zarówno pod wzglądem obecności w nim tematyki lokalnej oraz jakości przekazu. W szczególności stacja nadawcza znajduje się w centrum wydarzeń, które relacjonuje, co daje lepsze perspektywy dla stworzenia rozgłośni aktywnie uczestniczącej w życiu lokalnej społeczności [...] i okolic. Natomiast dodatkowo, rozszerzenie programu z tematyką lokalną dotyczącą [...], jednego z większych miast województwa, dawnej jego stolicy, w którym koncentrują się wszelkie wydarzenia lokalne, stwarza realne zagrożenie, że na antenie będą prezentowane wydarzenia dotyczące głównie tego miasta. Toteż, zdaniem organu, odrębny program poświęcony problematyce [...], powiatu [...] i okolic, projektowany w programie "[...]", w wyższym stopniu zabezpieczy realizację potrzeb tamtejszej społeczności. Ponadto, co wziął organ koncesyjny pod uwagę, w [...] i powiecie [...] brak jest dotychczas możliwości odbioru programu radiowego o charakterze uniwersalnym i zasięgu lokalnym, całkowicie skoncentrowanego na problematyce tego obszaru i jego mieszkańców. Powyższe względy zadecydowały o wyborze wniosku "R.". Należy wskazać, że spór co do atrakcyjności obu propozycji programowych podlega ocenie KRRiT, jednakże ocena ta powinna zostać wyprowadzona zgodnie z kryteriami art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., jako że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Decyzja koncesyjna na emisję programu radiowego należy do uznania wspomnianego organu, co nie oznacza, że decyzja taka może być dowolna. W ocenie Sądu rozpoznającego ponownie sprawę decyzja koncesyjna przesądzająca o wyborze wniosku "R." spełniała przedstawione wyżej kryteria. W tym stanie rzeczy, rozpoznając ponownie sprawę Sąd orzekł jak w sentencji.