VI SA/Wa 1510/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi K. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia instrukcji rachunkowości regulacyjnej i opisu kalkulacji kosztów oddala skargę Przedmiotem skargi jest decyzja [...] z dnia [...] czerwca 2018 roku, którą Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej "Prezes UKE" utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] kwietnia 2018 roku [...] w przedmiocie zatwierdzenia instrukcji prowadzenia przez O. SA z siedzibą w [...], dalej "O." rachunkowości regulacyjnej za 2017 rok, opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego na rynku usług dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych na 2019 r. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy Pismem z dnia 27 kwietnia 2017 roku O. wniosła o uzgodnienie i zatwierdzenie projektów Instrukcji – 2017 i Opisu 2019, Instrukcji 2017, Opisu LRIC Rynek 5-2019 oraz Opisu Przeszacowania – 2017. Po wszczęciu postępowania pismem z dnia 16 sierpnia 2017 roku K., dalej "K." złożyła wniosek o dopuszczenie jej do udziału w tym postępowaniu. Postanowieniem z dnia [...] września 2017 roku Prezes UKE na podstawie art. 31 § 2 kpa dopuścił K. do udziału w postępowaniu w sprawie zatwierdzenia Instrukcji – 2017 i Opisu 2019 w charakterze podmiotu na prawach strony. Po przeprowadzeniu postępowania Prezes UKE na podstawie art. 53 ust 2 i art. 53 ust 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo telekomunikacyjne ( tj: DzU. Z 2017 r. p. 1907 z późn. zm., dalej "Pt") w związku z § 22 ust 2 i 3 oraz § 21 ust 2-4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (tj: DzU z 2005 r. 255 poz 2140 z późn zm., dalej "Rozporządzenie kosztowe") decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 roku zatwierdził: 1) Instrukcję – 2017 2) Załącznik nr 1 do Instrukcji – 2017, 3) Opis LRIC Rynek 5 – 2019, 4) Załącznik nr 1 do Opisu LRIC Rynek 5-2019, 5) Załącznik nr 2 do Opisu LRIC Rynek 5-2019, 6) Załącznik nr 3 do Opisu LRIC Rynek 5-2019, 7) Załącznik nr 4 do Opisu LRIC Rynek 5-2019, 8) Załącznik nr 5 do Opisu LRIC Rynek 5-2019, 9) Opis Przeszacowania 2017. Od powyższej decyzji K. złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym podniosła, że zaskarżona decyzja powinna zostać zmieniona w taki sposób, aby usługa "Uruchomienie usługi w technologii XPON ( FTTH)" kalkulowana była jako dwie usługi. Argumentowała to tym, że uruchomienie usługi na łączu aktywnym obejmuje inny zakres czynności niż uruchomienie usługi na łączu nieaktywnym, przy czym wykaz czynności dla uruchomienia usługi na łączu nieaktywnym jest znacznie szerszy. W ocenie K. oznacza to, że opłaty za uruchomienie usługi w technologii X PON (FTTH) zostały ustalone w oparciu o wszystkie koszty, które mogą być ponoszone przez O. w przypadku uruchomienia usługi na łączu aktywnym lub nieaktywnym – łącznie, niezależnie od tego, czy dane czynności byłyby taktycznie wykonywane podczas realizacji opłacanej usługi. K. wskazała, że w celu zapewnienia zgodnego z rzeczywistymi nakładami wynagrodzenia udzielonego O. konieczne jest rozbicie czynności "uruchomienia usługi w technologii X PON (FTTH) na dwie kategorie : dla łącza aktywnego i dla łącza nieaktywnego. Ustalenie odrębnej opłaty za uruchomienie usługi na łączu aktywnym i nieaktywnym w technologii X PON (FTTH) wpłynie korzystnie na rozwój rynku poprzez obniżenie opłat związanych z wykorzystaniem łącza aktywnego. Poza tym udzielenie w/w opłat będzie spójne z obecnie obowiązującym cennikiem dla sieci miedzianej. Dodatkowo organizacja wskazała, że obecny sposób kalkulacji przedmiotowej usługi powadzi do niepoprawnych wyników, gdyż jej koszt jest znacznie wyższy niż opłata detaliczna pobierana przez O. za aktywację analogicznej usługi abonentom. Stąd też nieuwzględnienie wniosku K. skutkować będzie stosowaniem przez O. niedozwolonego subsydiowania skośnego usługi detalicznej kosztem usługi hurtowej. Pismem z dnia 22 maja 2018 roku O. przedstawiła stanowisko w sprawie, w którym podniosła, że przedmiotowe postępowanie ma na celu zatwierdzenie przez Prezesa UKE metody kalkulacji kosztów uzasadnionych (art. 39 Pt), usług faktycznie świadczonych przez O., które po weryfikacji niezależnego biegłego rewidenta, posłuży jako podstawa wyznaczenia opłat, co do których warunki i zakres usługowy zostały sprecyzowane w Ofercie. Z tych względów domagała się nieuwzględnienia wniosku K. i utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy. Prezes UKE po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał stanowisko K. za niezasadne. Ustosunkowując się do twierdzeń organizacji wskazał, że nie jest prawdą, że jej postulat w zakresie podzielenia opłaty za uruchomienie usługi na łącze aktywne i nieaktywne jest spójny z praktyką regulacyjną dla analogicznej usługi i cennikiem obowiązującym w przypadku sieci miedzianej . Podział, na jaki wskazuje K. nie dotyczy usługi szerokopasmowej transmisji danych (dalej "Usługa BSA") a dotyczy usługi dostępu do lokalnej pętli abonenckiej (dalej "LLU") o której mowa w Tabeli 36 Oferty. Usługa LLU wchodzi w zakres produktowy odrębnego rynku regulowanego. Przedmiotowe postępowanie dotyczy usług objętych Rynkiem 5 gdzie w przypadku usługi BSA zrealizowanej w sieci miedzianej nie występuje podział na opłatę za uruchomienie usługi BSA zrealizowanej w sieci miedzianej nie występuje podział na opłatę za uruchomienie usługi na łączu abonenckim aktywnym i odrębnie na łączu nieaktywnym. Dalej Prezes UKE podniósł, że postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją ma na celu zatwierdzenie przez organ metodyki kalkulacji kosztów uzasadnionych (art. 39 Pt) usług faktycznie świadczonych przez O., które po weryfikacji niezależnego biegłego rewidenta posłużą jako podstawa do wyznaczania opłat. Wniosek K. o zróżnicowanie opłaty za usługę " Uruchomienie usługi w technologii XPON (FTTH) " na dwie opłaty jedną dla usługi świadczonej na łączu aktywnym, a druga dla usługi świadczonej na łączu nieaktywnym sprowadza się do wykreowania w opisie kalkulacji kosztów Opis LRIC Rynek 5- 2019 nowych usług, które nie zostały odzwierciedlone w Ofercie. Organ wskazał, że kwestie rozdzielenia usługi uruchomienia łącza abonenckiego w technologii X PON ( FTTH) stanowi obecnie przedmiot odrębnego postępowania z wniosku N. SA z siedzibą w [...] z dnia 12 grudnia 2017 roku w sprawie zobowiązania O. do przedstawienia Oferty. Z tego względu wszystkie kwestie dotyczące rozdzielenia pozycji uruchomienia usługi w technologii X PON ( FTTH) powinny być rozważone w w/w postępowaniu dotyczącym zmiany Oferty. Postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów ma podstawę prawną w art. 53 ust 2 Pt natomiast kryteria związane ze zmianą Oferty wymagają rozpatrzenia w trybie przepisów art. 43 ust 1 Pt lub 43 ust 2 Pt. Z tego względu wniosek K. Prezes UKE uznał jako wykraczający poza zakres postępowania w sprawie zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów Na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2018 roku K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając jej: 1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj art. 53 ust 2 Pt poprzez brak uzupełnienia treści Instrukcji i Opisu o rozdzieleniu usługi uruchomienia usługi w technologii X PON (FTTH) na dwie alternatywne usługi. 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 107 § 1 pkt 6 kpa poprzez odmowę przeprowadzenia analizy występowania subsydiowania skośnego zgodnie z wnioskiem K. z 24 kwietnia 2018 roku. Uzasadniając powyższe zarzuty strona powtórzyła argumenty, przedstawione we wniosku z 27 kwietnia 2017 roku oraz z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn szczegółowo omówionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania O. wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (DzU z 2017 r. p 2188 ze zm) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, z tym, że kontrola ta w myśl § 2 w/w artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd administracyjny bada zaskarżone decyzje, postanowienia, akty bądź inne czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem występowania ewentualnych uchybień materialno-prawnych bądź procesowych, nie kierując się przy orzekaniu względami słuszności bądź zasadami współżycia społecznego. Poza tym Sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57 a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi DzU z 2018 roku p. 1302 z późn zm. zwanej dalej "ppsa") Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] kwietnia 2018 roku nie naruszają prawa w stopniu wskazującym na ich uchylenie. Podstawę materialnoprawną decyzji stanowił art. 53 ust 2 i 3 Pt w związku z art. 38 i art. 39 Pt. W oparciu o w/w przepisy prowadzone było postępowanie wszczęte na skutek wniosku O. o zatwierdzenie instrukcji w zakresie prowadzenia przez O. rachunkowości regulacyjnej za 2017 roku i opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego na rynku usług dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych na 2019 rok. Sąd nie podzielił słuszności zarzutów skargi z uwagi na to, że żądanie K. skierowane do Prezesa UKE, aby usługa "Uruchomienie usługi w technologii XPON (FTTH)" kalkulowana była jako dwie usługi przekracza ramy niniejszego postępowania. Jak trafnie zauważył organ i O. uwzględnienie wniosku K. zmierzałoby do modyfikacji Oferty Ramowej SOR a to może nastąpić wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 43 Pt a nie w postępowaniu mającym na celu zatwierdzenia Instrukcji rachunkowości regulacyjnej oraz Opisu kalkulacji kosztów usług. Nota bene obecnie z wniosku N. SA toczy się przed Prezesem UKE odrębne postępowanie o zmianę ofert SOR w zakresie rozdzielenia usługi uruchomienia łącza abonenckiego w technologii X PON (FTTH) a zatem wszelkie kwestie z tym związane a podnoszone na obecnym etapie przez K. powinny być tam rozważone. Tym samym Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ prawa materialnego tj art. 53 Pt. Zarzut naruszenia przepisów postępowania tj art. 7,77 i 107 kpa jest również nieuzasadniony albowiem Prezes UKE nie był uprawniony do szczegółowej analizy kwestii nie stanowiących przedmiotu rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji. W tym stanie rzeczy Sąd wobec bezzasadności zarzutów skargi orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 ppsa.