VI SA/Wa 1528/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi A. "T." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm. - dalej p.w.p.) - oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] maja 2009 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "101" o numerze [...], udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., na skutek sprzeciwu wniesionego przez W. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., unieważnił prawo ochronne na wymieniony znak towarowy dla towarów - czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma – tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami. W dniu [...] czerwca 2006 r. W. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W., na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 164 w zw. z art. 246 p.w.p., złożyło sprzeciw wobec decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (nazywanej dalej A.) prawa ochronnego na znak towarowy słowny 101 o numerze [...] w zakresie następujących towarów z klasy 16: czasopisma i broszury, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami. W uzasadnieniu sprzeciwiający podniósł, że sporny znak towarowy pozbawiony jest zarówno pierwotnej jak i wtórnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do czasopism, książek i innych publikacji zawierających krzyżówki, gdyż oznaczenie to jedynie opisuje zawartość towaru przez podanie zbliżonej liczby zawartych w nim krzyżówek. Nie jest zatem możliwe dla przeciętnego odbiorcy ustalenie pochodzenia towaru na podstawie samej tylko liczby zawartej w tytule. O braku zdolności odróżniającej świadczy natomiast nie tylko znak jako taki, ale także warunki zwykłego obrotu. Sprzeciwiający wskazał na dotychczasowe orzecznictwo dotyczące liczb oraz stanowisko doktryny. Odnosząc się do wtórnej zdolności odróżniającej sprzeciwiający podkreślił, że oznaczenie nie było używane w charakterze odróżniającym i z pewnością nie uzyskało takiej zdolności przed datą zgłoszenia tj. przed dniem [...] sierpnia 2001 r. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy p.w.p. sprzeciwiający stwierdził, że całokształt działań uprawnionego wskazuje, że dokonał on zgłoszenia znaku towarowego w złej wierze tj. aby wyeliminować aktualnych i potencjalnych konkurentów oraz utrzymać swoją dominującą pozycję na rynku czasopism i książek krzyżówkowych. Zdaniem sprzeciwiającego, zgłoszenie dużej ilości znaków towarowych liczbowych przez uprawnionego oraz ich nieużywanie dowodzi, że celem uprawnionego nie jest odróżnianie swoich towarów od towarów konkurentów, lecz uniemożliwienie innym wydawcom opisywania swoich towarów zgodnie z praktyką panującą na rynku. W piśmie z dnia [...] listopada 2006 r. ("odpowiedź na sprzeciw") A. - uprawniona do spornego znaku towarowego "101" - nie zgodziła się z zarzutami sprzeciwiającego, uznając sprzeciw za bezzasadny. W związku z tym, sprawa - zgodnie z przepisem art. 247 ust. 2 p.w.p. - została przekazana do rozstrzygnięcia w trybie postępowania spornego. Na rozprawie w dniu [...] maja 2008 r. pełnomocnik sprzeciwiającego podtrzymał stanowisko w sprawie, akcentując kwestię braku pierwotnej, jak również wtórnej zdolności odróżniającej znaku. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2009 r. Kolegium Orzekające stwierdziło, iż zgodnie z art. 246 p.w.p., każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. W świetle wyżej cytowanego przepisu sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu postępowania. Kolegium na wstępie stwierdziło, iż zgłoszenie znaku nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2001 r. t.j. po wejściu w życie ustawy p.w.p. - w związku z brzmieniem art. 315 ust. 3 p.w.p. zastosowanie do oceny stosunków prawnych rozstrzyganych w niniejszej sprawie mają przepisy tej ustawy. Kolegium Orzekające uznało, iż przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. stanowi podstawę uzasadniającą unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na sporny znak towarowy. Wskazując na treść przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 p.w.p. organ stwierdził, iż wynika z nich, że jedynie oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające może uzyskać prawo ochronne na znak towarowy. Konieczność posiadania przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, że znak towarowy musi nadawać się do identyfikowania towaru objętego ochroną jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa. Aby oznaczenie mogło realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać cechy umożliwiające odróżnienie danego rodzaju towaru od towaru tego samego rodzaju pochodzącego od innego podmiotu. Oceniając, czy dane oznaczenie posiada zdolność odróżniająca, należy wziąć pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada ono jakiekolwiek elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone. Charakter odróżniający znaku należy analizować w odniesieniu do towarów, dla których jest on przeznaczony oraz postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców na rynku. Posiadanie przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających jest podstawową przesłanką udzielenia prawa ochronnego. Odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu art. 129 p.w.p. oznacza, że dane oznaczenie pozwala przeciętnemu odbiorcy identyfikować towary nim opatrzone jako pochodzące z konkretnego źródła, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów od towarów pochodzących od innych podmiotów. Przeciętnego odbiorcę należy postrzegać jako osobę należycie poinformowaną, dostatecznie uważną i rozsądną. Dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają zatem takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru jako pochodzącego z konkretnego źródła. Zdolność odróżniająca znaku towarowego może mieć charakter abstrakcyjny lub konkretny. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada oznaczenie, które oceniane abstrakcyjnie, czyli w oderwaniu od konkretnych towarów, nadaje się do odróżniania towarów. Zdolność odróżniającą konkretną posiada oznaczenie, które nadaje się do odróżniania towarów, dla których został przeznaczony, od towarów innego przedsiębiorstwa. Zdaniem Kolegium Orzekającego sporny znak towarowy "101" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ nie ma żadnych cech, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłyby utkwić w pamięci odbiorców i pozwoliłyby im zidentyfikować towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Sporny znak towarowy jako oznaczenie słowne pozbawione jakichkolwiek elementów fantazyjnych ma charakter jedynie informujący i opisowy w stosunku do towarów wskazanych w przedmiotowym sprzeciwie, czyli czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami. Znak ten informuje bowiem o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach. Towary, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak należą do towarów powszechnego użytku, kierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi odbiorcami tych towarów są praktycznie wszyscy konsumenci, którzy nie będą kojarzyć spornego oznaczenia z konkretnym przedsiębiorstwem, Oznaczenie słowne "101" nie może być własnością wyłącznie jednego podmiotu, ponieważ doprowadziłoby to do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Oznaczenie to jest bowiem pozbawione jakichkolwiek fantazyjnych elementów słownych lub graficznych, bądź też innych cech odróżniających, które powodowałyby skojarzenie go z konkretnym podmiotem. Cyfry na okładkach publikacji zawierających krzyżówki wskazują wyłącznie na liczbę krzyżówek w nich zawartych. W przypadku przyznania prawa ochronnego na sporny znak wyłącznie na rzecz jednego podmiotu, wszyscy wydawcy podobnych publikacji, poza uprawnionym, zostaliby pozbawieni możliwości wprowadzenia na rynek wydawnictw zawierających krzyżówki opatrzonych znakiem zawierającym cyfrowe określenie liczby umieszczonych krzyżówek. Oznaczenie zawierające wyłącznie cyfry nie będzie kojarzone przez odbiorców z jednym konkretnym wydawcą. Przyznanie jednemu podmiotowi na wyłączność prawa do znaku słownego składającego się z samych cyfr i służącego do oznaczania wydawnictw zawierających krzyżówki ograniczyłoby prawa innych wydawców w zakresie oznaczenia ilości krzyżówek. Każdy wydawca powinien mieć możliwość wskazania na swoim produkcie Liczby zawartych w nim krzyżówek. Organ przywołał pogląd Sądu Najwyższego zawarty w wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96) stwierdził, że "przepis art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Wskazany wyżej interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności, innych przedsiębiorców". Nadto organ wskazał, iż Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) decyzją Z dnia [...] sierpnia 2006 r. oddalił wniesione przez uprawnioną ze spornego znaku A. odwołanie wobec decyzji o odmowie rejestracji oznaczenia słownego "1000" dla broszur, czasopism, w tym czasopism z krzyżówkami i rebusami, gazet. Podstawą odmowy rejestracji tego oznaczenia był art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94-/WE). zgodnie z którym nie mogą być zarejestrowane znaki, które nie posiadają jakiegokolwiek charakteru odróżniającego, składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Z uzasadnienia decyzji wynika, że zgłoszony znak "składa się wyłącznie z liczby 1000, która występuje we wszystkich językach na całym obszarze Wspólnoty i jako taka jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Może ona służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów objętych wnioskiem". Docelowe kręgi odbiorców będą odbierać liczbę 1000 na danej publikacji jako wskazówkę dotyczącą liczby zawartych w niej zagadek czy rebusów. Oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, ponieważ w bezpośredni sposób oznacza właściwości towarów lub usług. Umieszczenie liczb na towarach opatrzonych spornym znakiem nie przyczyni się do tego, że konsumenci będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktować jako zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa, ponieważ w dziedzinie prasy często eksponuje się osiągnięcie pewnego nakładu czy wydania jako efekt reklamowy poprzez używanie określeń w rodzaju "dwusetne wydanie" czy "pięćsetny jubileusz". Organ podał, iż podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie "[...]" (sygn. akt III RN 218/01) stwierdzając, że to słowne oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających. Przeciętny odbiorca czasopism zawierających krzyżówki nie skojarzy tego oznaczenia z konkretnym przedsiębiorstwem jako źródłem pochodzenia towaru, lecz odbierze je jedynie jako informację o rodzaju i ilości opublikowanych w danym czasopiśmie krzyżówek. Oznaczenie "[...]" jako opisowe w stosunku do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje je jako znak towarowy. Zdaniem Sądu przyznanie wyłącznego prawa do używania tego oznaczenia jednemu podmiotowi mogłoby istotnie ograniczyć swobodę innych podmiotów w zakresie przekazywania w tej formie informacji o swoich towarach. Zdaniem Kolegium Orzekającego oznaczenie słowne w postaci liczby "101" nie posiada zdolności odróżniającej w odniesieniu czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami. Przeciętny odbiorca tych towarów oznaczonych liczbą "101" nie skojarzy ich z uprawnionym, lecz odbierze to oznaczenie jako informację o ilości krzyżówek zawartych w danym egzemplarzu. Sporne oznaczenie nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach. W ocenie Kolegium w przedmiotowej sprawie zachodzą zatem przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Zgodnie z powyższymi przepisami jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające, gdyż znak towarowy ma służyć do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Ta właściwość jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy funkcji oznaczenia pochodzenia. Nie ma zaś dostatecznych znamion odróżniających oznaczenie, które stanowi jedynie nazwę rodzajową towaru lub informuje o jego jakości, ilości, wartości, przeznaczeniu, sposobie wytwarzania, składzie, funkcji lub przydatności. Sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów słownych wskazujących na ilość krzyżówek zawartych w danym towarze. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom rozróżnić towar na rynku. Zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku. Odnosząc się do podniesionego w sprzeciwie zarzutu naruszenia przepisu art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. zakazującego udzielania praw ochronnych na oznaczenia, jeżeli zostały zgłoszone w złej wierze w celu uzyskania ochrony, Kolegium podkreśliło, iż zgodnie ze stanowiskiem doktryny przyjmuje się, że "w złej wierze jest ten, kto powołując się na określone prawo lub stosunek prawny wie, że prawo to (stosunek prawny) nie istnieje albo wprawdzie tego nie wie. ale jego braku wiedzy w tym przedmiocie nie może uznać, w okolicznościach konkretnego przypadku, za usprawiedliwiony" (E. N., M. V. Pojęcie złej wiary w prawie znaków towarowych. Księga Pamiątkowa z Okazji 85-lecia Ochrony Własności Przemysłowej w Polsce). Okoliczności te, w tym naganność postępowania uprawnionego, organ powinien ocenić w kontekście całokształtu ustalonego stanu faktycznego. Kolegium opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznało, że wnoszący sprzeciw nie wykazał przestanek uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku. Ciężar dowodu w postępowaniu administracyjnym spoczywa na tym. kto z określonego faktu wyprowadza skutki prawne. Oznacza to, że obowiązek wykazania złej wiary ciąży na wnioskodawcy, który na tej podstawie żąda unieważnienia spornego prawa ochronnego. Kolegium Orzekające opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznało, że wnoszący sprzeciw nie udowodnił zaistnienia okoliczności uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku. W niniejszej sprawie argumentacja wnoszącego sprzeciw ograniczyła się zarzutu, że celem uprawnionego nie było używanie znaku, lecz zablokowanie dostępu do rynku i wyeliminowanie z niego konkurentów. Jednak zdaniem Kolegium ten zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ wnoszący sprzeciw nie przedstawił dowodów świadczących o takich intencjach uprawnionego. W ocenie Kolegium zarzut zgłoszenia spornego znaku w złej wierze jest więc nieuzasadniony. Pismem z dnia [...] sierpnia 2009 r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] maja 2008 r., wnosząc o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz zarzucając: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak "101" zamieszczony jako tytuł czasopisma szaradziarskiego informuje o ilości krzyżówek i innych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma; - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "101" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego; - art. 7 k.p.a. w związku z art. 255 ust. 5 p.w.p. polegające na nie podjęciu: wszystkich kroków niezbędnych do załatwienia sprawy. II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: - art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię - art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p., skarżąca uznała jako błędne ustalenia Urzędu Patentowego o rzekomo opisowym charakterze oznaczenia "101", które będzie spostrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek. A., powołała się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 października 2003 r. w sprawie znaku towarowego DOUBLEMINT, którym skład orzekający uznał istnienie bezpośredniego i konkretnego związku między znakiem towarowym "DOUBLEMINT", a towarem w postaci gum do żucia. W tym przypadku, przeciętny odbiorca skojarzy bez namysłu, iż oznaczenie to określa po prostu podwójną ilość mięty, jaka znajduje się w danej gumie do żucia. Podobną definicję informacyjnego znaku towarowego przyjął również Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 15 października 2008 r., w którym stwierdził, iż "aby oznaczenie zostało objęte zakazem przewidzianym przez ten przepis, musi ono mieć na tyle bezpośredni i konkretny związek z rozpatrywanymi towarami lub usługami, aby pozwolić zainteresowanemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów i usług lub jednej z ich właściwości." (sygn. akt: T-405/05). Podobne stanowisko zajął SPI w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie T-207/06 Europig. Skarżąca powołała się także na pogląd R. Skubisza (zamieszczony w: "Wynalazczość i ochrona własności intelektualnej", "Wspólnotowe i krajowe regulacje prawne w dziedzinie ochrony własności przemysłowej" pod redakcją Alicji Adamczak, zeszyt 29, str. 120), sformułowany na tle orzecznictwa ETS i SPI co do wąskiego pojmowania opisowego charakteru oznaczeń. Skarżąca A. wskazała także na znak towarowy "C.", przeznaczony dla mat grzejnych, który dopiero drogą skojarzenia myślowego, jako rezultat dedukcji, może naprowadzić odbiorcę na cechy tak oznaczonych towarów (mat grzewczych), co było niewystarczające zdaniem WSA do unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na wspomniany znak. (wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 14 listopada 2006 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1705/06). Podobne stanowisko zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie znaku towarowego PRENATAL stwierdzając, iż "Możliwość wywoływania przez znak towarowy - co najwyżej skojarzeń, wskazujących na właściwości towarów nim oznaczonych nie uzasadnia zarzutu, że taki znak jest pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających w świetle art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych." (sygn. akt: II SA 3865/01)". Istota rozpatrywanego problemu polega na tym, iż zestawienie cyfr "555" może się odnosić do bardzo wielu cech towarów i to nie tylko tych, dla których niniejszy znak jest przeznaczony. Taka jest charakterystyczna cecha cyfrowych znaków towarowych, iż praktycznie dla każdego rodzaju towarów można będzie znaleźć cechę, do której taki znak cyfrowy można będzie odnieść. Co nie zmienia faktu, iż skoro przepisy europejskie (art. 3 ust. 1 lit. (c) Dyrektywy nr 89/104, art. 7 ust 1 lit. (c) Rozporządzenia nr 40/94, jak i art. 1 Dyrektywy 2008/95/WE z dnia 22 października 2008r. expresis verbis wskazują, iż cyfry mogą pełnić funkcje znaków towarowych, należy uznać ich zdolność rejestrową, mimo, iż zawsze będzie można je odnieść do jakiejś cechy danego towaru czy usługi. Urząd Patentowy błędnie przyjął, iż przeciętny konsument będzie odbierał znak "101" jako informację o ilości krzyżówek w czasopiśmie, tj. jako konkretną informację o produktach, dla których zostało ono przeznaczone, gdyż rozważny i dobrze poinformowany konsument ma świadomość tego, iż nie zawsze zachodzi związek pomiędzy oznaczeniem cyfrowym, a faktycznymi cechami towaru. (Europejski Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do postrzegania przez odbiorców oznaczeń cyfrowych i stwierdził, że oznaczenie +10% nie jest traktowane przez odbiorców jako nośnik jakiejkolwiek informacji na temat oznaczanego nim produktu (wyrok ETS z dnia 6 lipca 1995 r. w sprawie Mars C-470/93). Urząd Patentowy wadliwie ustalił, że znak towarowy "101" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, gdyż nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjnym lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworząc liczbę 555, która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzeć znaczenie elementu słownego. Tymczasem, znak towarowy posiada dostateczne znamiona odróżniające, gdy pozwala na odróżnienie go od innych znaków konkurencyjnych przedsiębiorstw. Przykładem powyższej tezy może być wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 2004 r. sygn. akt: C-329/02, w którym Trybunał słusznie uznał, iż rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego (SAT.2) nie podlega bowiem stwierdzeniu określonego poziomu kreatywności lub wyobraźni językowej czy artystycznej ze strony uprawnionego ze znaku towarowego. Wystarcza, że znak towarowy pozwala właściwemu kręgowi odbiorców na określenie pochodzenia towarów lub usług chronionych tym znakiem i na odróżnienie ich od towarów lub usług innych przedsiębiorstw (podobnie Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 29 kwietnia 2009 r. sprawa C-329/02 P SAT.1 v OHIM [2004] ECR 1-8317, ustęp 41). W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia [...] listopada 2009 r. uczestnik postępowania – W. Sp. z o.o. Sp. k. wniósł o oddalenie skargi i utrzymanie w mocy ostatecznej decyzji Urzędu Patentowego RP. Pismem z dnia [...] listopada 2009 r. uczestnik postępowania poinformował Sąd, iż w sprawach znaków towarowych strony skarżącej, tj. 222, 333, 555, 150, 250, 350, 100, 300 i 1000 toczonych z wniosku A. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (OHIM), Sąd Pierwszej Instancji w dniu 19 listopada 2009 r. oddalił skargi A. z uwagi na to, że przedmiotowe oznaczenia mają charakter opisowy i będą natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegane przez docelowy krąg odbiorców jako opis cech wchodzących w grę towarów, w szczególności zamieszczonych w nich utworów i szarad. Wyroki te potwierdzają stanowisko uczestnika postępowania oraz Urzędu Patentowego, iż oznaczenia te, w tym także oznaczenie "101", mają charakter wyłącznie informacyjny o cechach towarów i nie powodują skojarzenia z jakimkolwiek przedsiębiorcą, a tym bardziej nie mogą mieć ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 zw zm.) – dalej powoływanej jako p.p.s.a.). Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., jest nieuzasadniona. Zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego jest prawidłowa i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności zawartego w niej rozstrzygnięcia nie podważają. Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania, co oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 ustawy p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06). Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 ustawy). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt. 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23). Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "W." stwierdził, że "przepis art. 7 u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. W wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. Sąd Pierwszej Instancji (druga izba) oddalił skargę skarżącej na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 22 marca 2007 r. dotyczącą rejestracji słownych znaku towarowego "555" jako wspólnotowego znaku towarowego przeciwko urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych, który zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Sąd podkreślił, że te oznaczenia uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech. Ocena opisowego charakteru oznaczenia powinna być dokonywana wyłącznie z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. Oznaczenie "101" odnosi się do niektórych cech towarów objętych zgłoszeniami, a mianowicie do liczby zamieszczonych w nich utworów i szarad, które z punktu widzenia przeciętnego konsumenta odgrywają istotna rolę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Okoliczności te wskazują na opisowy charakter oznaczenia. Przedstawienie oznaczenia słownego "101" nie zawiera żadnego elementu, który odróżniałby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość i byłby w stanie pozbawić to oznaczenie charakteru opisowego względem towarów objętych zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego. Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" "ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów, do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr [...] Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji. Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "[...]" firmy "T." nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego. Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez I. W. w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności". Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art.129 ustawy p.w.p. W przedmiotowej sprawie Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego prawidłowo uznało, że znak towarowy "101" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został przez organ słusznie oceniony jako "informujący o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach". Dla towarów w klasie "16" stanowiących czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami - oznaczenie "555" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru, jakim są wydawnictwa krzyżówkowe, uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Należą do niego osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z konkretnym wydawcą, a nie liczbą krzyżówek w zbiorze. W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 101 dla towarów w klasie 16-czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 101 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "101" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne. Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "101", pozbawionego jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy krzyżówek doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Odnosząc się do zarzutu nielogicznego unieważnienia prawa ochronnego w części wymienionej w decyzji stwierdzić należy, iż jest on bezzasadny. W niniejszej sprawie konkretne wskazania co do postępowania organu zawiera zakres sprzeciwu albowiem, stosownie do art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzygając sprawę był związany granicami wniosku i podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez Kolegium Orzekające w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny "101" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. N., M. P., U. P., H. Z. Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Tak więc w sytuacji, gdy skarżąca nie twierdzi, aby przedmiotowego oznaczenia używała w praktyce, trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.