VI SA/Wa 1531/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2008 r. Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] maja 2008 roku sprawy o unieważnienie w części dotyczącej towarów z klasy 16 prawa ochronnego na znak towarowy słowny 800 o numerze [...] udzielonego na rzecz A. Spółka z o.o. z siedzibą w C., na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny wniesionego przez W. Sp. k. z siedzibą w W., na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) oraz art. 98 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 Prawa własności przemysłowej orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na wymieniony znak towarowy w następującej części towarów: czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami oraz przyznał wnioskodawcy zwrot kosztów postępowania w sprawie. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, iż w dniu [...] czerwca 2006 r. W. Spółka z o.o. z siedzibą w W., na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 246 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej, złożyło sprzeciw wobec prawomocnej decyzji o udzieleniu na rzecz A. Spółka z o.o. z siedzibą w C., prawa ochronnego na znak towarowy słowny "800" zarejestrowany pod numerem [...] przeznaczony do oznaczania towarów ujętych w klasie 16 : broszury, czasopisma, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami, w części dotyczącej czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami. Sprzeciwiający się podniósł, że sporny znak został zarejestrowany z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, ponieważ nie posiada pierwotnej jak i wtórnej zdolności odróżniającej. Liczba 800 nie ma żadnych charakterystycznych cech indywidualnych, opisuje jedynie zawartość towarów, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak, wskazując przybliżoną liczbę zawartych w nich krzyżówek. Jest to oznaczenie słowne złożone z cyfr arabskich pozbawione jakichkolwiek elementów fantazyjnych. Z tego też względu nabywca towarów oznaczanych spornym znakiem w zwykłych warunkach obrotu nie ma możliwości zidentyfikowania jego pochodzenia od konkretnego podmiotu. Na rynku czasopism i książek krzyżówkowych wydawcy wprowadzają do obrotu zeszyty zawierające różne ilości krzyżówek, a na okładce opisują zawartość czasopisma ze wskazaniem liczby tych krzyżówek np.: "300 panoramicznych", "222 krzyżówki" itp. Taką praktykę przyjął również uprawniony ze spornej rejestracji wprowadzając na rynek czasopisma krzyżówkowe np. "100 panoramicznych", "200 panoramicznych", "300 panoramicznych" itd. umieszczając w tytule liczbę wskazuje jednocześnie ilość krzyżówek w poszczególnych czasopismach. Dla nabywcy towarów oznaczonych spornym znakiem wskazana na okładce liczba stanowi wyłącznie informację o ilości, nie wskazując na pochodzenie towaru od określonego przedsiębiorcy Sprzeciwiający powołał się również na stanowisko doktryny potwierdzające brak zdolności odróżniającej oznaczeń złożonych z samych cyfr oraz na orzeczenia Komisji Odwoławczej przy Urzędzie Patentowym i Sądu Najwyższego w sprawie znaku "100 panoramicznych". Odnosząc się natomiast do wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego uchylających decyzje Urzędu Patentowego o odmowie udzielenia prawa wyłącznego na oznaczenia cyfrowe, wskazał, że do uchyleń doszło z powodu nie uwzględnienia przez Urząd wszystkich okoliczności sprawy. Tym samym - w ocenie organu - Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przesądził o istnieniu zdolności odróżniającej oznaczeń liczbowych. Przywołując art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE) - mający zbliżone brzmienie do art. 129 Pwp, wnoszący sprzeciw, podniósł, iż okoliczność udzielenia prawa wyłącznego na sporny znak należy oceniać z uwzględnieniem interesu publicznego, którego ochrona wymaga, aby nie dochodziło do przyznania jednemu przedsiębiorstwu monopolu na używanie oznaczenia opisowego. Oznaczenia takie powinny być dostępne w równym stopniu dla każdego wydawcy czasopism krzyżówkowych. W przeciwnym razie na rynku doszłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania uprawnionych do takich oznaczeń przedsiębiorców. Wnoszący sprzeciw wskazał oznaczenia liczbowe posiadające zdolność odróżniającą wymieniając przykładowo znaki towarowe "No. 5" (nie wskazują ilości perfum) oraz "5-10-15" (nie informuje o treści audycji). Natomiast znaki składające się wyłącznie z liczb np.: "100", "200", w tym sporny znak towarowy, mają charakter informujący o zamieszczonej w czasopiśmie ilości krzyżówek. Ponadto sporny znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, ponieważ nie był używany przez uprawnionego w celu odróżniania własnych towarów od towarów konkurencji przed zgłoszeniem go w celu uzyskania prawa ochronnego. Na poparcie swojej argumentacji sprzeciwiający się powołał stanowisko doktryny i orzecznictwa zgodnie, z którymi ocena wtórnej zdolności odróżniającej powinna być dokonywana przy uwzględnieniu interesu konkurentów w swobodzie dostępu do oznaczeń opisujących towar. Co więcej, oznaczenia ogólnoinformacyjne nie mają pierwotnej zdolności odróżniania i nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Wnoszący sprzeciw stwierdził, iż uprawniony ze spornej rejestracji nie używał oznaczenia "800" samodzielnie i z tego też względu nie można przyjąć, żeby sporne oznaczenie było kojarzone z czasopismami krzyżówkowymi uprawnionego. Poza tym inni wydawcy czasopism krzyżówkowych w oznaczaniu tytułów także używają liczb mających za zadanie wskazanie ilości krzyżówek w danej publikacji. Argumentem przemawiającym przeciwko uznaniu wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia jest także słuszny interes konkurentów. Wnoszący sprzeciw podkreślił również, że zgodnie z art. 130 p.w.p. oraz z rozporządzeniem Rady w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE) wtórna zdolność odróżniająca znaku powinna się wykształcić jeszcze przed zgłoszeniem tego znaku w celu rejestracji. W ocenie wnoszącego sprzeciw, celem dokonania przez uprawnionego tak wielu zgłoszeń, w tym znaku spornego było wyeliminowanie aktualnych i potencjalnych konkurentów oraz utrzymanie swojej dominującej pozycji na rynku. Z tego względu zgłoszenie spornego oznaczenia należy uznać za dokonane w złej wierze W odpowiedzi uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny oraz poinformował, że merytoryczne stanowisko zostanie przedłożone w toku postępowania spornego. Na rozprawie w dniu [...] maja 2008 r. wnoszący sprzeciw podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko oraz przedłożył odpis decyzji OHIM z dnia 7 sierpnia 2006 r. w sprawie 1000 (odwołanie [...]), której adresatem był uprawniony ze spornej rejestracji. Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego, unieważniając prawo ochronne na sporny znak, wyjaśniło, że zgodnie z art. 246 ustawy Prawo własności przemysłowej każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o jego udzieleniu W myśl art. 247 ust. 2 w/w ustawy, jeżeli uprawniony w odpowiedzi na zawiadomienie, podniesie zarzut, że sprzeciw jest bezzasadny, sprawa zostanie przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. Jak stanowi art. 315 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego (prawa z rejestracji znaku towarowego) ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku do zarejestrowania. Skoro więc znak towarowy "800" o numerze R -162826 został zgłoszony w dniu 23 sierpnia 2001 roku, to podstawę prawną oceny zdolności rejestrowej przedmiotowego znaku stanowić będzie ustawa Prawo własności przemysłowej. Urząd przytoczył treść art. 129 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2003 Nr 119 poz. 1117 ze zm.), w myśl którego nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających oraz art. 129 ust. 2 ww. ustawy, stanowiący, iż z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności Zdaniem Kolegium Orzekającego sporny znak towarowy "800" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ nie ma żadnych cech, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłyby utkwić w pamięci odbiorców i pozwoliłyby im zidentyfikować towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Jako oznaczenie słowne pozbawione jakichkolwiek elementów fantazyjnych ma jedynie charakter informujący i opisowy w stosunku do towarów wskazanych w przedmiotowym sprzeciwie, czyli czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami. Znak ten informuje bowiem o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach. Towary, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak należą do towarów powszechnego użytku, kierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi odbiorcami tych towarów są praktycznie wszyscy konsumenci, którzy nie będą kojarzyć spornego oznaczenia z konkretnym przedsiębiorstwem. W ocenie organu oznaczenie słowne "800" nie może być własnością wyłącznie jednego podmiotu, ponieważ doprowadziłoby to do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Przyznanie prawa ochronnego na sporny znak wyłącznie na rzecz jednego podmiotu pozbawiłoby innych wydawców podobnych publikacji możliwości wprowadzenia na rynek wydawnictw zawierających krzyżówki opatrzonych znakiem zawierającym cyfrowe określenie liczby umieszczonych krzyżówek. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96), oraz z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie "100 PANORAMICZNYCH" (sygn. akt III RN 218/01), a także na decyzję Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) z dnia 7 sierpnia 2006 r. Jednocześnie Kolegium stwierdziło, iż wnoszący sprzeciw nie wykazał przesłanek uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego z prawa ochronnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. Sp z o.o. z siedzibą w C., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 7, art. 77 ust. 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, oraz zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 pwp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała m.in., iż obecnie judykatura uznała bardzo liberalną definicję znaków opisowych, informacyjnych i odmowa rejestracji danego znaku może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem a towarami, dla których jest ono przeznaczone. Jako przykład tej interpretacji oznaczeń opisowych przywołała wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 października 2003 r. w sprawie znaku towarowego "DOUBLEMINT", wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15 października 2008 r. sygn. akt: T-405/05, oraz wyrok SPI z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie T-207/06 Europig. Skarżąca powołała się także na pogląd R. Skubisza (w "Wynalazczość i ochrona własności intelektualnej", "Wspólnotowe i krajowe regulacje prawne w dziedzinie ochrony własności przemysłowej" pod redakcją A. A., zeszyt 29, str. 120) wyrażony na tle orzecznictwa ETS i SPI co do wąskiego pojmowania opisowego charakteru oznaczeń. Zdaniem skarżącej znak "800" nie ma bezpośredniej konotacji z towarami dla których został zarejestrowany. Cyfry stanowią specyficzny rodzaj znaków towarowych, gdyż w przeciwieństwie do słów, nie można im przypisać jednego konkretnego znaczenia i można je odnosić do wielu cech każdego niemalże towaru. Skarżąca wskazała także na znak towarowy "Ciepła podłoga" przeznaczony dla mat grzejnych, który dopiero drogą skojarzenia myślowego, jako rezultat dedukcji, może naprowadzić odbiorcę na cechy tak oznaczonych towarów (mat grzewczych), co było niewystarczające według WSA dla unieważnienia prawa ochronnego udzielonego na wspomniany znak (sygn. akt: VI SA/Wa 1705/06), podobne stanowisko zajął NSA w sprawie znaku towarowego "Prenatal". Zatem w ocenie skarżącej znak "800" może się odnosić do bardzo wielu cech towarów i to nie tylko tych, dla których został przeznaczony a więc może pełnić funkcję znaku towarowego. Zdaniem skarżącej unieważnienie spornego znaku tylko dla "czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami, książek z krzyżówkami, czasopism i broszur krzyżówkowych" wskazuje na pewnego rodzaju brak logiki i niespójność rozumowania Urzędu Patentowego, albowiem w tej sytuacji można by analogicznie uznać, iż w pozostałych czasopismach zawierających kolorowanki czy też zdjęcia znak ten może wskazywać na ilość kolorowanek bądź zdjęć w danym egzemplarzu. Nadto Urząd Patentowy wadliwie przyjął, iż przeciętny, rozważny i świadomy konsument będzie odbierał oznaczenie "800" jako konkretną informację o produktach, dla których zostało ono przeznaczone. W ocenie skarżącej Urząd Patentowy błędnie ustalił, iż znak towarowy "800" R-162826 nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, albowiem znak towarowy posiada dostateczne znamiona odróżniające nie wtedy, gdy posiada "cechy, które mogą utkwić w pamięci odbiorców", lecz wtedy, gdy pozwala na odróżnianie go od innych znaków konkurencyjnych przedsiębiorstw. Na potwierdzenie tej tezy skarżąca wskazała wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 2004 r. sygn. akt: C-329/02 oraz wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 29 kwietnia 2009 r. sygn. akt: T-23/07. Skarżąca nie zgodziła się także, ze stanowiskiem organu, iż wszyscy wydawcy podobnych publikacji zostaliby pozbawieni możliwości wprowadzenia na rynek wydawnictw zawierających krzyżówki opatrzonych znakiem zawierającym cyfrowe określenie liczby umieszczonych krzyżówek. Stwierdziła, iż zgodnie z art. 156 pwp uprawniony nie dysponuje roszczeniami zakazowymi względem podmiotów stosujących oznaczenia wskazujące na cechy i charakterystykę towarów (rodzaj, ilość, przeznaczenie, data, wytworzenia), gdy jest to zgodne z uczciwymi praktykami handlowymi oraz odpowiada to uzasadnionym potrzebom nabywców i używającego. Zaznaczyła, iż na rynku istnieje praktyka informowania o ilości krzyżówek w danym czasopiśmie przy użyciu różnych zestawień cyfrowych poprzez umieszczanie cyfr np. pod danym tytułem lub w prawym górnym rogu. Skarżąca podkreśliła, iż poprzez uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy, podmiot nabywa prawo wyłącznego jego stosowania w charakterze oznaczenia w celach zawodowych i zarobkowych na terenie Polski, co - w przypadku czasopism czy broszur - oznacza de facto prawo do wyłącznego używania danego znaku w charakterze tytułu prasowego, zwłaszcza że "Niewątpliwie tytuł prasowy jest znakiem towarowym, gdyż nadaje się do odróżnienia jednego tytułu od drugiego." (Komentarz do art. 21 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe, J. Sobczak, Prawo prasowe Komentarz, LEX. 2008). Na potwierdzenie słuszności swoich poglądów skarżąca wskazała wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. III CSK 264/07 W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas. Dodał, iż Kolegium dokonało analizy zdolności odróżniającej spornego znaku w stosunku do towarów wskazanych w sprzeciwie, czyli czasopism i broszur krzyżówkowych. Uczestnik postępowania B. Sp. k. wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 pwp) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06, LEX: 232075). Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 ustawy). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art.129 ust. 1 pkt.2 i art. 129 ust. 2 pkt 2, który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23). Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "Wawelskie" stwierdził, że "przepis art. 7 ust. uzt nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr R-447/2006-4 utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" "ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr R 1277/2006-4 Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji. Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "100 panoramicznych" firmy "Technopol" nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego, z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego. Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności". Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art.129 pwp. W przedmiotowej sprawie Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego prawidłowo uznało, że znak towarowy "800" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został przez organ słusznie oceniony jako "informujący o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach". Dla towarów w klasie "16" stanowiących czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami - oznaczenie "800" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru, jakim są wydawnictwa krzyżówkowe, uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Należą do niego osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z konkretnym wydawcą, a nie liczbą krzyżówek w zbiorze. W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 800 dla towarów w klasie 16-czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 800 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "800" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne. Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "800", pozbawionego jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy krzyżówek doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Odnosząc się do zarzutu nielogicznego unieważnienia prawa ochronnego w części wymienionej w decyzji stwierdzić należy, iż jest on bezzasadny. W niniejszej sprawie konkretne wskazania co do postępowania organu zawiera zakres sprzeciwu albowiem, stosownie do art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzygając sprawę był związany granicami wniosku i podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez Kolegium Orzekające w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny "800" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.