VI SA/Wa 1580/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. sprawy ze skargi U. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej U. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 2217 zł (dwa tysiące dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] Urząd Patentowy RP (dalej "organ" lub "Kolegium Orzekające") działający w trybie postępowania spornego, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. sprawy z wniosku U. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "wnioskodawca" lub "skarżący") o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy: "Złocisty Kurczak" o numerze [...], udzielonego na rzecz J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. z siedzibą w J. (dalej "uprawniony") na podstawie art. 164 w zw. z art. 129 ust.1 pkt 2 oraz art.129 ust.2 pkt.1, pkt 2 i pkt 3 w zw. z art.130 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 Prawo własności przemysłowej oddalił wniosek skarżącego. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. W dniu 13 czerwca 2012 r., do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek U. Sp. z o. o. z siedzibą w W. wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy "Złocisty Kurczak" o nr [...] udzielonego na rzecz J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. z siedzibą w J.. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 129 ust. 1 pkt. 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej. Interes prawny w niniejszej sprawie wnioskodawca wywiódł z okoliczności wystąpienia przeciwko niemu przez uprawnionego z wnioskiem o zabezpieczenie roszczeń wynikających, zdaniem uprawnionego, z naruszenia praw do spornego znaku towarowego "Złocisty Kurczak". Wnioskodawca podniósł, że sporny znak towarowy "Złocisty Kurczak" składa się z dwóch słów tworzących razem powszechnie rozumiany związek frazeologiczny. Podniósł, że słowo "złocisty" jest przymiotnikiem wskazującym m.in. na kolor, podczas gdy rzeczownik "kurczak" odnosi się do zwierzęcia będącego popularnym daniem w Polsce. Wskazał, że określenie "złocisty kurczak" kojarzy się jednoznacznie z kolorem dobrze upieczonego kurczaka. Ponadto wskazał, iż z badania rynku wynika, że szereg przedsiębiorców używa od wielu lat określenia "złocisty kurczak" na swoich produktach, odnosząc to określenie do kurczaków. Na dowód powyższego przedłożył materiały wskazujące na obecność produktów pod nazwą "złocisty kurczak" w Polsce. W uzupełnieniu wniosku, w piśmie z dnia 4 lipca 2012 roku, wnioskodawca wskazał jako podstawy prawne wniosku o unieważnienie spornego prawa ochronnego art. 164 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy p.w.p,, oraz przedstawił dalsze argumenty i dowody na okoliczność, że sporny znak towarowy "Złocisty Kurczak" nie nadaje się do odróżnienia w obrocie towarów, do oznaczenia których został przeznaczony oraz, że ma on charakter opisowy dla przypraw. Podniósł także, że oznaczenie "złocisty kurczak" jest zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych. W ocenienie wnioskodawcy z przedłożonego do akt sprawy badania opinii publicznej załączonego do wniosku z dnia 13 czerwca 2012 roku wynika, iż 51 % badanych utożsamia określenie "złocisty kurczak" z kolorem dobrze upieczonego kurczaka, natomiast 42,9% badanych utożsamia tę nazwę ze smakiem dobrze upieczonego kurczaka, natomiast dla 33,9% badanych jest to po prostu nazwa rodzajowa określonego dania, zatem w ocenie wnioskodawcy powyższe przesądza o tym, że polscy konsumenci postrzegają określenie "złocisty kurczak" jako mające jednoznacznie opisowy charakter. Ponadto dodał, że przedłożone przy piśmie z dnia 4 lipca 2012 r., dodatkowe dowody wskazują, iż jest to określenie powszechnie rozumiane i używane przez polskich konsumentów jak i producentów przypraw, w tym kucharzy i restauratorów, przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego. Wnioskodawca wskazał, że sporny znak towarowy "Złocisty Kurczak" już w dniu zgłoszenia miał i nadal ma charakter opisowy dla przypraw, gdyż określenie to przekazuje konsumentom informację, że dzięki tej przyprawie uzyskają dobrze wypieczonego kurczaka o złocistej i chrupiącej skórce, czyli po prostu "złocistego kurczaka", zatem oznaczenie to, w ocenie wnioskodawcy, wskazuje wprost na rodzaj, zwłaszcza kolor i smak kurczaka jaki uzyskamy po zastosowaniu przyprawy oznaczonej jako "złocisty kurczak". Wnioskodawca wskazał także, że uprawniony w dniu 4 marca 2012 r., wystąpił przeciwko niemu z wnioskiem o zabezpieczenie roszczeń wynikających rzekomo z naruszenia przez wnioskodawcę prawa do znaku "Złocisty Kurczak". Podniósł, iż dostęp do oznaczeń opisowych i nazw rodzajowych takich jak "złocisty kurczak" powinni mieć wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego, a przyznanie wyłączności używania takiego oznaczenia jednemu tylko przedsiębiorcy powoduje w znacznym stopniu utrudnienie prowadzenia działalności gospodarczej przez pozostałe podmioty na rynku. Wobec powyższego wniósł o unieważnienie spornego prawa ochronnego. W odpowiedzi na wniosek, w piśmie z dnia 16 sierpnia 2012 r., uprawniony ze spornego prawa ochronnego wniósł o oddalenie wniosku. Uprawniony podniósł, że towarem do oznaczenia którego sporny znak towarowy "Złocisty Kurczak" został przeznaczony są "przyprawy", a nie "kurczaki", czy też "dania w postaci kurczaków". Uprawniony odwołał się do stanowiska wyrażonego przez W. Włodarczyka w monografii "Zdolność odróżniająca znaku towarowego", Wydawnictwo Verba, Lublin 2001, na które zresztą powoływał się sam wnioskodawca, a mianowicie, że zarzut opisowości może być skutecznie postawiony tylko wówczas, gdy oznaczenie jest "konkretnie opisowe" oraz "bezpośrednio opisowe". Wobec powyższego nie zgodził się z argumentami wnioskodawcy dotyczącymi opisowości spornego znaku towarowego i uznał, że przedmiotowe oznaczenie nie jest względem towaru w postaci "przypraw" ani konkretnie opisowe, ani bezpośrednio opisowe. W piśmie z dnia 4 stycznia 2013 r., wnioskodawca podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 15 lutego 2013 r., strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Uprawniony podniósł, że przedłożony przez wnioskodawcę materiał dowodowy pochodzi z okresu po dacie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego, w związku z tym jest on nieadekwatny w przedmiotowej sprawie. Podniósł także, że wnioskodawca nie wskazał, która konkretnie z okoliczności wskazanych w art. 129 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. świadczy o braku zdolności ochronnej spornego znaku towarowego. Wnioskodawca podniósł, iż nie jest wykluczone, że to samo oznaczenie nie będzie się nadawało do odróżnienia towarów, jednocześnie będzie ogólnoinformacyjne i używane powszechnie w obrocie. Podniósł także, iż wszystkie wymienione w art. 129 ust. 2 pkt 2 okoliczności wskazują na opisowy charakter oznaczenia w stosunku do zastrzeżonego towaru. Podtrzymał także wszystkie swoje dotychczasowe argumenty oraz dodał, że materiały pochodzące z okresu po dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego mogą stanowić dowód na okoliczność powszechnego używania w obrocie gospodarczym nazwy "złocisty kurczak". Uprawniony podniósł, że w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu na okoliczność powszechnego używania nazwy "złocisty kurczak" w odniesieniu do przypraw przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego. Wnioskodawca podniósł, że sporne oznaczenie w odniesieniu do "przypraw" jest bezpośrednio i wprost opisowe - wskazuje na przeznaczenie tej przyprawy i efekt jej zastosowania. Dodał także, że przeciętny odbiorca widząc oznaczenie złocisty kurczak na przyprawie odczyta przekaz informacyjny zawarty w tym oznaczeniu. W dniu 15 lutego 2013 r., organ wydał decyzję oddalającą wniosek wnioskodawcy o unieważnienie spornego prawa. Urząd Patentowy stwierdził, iż interes prawny wnioskodawcy nie budzi wątpliwości, bowiem, wnioskodawca podniósł, iż sporny znak towarowy stanowi dla niego przeszkodę w prowadzeniu działalności gospodarczej, gdyż uprawniony, w dniu 4 marca 2012 r., wystąpił przeciwko niemu z wnioskiem o zabezpieczenie roszczeń wynikających z rzekomego naruszenia przez wnioskodawcę prawa do znaku "Złocisty Kurczak", a oznaczenie to w ocenie wnioskodawcy, ma charakter ogólnoinformacyjny i jako takie powinno pozostać do swobodnego użytku przez wszystkich użytkowników obrotu gospodarczego, w tym także przez uprawnionego. Przy tym Urząd nie podzielił stanowiska wnioskodawcy, że prawo ochronne na sporny znak towarowy "Złocisty Kurczak", który został przeznaczony do oznaczenia "przypraw", zostało udzielone z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy p.w.p. Urząd stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do uznania, że znak towarowy "Złocisty Kurczak" jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów objętych zakresem żądania unieważnienia, tj.: "przypraw". Urząd bowiem stwierdził, iż oznaczenie "złocisty kurczak" nie opisuje w sposób bezpośredni towarów do oznaczenia których jest przeznaczony tj. przypraw. Ponadto w ocenie Kolegium Orzekającego w rozpatrywanej sprawie wnioskodawca nie wykazał, aby przed datą zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego, tj. przed dniem 6 lipca 2005 roku wielu przedsiębiorców używało określenia "złocisty kurczak" do oznaczenia przypraw. Zatem w ocenie Kolegium w przedmiotowej sprawie także zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy p.w.p., zgodnie z którym z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, jest bezzasadny. Urząd Patentowy wskazał, iż na dowód powyższego wnioskodawca winien przedłożyć stosowne materiały, aby wykazać, iż rzeczywiście przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony, takie okoliczności wynikające z art. 129 ust. 2 pkt 3 miały miejsce. W ocenie Urzędu, w rozpatrywanej sprawie takie dowody nie zostały przedłożone przez wnioskodawcę. Urząd Patentowy, po przeanalizowaniu zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego, stwierdził, iż wszystkie przedłożone przez wnioskodawcę dowody na tę okoliczność pochodzą z okresu po dacie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego, jak również nie odnoszą się do okoliczności sprzed daty zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego. Są to głównie wydruki z Internetu pochodzące z 2012 r., na których podstawie, w ocenie Urzędu Patentowego, trudno uznać, że oznaczenie to było powszechnie używane przez różnych producentów w obrocie gospodarczym przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony do oznaczania przypraw tj.: przed 6 lipca 2005 roku. Także przedłożone przez wnioskodawcę badanie rozumienia określenia "złocisty kurczak" przez odbiorców, zostało przeprowadzone dopiero w roku 2010, zatem długo bo około 5 lat po dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony, a tym samym nie odzwierciedla sytuacji jaka istniała na polskim rynku przed datą zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego. Urząd Patentowy odnosząc się do przedłożonych materiałów dowodowych w postaci przepisów, czy przykładowych menu restauracji wskazał, że dotyczą one głównie potrawy jaką jest kurczak, co nie jest przedmiotem niniejszego sporu, gdyż sporny znak towarowy został przeznaczony do oznaczenia towarów jakimi są przyprawy. W związku z tym, w ocenie Kolegium Orzekającego, w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do uznania aby oznaczenie "złocisty kurczak" było zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach do oznaczenia przypraw przed datą zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego. W ocenie Kolegium Orzekającego nie zachodziły zatem przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na sporny znak towarowy, określone w art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 3 p.w.p. Na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "Złocisty Kurczak" wnioskodawca złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 24 lipca 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 3437/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę U. sp. z o.o. z siedzibą w W., wniesioną na powyższą decyzję. Ww. spółka wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 maja 2016 r. (sygn. akt: II GSK 2724/14) uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję Urzędu Patentowego RP. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny przesądził kwestię braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku. W ocenie NSA: "sporne oznaczenie składa się wyłącznie z elementów, które mogą służyć w obrocie do wskazania przeznaczenia towaru, jakim są przyprawy, ich funkcji lub przydatności". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że przeciętny odbiorca - niezależnie od tego, czy w roku 2005, 2012, 2014 czy 2016 - nie będzie miał żadnych wątpliwości, że przyprawa opatrzona tym znakiem służy do przygotowania kurczaka, który uzyska przy jej zastosowaniu kolor złocisty. Tym samym również sporne oznaczenie nie nadaje się do odróżnienia w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone, jako pochodzących od konkretnego przedsiębiorcy. W ocenie NSA, wobec treści art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który wprost przewiduje, że pozbawione dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie nie tylko do określenia rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości wartości, sposobu wytwarzania i składu, ale również przeznaczenia towaru, jego funkcji lub przydatności, na marginesie w stosunku do istoty sprawy pozostają wsparte orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE uwagi wnoszącej skargę kasacyjną na temat tego, że przesłanka braku dystynktywności dotyczy w równym stopniu towarów, które są bezpośrednio powiązane z towarami, dla których oznaczenie posiada znaczenie opisowe. Jak wskazano, w rozpatrywanej sprawie sporne oznaczenie ma charakter opisowy, gdyż określa przeznaczenie przyprawy, nie zaś dlatego, że towary w postaci przyprawy i kurczaka są ze sobą powiązane. Już samo stwierdzenie zaistnienia przesłanek określonych w art 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. obliguje do przyjęcia, że sporne oznaczenie nie ma dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., co prowadzić powinno do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy zgodnie z wnioskiem, szczególnie, że uprawniony nie powoływał się na uzyskanie przez sporny znak towarowy przed datą rejestracji wtórnej zdolności odróżniającej, o której mowa w art. 130 zd. drugie p.w.p." NSA wskazał, iż "Urząd Patentowy RP ponownie rozpatrując sprawę powinien uwzględnić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, w szczególności w zakresie wynikającej z art. 129 ust 1 pkt 2 p.w.p, przesłanki dostatecznych znamion odróżniających, ponownie przeprowadzić badanie zgromadzonego materiału dowodowego i na tej podstawie dokonać oceny w kontekście podstaw do cofnięcia rejestracji." W wyniku uchylenia ww. wyrokiem skarżonej decyzji Urzędu Patentowego, sprawa została ponownie rozpoznana przez Kolegium Orzekające. Na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. wnioskodawca podtrzymał wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "Złocisty Kurczak" o numerze [...]. Stwierdził, iż sporny znak towarowy jest oznaczeniem opisowym dla przypraw. Wskazał na przeznaczenie towarów, jakimi są przyprawy, ich funkcji, przydatności. Stwierdził, iż przeciętny odbiorca nie będzie miał żadnych wątpliwości, że przyprawa oznaczona spornym znakiem towarowym służy do przygotowania kurczaka, który przy jej zastosowaniu uzyska kolor złocisty. Uprawniony podtrzymał wniosek o oddalenie przez organ wniosku o unieważnienie spornego prawa. Wskazał, iż sporny znak towarowy jest używany dla przypraw, a nie dla przypraw tylko do kurczaka. W piśmie z dnia 15 lutego 2017 r., uprawniony wskazał, iż znak towarowy "Złocisty Kurczak" o numerze [...] przed datą zgłoszenia go w Urzędzie Patentowym RP, tj. przed dniem 6 lipca 2005 r. nabrał w następstwie używania charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu. Na tę okoliczność przedłożył stosowny materiał dowodowy. Na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r., na wniosek uprawnionego, nastąpiło przesłuchanie świadka J. K.. Świadek zeznał, iż był zatrudniony w firmie I. jako dyrektor do spraw inwestycji i rozwoju. Zeznał, iż w 1996 r. został wprowadzony do obrotu wyrób o nazwie "złocisty kurczak", który dawał efekt ładny wizualny dla oka dla mięsa pieczonego i smażonego. Aby wesprzeć sprzedaż tego produktu zostały wyprodukowane plakaty z produktem "Złocisty Kurczak" i umieszczone w hurtowniach i dużych sklepach. Świadek zeznał, iż w 1997 r. zostało sprzedanych około 5 ton tego wyrobu. Sprzedaż sukcesywnie rosła i w roku 2005 zostało sprzedanych około 15 ton w opakowaniach 40 g. tj. około 500-600 tys. sztuk. Zeznał, iż współpracowali z różnymi firmami przy sprzedaży tego wyrobu np. z firmą A. i G., gdzie zamiast tzn. wejściówek dali darmowe produkty do kurczaków dostarczanych przez firmę D. - około 25 tys. sztuk opakowań przypraw "Złocisty Kurczak". W roku 2005, w okresie styczeń-lipiec, umówili się też na tzw. wklejki z Super Expresem - około 160 tys. sztuk. W 2005 r. również włożyli znaczne pieniądze na reklamę TV, która była emitowana w lutym, maju i w czerwcu, około 35 tys., 18 tys., 11 tys., 131 tys., 54 tys. Świadek zeznał, iż występowali na różnych targach, gdzie promowali ten produkt m.in. targach P. oraz różnych innych imprezach. Zeznał, iż uczestniczyli w targach P. od 1996 r. do 2003 r. Ponadto świadek zeznał, iż dostarczali swoje produkty do sieci A., G.t, L., w P. J. - dzisiejsza B.. Produkt Złocisty kurczak był również przedmiotem eksportu do Czech, Austrii i Rosji. Do Rosji były eksportowane wielkości porównywalne, a nawet przekraczające sprzedaż w Polsce. Świadek ponadto zeznał, iż w 2005 r. byli oceniani przez prasę na poziomie 5-7 % udziału w rynku przyprawowym. Dużymi innymi firmami był m.in, K., P., P. i firmy austriackie. W 2005 r. rynek przypraw był oceniany na około 400-600 milionów. Świadek zeznał, iż byli wówczas na poziomie 20 milionów. Świadek ponadto zeznał, iż nie przeprowadzili badań opinii publicznej dotyczącej "Złocistego Kurczaka". W odpowiedzi wnioskodawca podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, iż nie ma żadnego dowodu, że sporne oznaczenie uzyskało wtórną zdolność odróżniającą przed datą zgłoszenia. Stwierdził, iż nie ma dowodu, iż konsumenci zaczęli odbierać nazwę "Złocisty kurczak" jako nazwę handlową. Wskazał, że działania reklamowe uprawnionego były ograniczone, a jego udziały w rynku przypraw niewielkie. W piśmie z dnia 6 września 2017 r., uprawniony podtrzymał wszystkie dotychczasowe twierdzenia dotyczące okoliczności, że przedmiotowy znak towarowy "Złocisty Kurczak" o numerze [...] nabrał w następstwie intensywnego używania w okresie relewantnym dla przedmiotowej sprawy - charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu oraz że przedmiotowy znak towarowy nie ogranicza się do oznaczania przypraw przeznaczonych wyłącznie do kurczaków. Uprawniony wskazał, iż działania gospodarcze podejmowane przez samego wnioskodawcę potwierdzają, że traktuje on oznaczenie "Złocisty Kurczak" jako oznaczenie wyróżniające, skoro już po udzieleniu na rzecz uprawnionego ochrony na przedmiotowy znak towarowy wprowadził na rynek przyprawy pod identycznym oznaczeniem "Złocisty Kurczak". Uprawniony wskazał, iż wnioskodawca w celu legalizacji swoich działań, podjął z uprawnionym negocjacje, które jednak nie przyniosły pożądanego przez niego rezultatu. Uprawniony wskazał, iż zachowanie wnioskodawcy - koncernu międzynarodowego dysponującego ogromnymi środkami finansowymi i organizacyjnymi - to konsekwentne działania zmierzające do monopolizacji oznaczenia "Złocisty Kurczak", po usunięciu przeszkody w postaci prawa ochronnego nr [...] udzielonego na rzecz polskiego przedsiębiorcy dysponującego nieporównanie mniejszym potencjałem finansowym i organizacyjnym. Uprawniony ponadto przedłożył materiał dowodowy na okoliczność nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. nastąpiło przesłuchanie strony w osobie J. N.. J. N. zeznał, iż spółkę I. założył w 1989 r. W 1998 r. założył spółkę z o.o. Przed samym założeniem spółki wymyślił nazwę "Złocisty Kurczak". Zeznał, iż przyprawy sprzedawał między 1998, a 2002-2003 nawet do 2005 r. na terenie całej Polski m.in. do J., hurtowni B. – B., P., W., A. w udziale około 5-7% rynku - około 20 min złotych. Powyższe dane dotyczą przypraw zarówno jednorodnych jak i mieszanych w tym "Złocistego Kurczaka". Wyjaśnił, iż jeśli chodzi o "Złocistego Kurczaka", który był produktem wiodącym to przekraczał on 3 krotnie wielkość względem innych towarów czyli jeśli jednego produktu sprzedał za 1 mln złotych to "Złocistego Kurczaka" za około 3 mln zł. Stąd w globalnej kwocie 20 mln złotych Złocisty Kurczak sprzedawał się w kwocie około 3 mln złotych. Zeznał, iż sporo wydawał na reklamę produktów w tym "Złocistego Kurczaka". Oznajmił, iż wszystko szło dobrze do około 2010 r., kiedy to zaczęły pojawiać się na rynku inne przyprawy o nazwie Złocisty Kurczak, m.in. K. i K.. Zeznał, iż K. po piśmie I. zaprzestał używania oznaczenia Złocisty Kurczak, natomiast K. zaproponował płacenie licencji. Do porozumienia jednak nie doszło. Firma K. wycofała nazwę "Złocisty Kurczak" i wprowadziła "Złoty Kurczak". A następnie zniknął "Złoty Kurczak" i weszła przyprawa do kurczaka z tą samą szatą graficzną. Zeznał, iż przed 2005 r. przyprawę "Złocisty Kurczak" sprzedawali na terenie całej Polski. Do 2005 r. na rynku nie było innej przyprawy "Złocisty Kurczak". Działania promocyjne w odniesieniu do przyprawy rozpoczęły się na większą skalę w 2003, 2004 i 2005 r. Były to kwoty 30, 30 i 115 tys. Działania promocyjne były podejmowane w prasie, TV regionalnych, targach m.in. P.. Wnioskodawca podtrzymał wniosek o unieważnienie spornego prawa. Stwierdził, iż w niniejszej sprawie nie ma dowodów na wtórną zdolność odróżniającą. Wskazał, iż zostało przedstawione kilka faktur, które w żaden sposób nie wskazują na znak sporny, więc nie da się stwierdzić, że faktury te związane są z promocją, sprzedażą towarów oznaczanych znakiem spornym. Nie ma też żadnych badań wskazujących na udział w rynku. Wskazał, iż pojawiły się liczby 5-7 %, które nie zostały poparte żadnymi badaniami, udziały te dotyczą całej działalności I., w związku z tym nie da się zweryfikować jaki był rzeczywisty udział rynkowy produktów oznaczonych spornym znakiem. Wskazał, iż z dowodów przedstawionych przez uprawnionego można jedynie wysnuć, że sporny znak był używany w obrocie. W odpowiedzi uprawniony podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, iż jest średnim przedsiębiorcą i wydatki na reklamę i promocję były dla niego duże i proporcjonalne do wielkości spółki, w skutek czego znacząca część odbiorców kojarzyła sporne oznaczenie z uprawnionym. Podkreślił, iż udział 5-7% w rynku to udział znaczący. Podkreślił, że kwestia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku pojawiła się dopiero w połowie 2016 r., a dotyczy zgłoszenia znaku towarowego w 2005 r., w związku z czym uprawniony posiada w tym zakresie ograniczoną możliwość dowodową. Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Urząd Patentowy RP ponownie oddalił wniosek skarżącego. W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z treścią art. 164 ustawy Prawo własności przemysłowej - prawo ochronne na znak towarowy może być unieważnione w całości lub w części na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny, jeżeli wykaże ona, że nie zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do uzyskania tego prawa. Kolegium Orzekające po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie uznało, iż sporny znak towarowy w wyniku jego używania oraz promowania nabył wtórną zdolność odróżniającą przed datą zgłoszenia do ochrony, czyli przed dniem 6 lipca 2005 r. W ocenie organu potwierdzają to zestawienia księgowe przedłożone przez uprawnionego oraz zeznania świadka J. K. uzupełnione i potwierdzone zeznaniami strony. Ponadto organ wskazał, że jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w aktach sprawy, do dnia zgłoszenia spornego znaku towarowego na rynku nie było innych przypraw o nazwie "Złocisty Kurczak". Oznaczenia tego zaczęła używać, już po dacie zgłoszenia spornego znaku, firma K., która wycofała swój produkt po interwencji uprawnionego oraz K. - wnioskodawca w niniejszej sprawie, którego działania również zostały przez uprawnionego oprotestowane, czego dowodem są choćby okoliczności, z których wnioskodawca wywiódł swój interes prawny w niniejszej sprawie. Oznacza to, że uprawniony używał i promował sporny znak towarowy jeszcze przed zgłoszeniem go do ochrony, a następnie konsekwentnie bronił swego prawa przed naruszeniami. Natomiast odnosząc się do przedłożonych przez wnioskodawcę materiałów dowodowych w postaci przepisów, czy przykładowych menu restauracji organ zauważył, że dotyczą one głównie potrawy jaką jest kurczak, co nie jest przedmiotem niniejszego sporu, gdyż sporny znak towarowy został przeznaczony do oznaczenia towarów jakimi są przyprawy, a jak wykazała analiza materiału dowodowego - oznaczenie "Złocisty Kurczak" w odniesieniu do przypraw było wykorzystywane jedynie przez uprawnionego. Kolegium Orzekające odnosząc się do zarzutu wnioskodawcy odnośnie ograniczonego w jego ocenie materiału dowodowego przedłożonego przez uprawnionego na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej, stwierdziło, iż należy mieć na uwadze odległy okres, którego dotyczy analiza nabycia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku. Zdaniem organu należało uwzględnić obiektywne okoliczności w zebraniu w tej sprawie przez uprawnionego większego materiału dowodowego, gdyż przepisy wymagają od niego przetrzymywania dokumentów księgowych przez pięć lat, a czasokres którego dotyczy analiza dotyczy okresu sprzed lipca 2005 r, podczas gdy konieczność zebrania takiego materiału dowodowego wynikła dopiero w 2016 r., czyli po upływie ponad 10 lat. W ocenie organu, nałożenie na uprawnionego obowiązku przedłożenia materiałów, którymi dysponował 10 lat temu, a którymi aktualnie już nie dysponuje z uwagi na fakt, że nie przewidział zawczasu sporu z konkurencją na tym polu, byłoby wbrew zasadom rozsądku i dalece krzywdzące dla uprawnionego, który niewątpliwie poniósł niemałe wydatki na wypromowanie swojego znaku towarowego. Organ wskazał ponadto, że uprawniony to średni pod względem wielkości przedsiębiorca, nie dysponujący ogromnymi środkami na szeroką zakrojoną promocję oraz następnie przeprowadzenie badań efektów tej promocji, dlatego też przedłożone przez niego materiały w wystarczający sposób dowodzą intensywności używania spornego oznaczenia, w konsekwencji przekładającego się na jego indywidualizację w odbiorze przez konsumentów. Zdaniem organu, z przedłożonego materiału dowodowego w sprawie dostatecznie wynika, iż sporny znak był intensywnie wykorzystywany przed datą jego zgłoszenia do ochrony, w odniesieniu do przypraw przeznaczonych do różnych rodzajów mięs. Sporne oznaczenie było bowiem używane w długim okresie poprzedzającym datę zgłoszenia, tj. od 1998 r., a sprzedaż produktów nim oznaczanych, wspierana promocją, obejmowała obszar całego kraju. Tym samym uprawniony dowiódł, w ocenie organu, wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku. Na powyższą decyzję pismem z dnia 26 lipca 2018 r. wnioskodawca wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucił: naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 81a § 2 pkt 1 i 2, art. 107 g 3 k.p.a., w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p., poprzez: (i) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że słowny znak towarowy "Złocisty Kurczak" o numerze [...] nabrał charakteru odróżniającego na skutek używania w obrocie przed datą zgłoszenia tego znaku do ochrony, tj. przed dniem 6 lipca 2005 r., choć z materiału dowodowego zaoferowanego przez Uczestnika takiego wniosku nie da się wyprowadzić; (ii) dowolną (a nie swobodną) ocenę materiału dowodowego złożonego do akt przez strony, skutkującą błędnym ustaleniem stanu faktycznego co do odróżniającego charakteru słownego znaku towarowego "Złocisty Kurczak" o numerze [...]. w szczególności przez przyjęcie, że badany znak był szeroko reklamowany oraz intensywnie i długotrwale używany w obrocie przed datą zgłoszenia, tj. przed dniem 6 lipca 2005 r. choć z zaoferowanego przez Uczestnika materiału dowodowego takich wniosków nie da się wyprowadzić, przy jednoczesnym pominięciu przez organ dowodów złożonych do akt przez Skarżącego w postaci badań konsumenckich, z których wynika, że dla większości konsumentów badany znak jest oznaczeniem informującym o cechach produktu; (iii) nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji, wynikające z błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz wadliwej oceny prawnej przesłanek wtórnej zdolności odróżniającej, co uniemożliwia pełną kontrolę instancyjną: 2. naruszenie prawa materialnego polegające na: (i) wadliwej wykładni art. 130 p.w.p. poprzez przyjęcie, że okolicznościami świadczącymi o istnieniu wtórnej zdolności odróżniającej są: monopol uprawnionego w zakresie używania danego oznaczenia, zwykłe czynności związane z używaniem danego oznaczenia w obrocie, tj. umieszczaniem go na towarze oraz podejmowaniem akcji promocyjnych w niewielkim zakresie oraz postawa uprawnionego wobec innych uczestników rynku używających opisowego oznaczenia identycznego lub podobnego do znaku spornego, a także poprzez przyjęcie, że wtórną zdolność odróżniającą znaku towarowego należy oceniać z uwzględnieniem czasu, jaki upłynął od daty zgłoszenia danego znaku do dnia powołania się przez uprawnionego na wtórną zdolność odróżniającą oraz wielkości przedsiębiorstwa uprawnionego, skutkujące zastosowaniem łagodniejszych kryteriów oceny dowodów w niniejszej sprawie i w konsekwencji uznanie, że słowny znak towarowy "Złocisty Kurczak" o numerze [...] nabrał charakteru odróżniającego na skutek używania w obrocie przed datą zgłoszenia, tj. przed dniem 6 lipca 2005 r,, choć w świetle materiału dowodowego zebranego w sprawie jest to nieuzasadnione, a nadto taka wykładnia jest sprzeczna z art, 32 Konstytucji gwarantującym zakaz dyskryminacji w życiu gospodarczym oraz równość wobec prawa; (i) niewłaściwym zastosowaniu art. 130 p.w.p. na skutek błędów w ocenie przesłanki wtórnej zdolności odróżniającej określonej w tym przepisie. W wyniku powyższego skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie dla Skarżącego zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie rozważań podkreślić należy, że stosownie do treści art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018 r., poz. 1302) zwanej dalej "p.p.s.a.", ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia, a także sąd. Przyjmuje się, że ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie zarówno dla organu jak i dla sądu zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że organ a w dalszej kolejności wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Niewątpliwie ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania właśnie takiej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku ciążący na organie i wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (tak również: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w: / T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, s. 681-682 i powołane tam orzecznictwo). W konsekwencji należy uznać, że związanie organu, a w dalszej kolejności Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a., oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Przechodząc następnie do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji należy wskazać, że zgodnie z art. 120 ust. 1 p.w.p, znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Tak więc podstawowym warunkiem jaki musi spełniać oznaczenie, aby uznano je za znak towarowy jest posiadanie przez nie zdolności odróżniającej. Zdolność odróżniająca to ogół cech pozwalających zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących od innych przedsiębiorców. Znamiona odróżniające zawierają się w strukturze znaku, są to cechy charakterystyczne dla danego oznaczenia, które pozwalają na skojarzenie, że towar oznaczany tym znakiem pochodzi od konkretnego producenta. Właściwość odróżniająca jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy konstytutywnej dla niego funkcji oznaczenia źródła pochodzenia towaru od uprawnionego do znaku towarowego. Znak musi posiadać zarówno abstrakcyjną zdolność do odróżniania (zdolność do odróżniania w ogóle), jak i konkretną zdolność odróżniającą (w odniesieniu do konkretnych towarów). Aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów (i usług) pochodzących od jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów (i usług) pochodzących od innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. wyłącza możliwość udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie, które nie ma dostatecznych znamion odróżniających. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. znamion odróżniających nie mają oznaczenia, które nie nadają się do oznaczenia w obrocie towarów dla których zostały zgłoszone. Charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać z jednej strony przez odniesienie do towarów i usług, dla których został zarejestrowany i z drugiej strony, uwzględniając sposób postrzegania tego znaku przez właściwy krąg odbiorców. Jednakże zgodnie z treścią art. 130 p.w.p. - oznaczenie może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że doktryna i orzecznictwo wypracowały katalog okoliczności, których wykazanie przez uprawnionego może prowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy. Przykładowo Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 22 czerwca 2006 r. w sprawie August Storck KG, C-25/05 P (pkt 75 wyroku) podkreślił, że przy ocenie, czy dany znak nabył charakter odróżniający w drodze używania, należy wziąć pod uwagę w szczególności: udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z promocją, odsetek zainteresowanych kręgów odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych. Od tego, jak kształtują się powyższe okoliczności zależy ustalenie jednoznacznego związku między znakiem a przedsiębiorcą, który go używał, który to związek stanowi o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, czyli możliwości odróżniania towarów nim opatrywanych od towarów pochodzących od innych przedsiębiorców. Jest oczywiste, że długotrwałość używania znaku przed zgłoszeniem do rejestracji, duża intensywność reklamy towarów opatrzonych znakiem potwierdzona wydatkami w kolejnych latach, znacząca ilość towarów opatrzonych znakiem wprowadzonych do obrotu, powszechny sposób dystrybucji, etc. - są okolicznościami, z których można wyprowadzić wniosek o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy (por. wyrok ETS z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee; wyroki NSA: z 11 czerwca 2014 r., II GSK 592/13; z dnia 8 listopada 2011 r. II GSK 1033/10). Dla uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, konieczne jest zatem przedstawienie dokumentów na okoliczności, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar oznaczony tym tylko znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Powyższy sposób rozumowania odnośnie dowodzenia uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej został potwierdzony przez TSUE w wyroku z dnia 16 września 2015 r. w sprawie C-215/14 "Kit Kat", gdzie wskazano, co następuje: "Jeżeli chodzi bardziej szczegółowo o uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania zgodnie z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrażenie "używanie znaku w charakterze znaku towarowego" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby zainteresowani odbiorcy rozpoznawali towar lub usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 29)." Trybunał uznał zatem, że taka identyfikacja, a co za tym idzie - uzyskanie charakteru odróżniającego, może być wynikiem zarówno używania znaku jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Uściślił on jednak, że w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27). W rezultacie niezależnie od faktu, czy mamy do czynienia z używaniem oznaczenia jako części zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z nim, podstawowym warunkiem jest to, by w następstwie tego używania oznaczenie, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono, mogło wskazywać zainteresowanemu kręgowi odbiorców, że opatrzone nim towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa (zob. podobnie wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 28). Ponadto w wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r., sygn. akt III RN 50/96 (OSNAPiUS 1997 nr 15, poz. 263) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych (odpowiednik obecnie obowiązującego przepisu art. 129 ust. 2 pkt 2 u.p.w.p.) nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. Interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców (tak również m.in. /w:/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r., III RN 218/01, OSNP z 2004 r. Nr 2, poz. 23). Wskazać ponadto należy, że w doktrynie rozróżnia się tzw. abstrakcyjną zdolność odróżniania i konkretną zdolność odróżniania. Znak towarowy charakteryzuje się abstrakcyjną zdolnością odróżniania, gdy oznaczenie oceniane abstrakcyjnie (w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług) nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znak towarowy ma konkretną zdolność odróżniania, gdy nadaje się do odróżniania towarów lub usług zawartych w zgłoszeniu do Urzędu Patentowego od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Niewątpliwie znak towarowy musi służyć do identyfikacji produktu, w związku z którym wnosi się o rejestrację, jako pochodzącego z konkretnego przedsiębiorstwa, a więc znak ma służyć odróżnianiu tego produktu od produktów pochodzących z innych przedsiębiorstw. Uznanie znaku opisowego za pozbawiony zdolności odróżniającej uzasadniają dwa względy. Po pierwsze znak ma przekazywać informację o pochodzeniu towaru, a nie o nim samym, po drugie znak, do którego z mocy prawa ochronnego płynie wyłączność używania, nie może pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze. Ponadto w orzecznictwie (vide wyrok NSA z dnia 8 listopada 2011 r. II GSK 1033/10) został wypracowany zestaw okoliczności świadczących o nabyciu przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Okoliczności te stanowią: okres używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, intensywność reklamy. Od tego jak kształtują się powyższe okoliczności zależy ustalenie jednoznacznego związku między znakiem a przedsiębiorcą, który go używał, który to związek stanowi o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, czyli możliwości odróżniania towarów nim opatrywanych od towarów pochodzących od innych przedsiębiorców. Jest oczywiste, że długotrwałość używania znaku przed zgłoszeniem do rejestracji, duża intensywność reklamy towarów opatrzonych znakiem potwierdzona wydatkami w kolejnych latach, wielka ilość towarów opatrzonych znakiem wprowadzonych do obrotu, powszechny sposób dystrybucji są okolicznościami, z których można wyprowadzić wniosek o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy. Mając powyższe na uwadze, przez "wszystkie okoliczności" o jakich mowa w treści art. 130 p.w.p., które powinien oceniać organ rozstrzygając o znamionach odróżniających oznaczenie, to okoliczności pozwalające na ustalenie, że w świadomości odbiorców (klienteli) powstała tego rodzaju więź między oznaczeniem a towarem pochodzącym od konkretnego przedsiębiorcy, która pozwala na świadomy wybór towaru opatrzonego właśnie tym oznaczeniem. Więź oznaczenia z towarem pochodzącym od konkretnego przedsiębiorcy może być nieuchronnym skutkiem długotrwałości, intensywności i powszechności nakładania oznaczenia na towarach masowych. Więź ta powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem słowno-graficznym w okresie przed zgłoszeniem oznaczenia do ochrony. Wniosek o powstaniu więzi między oznaczeniem a towarem pochodzącym od konkretnego przedsiębiorcy może być wynikiem logicznych operacji myślowych, opartych o wyżej opisane "wszystkie okoliczności". Do ustalenia więzi między oznaczeniem a konkretnym przedsiębiorcą mogą być przydatne dowody w postaci badań opinii publicznej, ale nie są one konieczne w sytuacji, kiedy dowiedziona zostaje długotrwałość i intensywność używania, w połączeniu z wyłącznością używania oznaczenia w określonym kształcie. W takiej sytuacji oznaczenie w swoim całokształcie utrwala się w świadomości klienteli i nabywa wtórną zdolność odróżniającą, mimo iż posiada cechy, które nie pozwoliłyby mu na uzyskanie ochrony z uwagi na brak dostatecznych znamion odróżniających. Brak znamion odróżniających poszczególnych elementów oznaczenia nie ma tu żadnego znaczenia, bowiem chodzi o stan zaistniały na skutek zmian w świadomości nabywców spowodowany funkcjonowaniem oznaczenia przed jego zgłoszeniem. Przedmiotem postępowania przy badaniu uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej musi być zatem ustalenie istnienia przesłanek powodujących zmiany w świadomości nabywców, polegające na połączeniu oznaczenia z towarem konkretnego przedsiębiorcy. Wracając na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że Urząd Patentowy w skarżonej decyzji uznał, iż z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika utrwalenie u odbiorców związku między towarem opatrzonym spornym znakiem a jego producentem. Kierując się powyższymi wytycznymi w rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu takich dowodów nie przedstawiono. Nie można bowiem uznać, że przedstawienie przez uprawnionego dwóch zestawień księgowych zawierających jedynie cztery pozycje dotyczące reklam telewizyjnych z istotnego w niniejszej sprawie okresu za wystarczające dla wykazania, że znak sporny jest w świadomości odbiorców oznaczeniem identyfikującym źródło pochodzenia. Sąd podziela zdanie wnioskodawcy, iż powyższe pozycje w żaden sposób nie wskazują na znak sporny, a zatem nie pozwalają na identyfikację, czego dotyczą, a w szczególności, że dotyczą promocji towarów oznaczanych znakiem spornym. Zawarte w zestawieniach księgowych pozycje, na które powołuje się uprawniony, mogą zatem równie dobrze dotyczyć reklam innych produktów uprawnionego lub też po prostu przedsiębiorstwa uprawnionego jako producenta przypraw. Także inne wskazane przez uprawnionego okoliczności, takie jak przeprowadzane akcje promocyjne, udział w targach i przekazane na nie środki nie świadczą wprost, że odnosiły się do znaku spornego, tym bardziej że wynikająca z zestawień księgowych skala inwestycji uprawnionego w promocję jego produktów nie była znacząca, w okresie podlegającym ocenie pod względem nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony. Tym bardziej, że dotyczy to przypraw - towarów codziennego użytku, nabywanych powszechnie, skierowanych do ogółu polskich konsumentów i intensywnie reklamowanych przez podmioty konkurencyjne działające na rynku, w związku z czym częstotliwość reklam wskazana przez uprawnionego, nie może być podstawą nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej. Organ pominął przy tym okoliczność, że zdecydowana większość udokumentowanych kosztów pochodzi spoza relewantnego okresu, a zatem w ogóle nie powinna być wzięta pod uwagę w niniejszym postępowaniu. Organ pominął przy tym dowody złożone do akt sprawy przez skarżącego, w tym w szczególności badania konsumenckie, z których jednoznacznie wynika, że dla większości konsumentów badany znak jest oznaczeniem informującym o cechach produktu. Powyższe definitywnie wskazuje, że przesłanka wtórnej zdolności odróżniającej nie została należycie oceniona przez organ, tj. z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Organ przyjął, że o wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia świadczą: (i) monopol uprawnionego w zakresie używania danego oznaczenia. (ii) zwykle czynności związane z używaniem danego oznaczenia w obrocie, tj. umieszczaniem go na towarze oraz podejmowaniem akcji promocyjnych w niewielkim zakresie, (iii) postawa uprawnionego wobec innych uczestników rynku używających opisowego oznaczenia identycznego lub podobnego do znaku spornego. Tymczasem z utrwalonego orzecznictwa wynika, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest używanie znaku, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r., sygn., akt II GSK 1033/10). Należy w związku z tym podzielić stanowisko strony skarżącej, iż przyjęcie przez organ, że sam fakt używania znaku spornego w obrocie poprzez umieszczanie go na towarze i prowadzenie skromnych akcji promocyjnych w okresie zaledwie 6 miesięcy przed datą zgłoszenia nie jest wystarczające dla przyjęcia, że znak ten posiada wtórną zdolność odróżniającą. W ocenie Sądu, dowody przedłożone przez uprawnionego (dwa zestawienia księgowe i zeznania strony i świadka) wskazują jedynie na używanie znaku spornego w zarejestrowanej postaci, zaś w żaden sposób nie świadczą o tym, że używanie to było na tyle intensywne i długotrwałe, by w świadomości odbiorców (klienteli) powstała tego rodzaju więź między oznaczeniem a towarem pochodzącym od konkretnego przedsiębiorcy, która pozwala na świadomy wybór towaru opatrzonego właśnie tym oznaczeniem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 czerwca 2014 r., II GSK 592/13). Organ oceniając materiał dowodowy w niniejszej sprawie przyjął niewątpliwie wadliwie założenie, że dla stwierdzenia wtórnej zdolności odróżniającej na gruncie art. 130 p.w.p. ma znaczenie upływ czasu od daty zgłoszenia znaku spornego do dnia powołania się przez uprawnionego na wtórną zdolność odróżniającą. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ stwierdził, że: "okres którego dotyczy analiza jest odległy, bowiem dotyczy okresu sprzed lipca 2005 r., a potrzeba zebrania takiego materiału zaskoczyła go w 2016 r., czyli po upływie ponad 10 lat. Nałożenie na uprawnionego obowiązku przedłożenia materiałów, którymi dysponował 10 lat temu, a nie dysponuje już teraz z uwagi na to, że nie przewidział zawczasu sporu z konkurencją na tym polu, byłoby wbrew zasadom rozsądku i dalece krzywdzące dla uprawnionego (...)." Powyższe nie może zostać uznane za prawidłowy element oceny organu. Skoro bowiem to na uprawnionym spoczywa ciężar przedstawienia odpowiednich dowodów na okoliczność nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. II GSK 2781/16 i cyt. tam orzecznictwo), usprawiedliwianie braków dowodowych w tym zakresie "upływem czasu" i "zaskoczeniem", wykracza niewątpliwie poza hipotezę normy art. 130 p.w.p. W związku z powyższym należy podzielić stanowisko strony skarżącej, że za naruszający zasadę równego traktowania należy uznać pogląd organu, w myśl którego przedłożone materiały "w wystarczający sposób dowodzą intensywności używania spornego oznaczenia, w konsekwencji przekładającego się na jego indywidualizację w odbiorze przez konsumentów z racji tego, że "uprawniony to średni pod względem wielkości przedsiębiorca, nie dysponujący ogromnymi środkami na szeroko zakrojoną promocję oraz następnie przeprowadzenie badań efektów tej promocji" (s. 16-17 zaskarżonej decyzji). Taka wykładnia art. 130 p.w.p. prowadzi bowiem do gradacji dowodów przedkładanych w postępowaniu przed Urzędem Patentowym, w zależności od rodzaju przedsiębiorcy i rozmiaru jego działalności, co nie może mieć miejsca zwłaszcza w sprawach dotyczących nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy, w odróżnieniu od przykładowo wygaszenia prawa ze znaku towarowego. Mając na uwadze powyższe naruszenie przez organ przepisu art. 130 p.w.p oraz przepisów postępowania w zakresie przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, Urząd Patentowy zobowiązany będzie dokonać ponownie pogłębionej analizy całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, w tym szczegółowo odnieść się do przedłożonych przez uprawnionego dowodów na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej, analizując złożony materiał dowodowy zgodnie z właściwą wykładnią ww. przepisu. Uwzględniając istotne okoliczności sprawy, związane z używaniem spornego oznaczenia, organ obowiązany jest poddać także ocenie dowody strony skarżącej, która wywodzi, że oznaczenie "Złocisty kurczak" jest przez większość konsumentów uznawane za informację o przeznaczeniu towaru (przyprawy) lub efekcie jaki daje jej zastosowanie, a nie o znaku towarowym kojarzonym z konkretnym przedsiębiorcą i jego towarami. Brak pełnego odniesienia się przez organ do wskazywanego przez stronę skarżącą materiału dowodowego i wysnutych z niego argumentów, mogących mieć istotny wpływ na ocenę legalności zastosowania norm prawa materialnego, ograniczyło tej stronie możliwości ustosunkowania się do zarzutów (stanowiska) organu. Niewątpliwie w tej sytuacji uchybienie to nie pozwala Sądowi na pełne skontrolowanie legalności spornej decyzji, i prawidłowości ocen wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c) p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 i § 4 p.p.s.a w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 kwietnia 2017r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz.U. z 2017 poz.818 ze zm., w stanie prawnym obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania w sprawie.